Vertikale strategische Minderheitsbeteiligungen als Gegenstand der Kartellverbote in Europa

Transkript

1 UlfLafrenz Vertikale strategische Minderheitsbeteiligungen als Gegenstand der Kartellverbote in Europa Eine rechtsordnungsübergreifende Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Situation in der deutschen Energiewirtschaft Nomos

2 Inhalt Abkürzungen 15 Erster Abschnitt: Grundlagen 19 A. Einfuhrung 19 I. Problembeschreibung 19 II. Rechtsordnungsübergreifender Ansatz 21 III. Gang der Untersuchung 23 B. Rechtstatsächliche Grundlagen 23 I. Begriff der vertikalen strategischen Beteiligung Vertikale Unternehmensbeziehung Strategische Zielsetzung Geringe Beteiligungshöhe 26 II. Vorkommen vertikaler Minderheitsbeteiligungen Die deutsche Energiewirtschaft 27 a) Stromwirtschaft 27 aa) Die Akteure der deutschen Stromwirtschaft 27 bb) Vertikale Verflechtungen in der deutschen Stromwirtschaft 29 b) Gaswirtschaft 30 aa) Die Akteure der deutschen Gaswirtschaft 30 bb) Vertikale Verflechtungen in der deutschen Gaswirtschaft Energiewirtschaften anderer Mitgliedsstaaten 33 a) Frankreich 33 aa) Die Akteure der französischen Stromwirtschaft 33 bb) Die Akteure der französischen Gaswirtschaft 34 cc) Vertikale Verflechtungen in der französischen Energiewirtschaft 35 b) Großbritannien 36 aa) Stromwirtschaft 36 bb) Gaswirtschaft 40 c) Italien 41 aa) Stromwirtschaft 41 bb) Gaswirtschaft Andere Wirtschaftszweige 45 a) Probleme bei der Tatsachenermittlung 46 b) Einzelbeispiele 46 c) Allgemeine Kriterien 48 aa) Struktur des Wirtschaftszweiges 49 bb) Hindernisse beim Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen 49

3 cc) Erfolgsaussichten einer vertikalen Beteiligungsstrategie 50 III. Die typische Ausgestaltung von vertikalen strategischen Beteiligungen am Beispiel der deutschen Energiewirtschaft Merkmale der strategischen Beteiligungen 51 a) Beteiligungshöhe 51 b) Rechtsform der Beteiligungsunternehmen 52 c) Gründe für die Veräußerung und Auswahl des Mitgesellschafters 52 d) Gesellschafterstruktur Typische Vereinbarungen im Gesellschafts- oder Konsortialvertrag am Beispiel der deutschen Energiewirtschaft 53 a) Die Fallpraxis des Bundeskartellamts 54 aa) Beteiligungen knapp unterhalb von 50 % 54 bb) Beteiligungen deutlich unterhalb von 50 % 57 b) Auswertung 64 aa) Beteiligungen knapp unter 50 % 64 bb) Beteiligungen deutlich unter 50 % 65 IV. Schwächen der bisherigen Lösung über die Fusionskontrollkontrollvorschriften Gemeinschaftsrechtliche Fusionskontrolle Deutsche Fusionskontrolle Britische Fusionskontrolle Französische Fusionskontrolle Zusammenfassung 72 C. Die bisherige Anwendung der Kartellverbote auf Minderheitsbeteiligungen durch Praxis und Wissenschaft 72 I. Anwendung in der Praxis Philip-Morris-Entscheidung des EuGH Die Praxis der Kommission 74 a) Konzentrationsmemorandum 75 b) Ruhrgas/BP 75 c) Die Achtziger Jahre 76 aa) Mecaniver/PPG 77 bb) Philip Morris 77 d) Untersuchungsschwerpunkte nach der Philip-Morris-Entscheidung 78 aa) Koordinierung der Mütter 78 bb) Einfluss auf das Beteiligungsunternehmen 19 cc) Informationsmöglichkeiten des Gesellschafters 79 e) Zusammenfassung Exkurs: die Entscheidung JC Decaux/Affichage der schweizerischen Wettbewerbskommission 81

4 II. Die bisherige Anwendung der Kartell verböte auf den Erwerb von Unternehmensbeteiligungen Schrifttum Quellenlage Überblick über den Meinungsstand 83 Zweiter Abschnitt: Der Tatbestand der Kartellverbote 85 A. Wettbewerbsbeschränkung 85 I. Bezugsbindung und Beschränkung der Absatzmöglichkeiten der Konkurrenz Problemaufriss Möglichkeit des Minderheitsgesellschafters zur Beeinflussung der Bezugsentscheidung 87 a) Rechtliche Einflussmöglichkeiten 87 aa) Gesetzlich vorgesehene Einflussrechte 87 bb) Durch besondere Bestimmungen oder Vereinbarungen eingeräumte Rechte 89 b) Faktische Einflussmöglichkeiten 90 aa) Faktischer Einfluss eines Minderheitsgesellschafters in der deutschen Energiewirtschaft nach überwiegender Ansicht 91 bb) Die Gegenansicht des Kammergerichts und der betroffenen Unternehmen 92 cc) Stellungnahme 93 dd) Allgemeine Kriterien zur Ermittlung der Wahrscheinlichkeit einer faktischen Bezugsbindung 94 c) Zwischenergebnis Rechtliche Bewertung: Wettbewerbsbeschränkung durch Behinderung des Marktzugangs 103 a) Ausschluss anderer Lieferanten als Wettbewerbsbeschränkung 104 b) Kriterien zur Beurteilung der Spürbarkeit der Wetbewerbsbeschränkung 105 aa) Dauerhaftigkeit der Bindung 105 bb) Marktstellung des Lieferanten 108 cc) Marktstellung des Abnehmers 109 dd) Sonstige Marktbedingungen 110 ee) Bestehen gleichartiger Unternehmensbeziehungen: Bündeltheorie 110 ff) Möglichkeit zum Fremdbezug bei günstigeren Konkurrenzangeboten 113 c) Beschränkung der Handlungsfreiheit des Beteiligungsunternehmens erforderlich? 116 aa) Streitstand 117 bb) Beschränkung der Handlungsfreiheit eines Beteiligten 118 cc) Schlussfolgerung 120

5 10 4. Zwischenergebnis Anwendung der ermittelten Grundsätze auf vertikale Minderheitsbeteiligungen in der deutschen Energiewirtschaft 121 II. Gruppeneffekt und Verhinderung potentiellen Wettbewerbs 122 l.problemaufriss Tatsächliche Auswirkungen der Minderheitsbeteiligungen auf den potentiellen Wettbewerb 123 a) Verhinderung des potentiellen Wettbewerbs am Beispiel der deutschen Energiewirtschaft 123 b) Übertragung des Ergebnisses auf andere Branchen 134 aa) Prüfung des Vorliegens potentiellen Wettbewerbs im Einzelfall erforderlich 135 bb) Behinderung potentiellen Wettbewerbs durch vertikale Minderheitsbeteiligungen 136 cc) Zusammenfassung Rechtliche Bewertung 139 a) Verhinderung des potentiellen Wettbewerbs als Wettbewerbsbeschränkung im Sinne der Kartellverbote 140 b) Spürbarkeit 142 III. Zugang zu wettbewerbsrelevanten Informationen und Beschränkung des Geheimwettbewerbs 143 l.problemaufriss Informationsmöglichkeiten des Minderheitsgesellschafters 144 a) Informationsmöglichkeiten als Gesellschafter 144 aa) Einsichtsrechte 144 bb) Auskunftsrechte 145 cc) Beschränkungen der Ausübung der Informationsrechte bei wettbewerblich relevanten Informationen 146 b) Informationsmöglichkeiten durch Entsendung von Personen in die Organe der Gesellschaft 150 aa) Beteiligung an der Geschäftsführung 150 bb) Beteiligung an Kontrollaufgaben Informationsmöglichkeiten der Beteiligungsunternehmen Rechtliche Bewertung 156 a) Erhöhung der Markttransparenz als Wettbewerbsbeschränkung 156 b) Behandlung von Marktinformationssystemen 157 c) Rückschlüsse auf die Beurteilung von Informationsmöglichkeiten durch Minderheitsbeteiligungen 158 aa) Informationsmöglichkeiten der Beteiligungsunternehmen über andere Beteiligungsunternehmen 158 bb) Informationsmöglichkeiten des Minderheitsgesellschafters Zwischenergebnis Anwendung des gefundenen Ergebnisses auf vertikale Minderheitsbeteiligungen in der deutschen Energiewirtschaft 162

6 IV. Begünstigung von Absprachen 163 l.problemaufriss Begünstigung von Absprachen durch Minderheitsbeteiligungen Mögliche wettbewerbsbeschränkende Absprachen 164 a) Vertikale Absprachen 165 b) Absprachen zwischen potentiellen Wettbewerbern 165 c) Horizontale Absprachen der Beteiligungsunternehmen untereinander Begünstigende Faktoren Rechtliche Bewertung 168 V. Ergebnis Wettbewerbsbeschränkung 168 B. Vereinbarung und Zurechnungszusammenhang 168 I. Abreden im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb 169 II. Anteilserwerb und die damit verbundenen Abreden als Vereinbarung zwischen Unternehmen Erwerb vom Beteiligungsunternehmen selbst oder einem anderen Unternehmen Erwerb von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts Erwerb an der Börse 175 a) Ansichten in der Literatur 176 b) Stellungnahme 177 III. Zurechnungszusammenhang zwischen Wettbewerbsbeschränkung und Vereinbarung Zweck oder Wirkung 181 a) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen 181 b) Bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen Zurechnungszusammenhang zwischen Vereinbarung und den einzelnen zu erwartenden Wettbewerbsbeschränkungen 184 a) Bezugsbindung 184 aa) Ansicht des EuGH 185 bb) Ansicht der Kommission 186 cc) Ansichten in der Literatur 187 dd) Stellungnahme 187 b) Gruppeneffekt 191 aa) Ansicht des EuGH 191 bb) Ansichten in der Literatur 192 cc) Stellungnahme 193 c) Zugang zu wettbewerbsrelevanten Informationen 194 aa) Frage von EuGH und Kommission offen gelassen 194 bb) Ansichten in der Literatur 195 cc) Stellungnahme 196 d) Begünstigung von Absprachen 198 aa) Ansicht von EuGH und Kommission 198 bb) Ansichten in der Literatur

7 cc) Stellungnahme Zwischenergebnis: Außerbörslicher Beteiligungserwerb erfüllt Kartellverbotstatbestand 202 IV. Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen nach Beteiligungserwerb Mögliche Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen 203 a) Wettbewerbsabsprachen 203 b) Informationsaustausch 204 c) Interessenrespektierung bei Bezugsentscheidung und Eintritt in andere Wirtschaftsstufe Erleichterung des Nachweises: Beteiligung als indizieller Plusfaktor" Ergebnis 207 Dritter Abschnitt: Beschränkungen und Folgen der Anwendung des Kartellverbots 208 A. Begrenzung des Anwendungsbereichs des Kartellverbots aufgrund systematischer Erwägungen 208 I. Verlust der Selbstständigkeit des Beteiligungsunternehmens als Hinderungsgrund für die Anwendung der Kartellverbote? Die Berechtigung des Kriteriums 209 a) Begründungsansätze in der Literatur 209 b) Stellungnahme 210 c) Die Einordnung des Kriteriums in die Systematik des Art. 81 EG Inhalt des Kriteriums 213 a) Die maßgeblichen Unternehmen 213 b) Rechtliche oder wirtschaftliche Selbstständigkeit? 214 c) Verlust der Selbstständigkeit beim Erwerb von Minderheitsbeteiligungen Anwendung der Ergebnisse auf hier untersuchte Beteiligungen 218 II. Verhältnis zu den Fusionskontrollvorschriften Überschneidungsbereich von Kartellverbot und Fusionskontrolle 219 a) Kein Überschneidungsbereich im Gemeinschaftsrecht 219 b) Überschneidungsbereich in den nationalen Rechtsordnungen 220 aa) Deutsches Recht 220 bb) Britisches Recht 222 cc) Französisches Recht Doppelkontrolle bei Beteiligungen, die den Zusammenschlussbegriff erfüllen 223 a) Gemeinschaftsrecht 223 b) Deutsches Recht 224 c) Britisches Recht

8 d) Französisches Recht 226 aa) Strikte Trennung von Fusionskontrolle und Kartellverbot bis bb) In der Praxis auch nach neuem Recht keine Doppelkontrolle Zwischenergebnis Keine Zulässigkeitsvermutung für Beteiligungen unterhalb der Zusammenschlussschwelle 230 a) Allgemeiner Gleichheitssatz 230 b) Normenhierarchie im Gemeinschafsrecht 231 c) Ergebnis 231 B. Legalausnahme, Freistellung und regle de raison" 232 I. Verschiedene Wege zur Berücksichtigung gesamtwirtschaftlicher Vorteile wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen Behördliche Freistellung Legalausnahme Regle de raison 235 II. Anwendung der Ausnahmen vom Kartell verbot auf den Erwerb strategischer Beteiligungen Gruppenfreistellungen 236 a) Gemeinschaftsrechtliche Freistellungsverordnungen 237 b) Nationale Freistellungsverordnungen und Ausnahmen Legalausnahme 239 a) Maßgeblicher Zeitpunkt 239 b) Voraussetzungen 240 aa) Verbesserung der Erzeugung oder Verteilung oder Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts 241 bb) Angemessene Beteiligung der Abnehmer 243 cc) Erforderlichkeit der Wettbewerbsbeschränkungen 246 dd) Keine Eröffnung von Möglichkeiten, für wesentliche Teile der Waren den Wettbewerb auszuschalten Regle de raison 249 C. Rechtsfolgen eines Kartellverstoßes 249 I. Die von der Nichtigkeitsfolge betroffenen Sachverhalte 250 II. Anfängliche oder nachträgliche Nichtigkeit? Problembeschreibung Lösungsansätze der Literatur Stellungnahme Schlussfolgerung 258 III. Auswirkungen der Bündeltheorie Problembeschreibung Bisherige Lösungsansätze Stellungnahme 261 a) Abhängigkeit vom Beurteilungszeitpunkt

9 b) Die Entscheidung Passmore v. Morland 262 c) Bewertung der Entscheidung 263 d) Gültigkeit für den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen Ergebnis 265 Vierter Abschnitt: Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 267 Zum praktischen Vorkommen vertikaler strategischer Minderheitsbeteiligungen 267 Zu den wettbewerblichen Auswirkungen der Beteiligungen 268 Zum Vorliegen einer Vereinbarung oder abgestimmten Verhaltensweise und zum Zurechnungszusammenhang zwischen Vereinbarung und Wettbewerbsbeschränkung 269 Zu den Grenzen der Anwendbarkeit der Kartellverbote 270 Literatur