Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl

Köln, 25.10.2016 Chemnitz, 28.10.2016 Bielefeld, 26.10.2016 Dresden, 28.10.2016 Dortmund, 02.11.2016 Münster, 03.11.2016 Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl Christoph Juhn LL.M./StB Stand: Oktober 2016

Kanzlei für Unternehmensteuerrecht Christoph Juhn Master of Laws (LL.M.) Steuerberater Dr. jur. Sascha Besau Rechtsanwalt, Master of Laws (LL.M.) Fachanwalt für Handels-/Gesellschaftsrecht Fachanwalt für Steuerrecht Marius Christian Langenhorst Rechtsanwalt, Master of Laws (LL.M.) Fachanwalt für Steuerrecht Carmen Rupprecht Diplom Betriebswirtin (FH) Steuerberaterin 2

Kanzlei für Unternehmensteuerrecht: Kompetenzfelder Steuerrechtliche Gestaltungsberatung Laufende Steuerberatung Wirtschaftsrecht / Gesellschaftsrecht Unternehmensbesteuerung Unternehmenstransaktionen Unternehmensnachfolge Internationales Steuerrecht Umstrukturierungen Beratung für Berater Finanzbuchhaltung Lohnabrechnungen Jahresabschlüsse / Bilanzen Steuererklärungen Steuerstreit Laufende Beratung Handels- / Gesellschaftsrecht Vertragsrecht Immobilienrecht Arbeitsrecht Erbrecht Insolvenzrecht 3

Agenda I. Unternehmensgründung II. Unternehmensnachfolge III. Immobilienvermögen IV. Gesellschaften in der Krise V. Rechtsformwechsel VI. Familienholding 4

I. Unternehmensgründung Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 5

Agenda 1. Besteuerung von Kapitalgesellschaften 2. Besteuerung von Personengesellschaften 3. Belastungsvergleich 4. Steuerfreies Jahr bei Personengesellschaften 5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften 6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften 7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl 6

1. Besteuerung von Kapitalgesellschaften Gesamtsteuerbelastung GmbH (1) Dividende 70,2 KapESt (25 %) - 17,5 SolZ -1,0 Netto 51,7 (2) Dividende 70,2 davon 60 % 42,1 ESt (42 %) - 17,7 SolZ - 1,0 Netto 51,5 Gewinn 100,0 KSt (15 %) - 15,0 SolZ - 0,8 GewSt (14 %) - 14,0 Nettogewinn 70,2 Kapitalgesellschaften: GmbH AG Ltd. Ebene des Gesellschafters Einkommensteuer 1. KapESt (25 %) 2. Teileinkünfteverfahren (60 % x Steuersatz) Solidaritätszuschlag (5,5 % auf ESt) Ebene der Gesellschaft Körperschaftsteuer (15 %) Solidaritätszuschlag (5,5 % auf KSt) Gewerbesteuer (7 bis 17,5 %) 7

2. Besteuerung von Personengesellschaften Gesamtsteuerbelastung Gewinn PersG/EU 100,0 ESt (42 %) - 42,0 Anrechnung GewSt + 13,3 SolZ - 2,3 GewSt (s. unten) - 14,0 Netto 55,0 Personengesellschaften GbR ohg KG GmbH & Co. KG KG Gewinn 100,0 GewSt (14 %) - 14,0 Nettogewinn 86,0 Ebene des Gesellschafters Einkommensteuer (0-45 %) Anrechnung der Gewerbesteuer (max. 13,3 %) Solidaritätszuschlag (5,5 % auf ESt) Ebene des Unternehmens Gewerbesteuer (7 bis 17,5 %) 8

2. Besteuerung von Personengesellschaften Steuerprogression (Einzelveranlagung) 9

2. Besteuerung von Personengesellschaften Steuerprogression (Zusammenveranlagung) EUR 0 EUR 11.116 EUR 29.722 10

3. Belastungsvergleich Einkommensteuer: 25 Prozent Gewerbesteuer: 14 Prozent Personengesellschaft Kapitalgesellschaft Gewinn PersG/EU 100,0 ESt (25 %) - 25,0 Anrechnung GewSt + 13,3 SolZ - 1,4 GewSt (s. unten) - 14,0 Netto 72,9 (1) Dividende 70,2 KapESt (25 %) - 17,5 SolZ -1,0 Netto 51,7 KG Gewinn 100,0 GewSt (14 %) - 14,0 Nettogewinn 86,0 11 GmbH (2) Dividende 70,2 davon 60 % 42,1 ESt (25 %) - 10,5 SolZ - 0,6 Netto 59,1 Gewinn 100,0 KSt (15 %) - 15,0 SolZ - 0,8 GewSt (14 %) - 14,0 Nettogewinn 70,2

4. Steuerfreies Jahr bei Personengesellschaften Ausganssituation EU 31. Dez. 2014 1. Jan - 31. Dez. 2014 Unterhaltung eines Gewerbebetriebs in der Rechtsform des Einzelunternehmers (EU) Gewinnermittlungszeitraum: 1. Januar bis 31. Dezember Gewinnzuweisung: 31. Dezember (vgl. 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG) 15

4. Steuerfreies Jahr bei Personengesellschaften Gestaltungsvariante: Einbringung in PersG T-KG 31. Jan. 2015 1. Feb. 2014-31. Jan. 2015 Steuerneutrale Einbringung des Einzelunternehmens in eine KG (ggf. Ein- Mann-GmbH & Co. KG) Gewinnermittlungszeitraum der KG: 1. Februar bis 31. Januar Gewinnzuweisung: 31. Januar (vgl. 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG) Die Gewinne der KG aus 2014 werden damit zu 11/12 erst in 2015 steuerpflichtig Steuerfreies Jahr durch Steueraufschub 16

4. Steuerfreies Jahr bei Personengesellschaften Gestaltungsvariante: Schaffung doppelstöckiger PersG M-KG T-KG 31. Jan. 2016 1. Feb. 2015-31. Jan. 2016 28. Feb. 2015 1. Mrz. 2014-28. Feb. 2015 Steuerneutrale Einbringung der T-KG in M-KG Gewinnermittlungszeitraum der T-KG: 1. März bis 28. Februar Gewinnzuweisung des Gewinns der T-KG an M-K: 28. Februar (vgl. 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG) Gewinnzuweisung des Gewinns der M-KG Gesellschafter: 31. Januar (vgl. 4a Abs. 2 Nr. 2 EStG) Die Gewinne der T-KG aus dem Jahr 2014 werden damit zu 10/12 erst in 2016 steuerpflichtig Zwei Steuerfreie Jahre durch Steueraufschub BFH: Kein Gestaltungsmissbrauch, wenn sachliche Erwägungen für ein abweichendes Wirtschaftsjahr vorhanden sind. Sachliche Erwägungen sind u.e. die Vermeidung eines Rumpfwirtschaftsjahres. 17

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Einzelunternehmen Schuldner der ESt Steuerschuldner ist dieselbe Person EU Schuldner der GewSt 18

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Kapitalgesellschaft GmbH Schuldner der KSt Schuldner der GewSt Steuerschuldner ist dieselbe Person 19

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Personengesellschaft Schuldner der ESt Auseinanderfall der Steuerschuldnerschaft PersG Schuldner der GewSt 20

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Personengesellschaft Problem 1: GewSt Ergebnisse aus Sonderund Ergänzungsbilanzen 33,3 % 33,3 % 33,3 % T-KG Bei der T-KG wird der Gewinn aus Gewerbebetrieb festgestellt Darin inbegriffen sind auch die Ergebnisse aus Sonder- und Ergänzungsbilanzen aller Gesellschafter Folglich wirken sich Sonder- und Ergänzungsbilanzen auf die Gewerbesteuerbelastung aus Steuerschuldner: T-KG Problem: Die übrigen Gesellschafter werden mittelbar durch die GewSt der T-KG belastet 21

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Personengesellschaft Problem 2: GewSt auf Veräußerungsgewinn Gewerbesteuerpflicht? M-KG 33,3 % 33,3 % 33,3 % GmbH 1. Veräußerung durch natürliche Person unterliegt nicht der GewSt (vgl. 7 S. 2 GewStG) 2. Veräußerung durch M-KG unterliegt der GewSt T-KG 3. Veräußerung durch GmbH unterliegt der GewSt Steuerschuldner: T-KG Problem: Natürliche Person wird mittelbar durch die GewSt der T-KG belastet 22

5. Gewerbesteuerliche Besonderheiten bei Personengesellschaften Personengesellschaft Lösung: Vertragliche Regelung Belastungen oder Entlastungen der Gesellschaft durch Gewerbesteuer, die durch Ertrag oder Aufwand im Bereich von Ergänzungsbilanzen oder Sonderbilanzen, einschließlich aller Sonderbetriebseinnahmen oder Sonderbetriebsausgaben und Vergütungen im Sinne des 15 Abs. 1 Nr. 2, 2. Hs. EStG (oder einer Nachfolgevorschrift), und/oder durch Gewinne oder Verluste aufgrund gesellschaftsbezogener Vorgänge, insbesondere einer Veräußerung des Gesellschaftsanteils, in einem Wirtschaftsjahr verursacht werden, sind bei der zeitlich nächsten Gewinnverteilung zu Lasten bzw. zu Gunsten desjenigen Gesellschafters, in dessen Person die Belastung oder Entlastung begründet ist, zu berücksichtigen. Soweit gesellschaftsrechtliche Vorgänge, insbesondere eine Veräußerung eines Gesellschaftsanteils, über die Gewerbesteuer hinausgehende Steuern und Abgaben auslösen insbesondere Grunderwerbssteuern hat der übertragende Gesellschafter diese zu übernehmen. Gleiches gilt auch für den nicht genutzten Zinsaufwand. 23

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Gewinnabführung Verlustausgleich Allgemeines OT > 50 % OG Voraussetzungen 1. Qualifizierter Organträger 2. Qualifizierte Organgesellschaft 3. Finanzielle Eingliederung 4. Gewinnabführungsvertrag Rechtsfolgen Gewinnabführung / Verlustausgleich Einkommenszurechnung Betriebsstättenfiktion 24

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Gründe OT Vorteile Gewinn- und Verlustverrechnung Vermeidung der Schachtelstrafe ( 8b Abs. 5 KStG) Ein Betrieb i. S. d. Zinsschranke ( 15 Nr. 3 KStG) Keine gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen im Organkreis OG Nachteile Einschränkung der Flexibilität Verlustübernahmeverpflichtung / Aufhebung der Haftungsbeschränkung 25

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen Qualifizierter Organträger KapG PersG (originär gewerbliche Tätigkeit) Gewerblicher Einzelunternehmer KapG OG PersG OG EU Zurechnung der Beteiligung an OG zu inländischer Betriebsstätte des OT nach Nationalem Recht DBA OG 26

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen AUS DE OT Betriebsstätte OG Qualifizierter Organträger OT kann auch im Ausland ansässig sein Seit JStG 2013 (Anpassung an BFH v. 09.02.2011, Az. I R 54, 55/10) Zurechnung der Beteiligung zur inländischen Betriebsstätte des OT ( 12 AO) Betriebsstätte muss Besteuerungsrecht nach DBA zustehen Keine Verrechnung des Organschafteinkommens mit positiven/negativen Einkünften des OT in anderen Staaten ( 14 Abs. 1 Nr. 5 KStG) 27

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen OT OT Qualifizierte Organgesellschaft AG SE KGaA GmbH ( 17 KStG) EU-/EWR-KapG mit Geschäftsführung im Inland (zugezogene Gesellschaft, 17 KStG) OG DE EU/EWR z.b. Ltd. Verl. GF Sitz Keine Verrechnung des Organschafteinkommens mit positiven/negativen Einkünften der OG in anderen Staaten ( 14 Abs. 1 Nr. 5 KStG) 28

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen Finanzielle Eingliederung Mehrheit der Stimmrechte (> 50 %) AUS DE Zu Beginn des WJ der OG BV 100 % OT Mittelbare Beteiligung einzubeziehen, wenn Stimmrechtsmehrheit an jeder zwischengeschalteten Gesellschaft; Zwischengeschaltete Gesellschaft muss nicht selbst Voraussetzungen als OG erfüllen 60 % 20 % OG 29

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen OT Gewinnabführungsvertrag Umfasst gemäß 302 Abs. 1 AktG auch die Verlustübernahmeverpflichtung Zustimmung 75 % Mehrheit der Hauptversammlung von OT und OG Voraussetzung zur Wirksamkeit: Eintragung im HR der OG bis Ende WJ (=> Organschaft wirkt auf Beginn des WJ zurück) Gewinnabführung Verlustausgleich OG 30

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Gewinnabführung Verlustausgleich Voraussetzungen OT OG Gewinnabführungsvertrag Steuerrechtliche Mindestlaufzeit: 5 Jahre h. M.: 5 Zeitjahre, nicht WJ Kündigung aus wichtigem Grund Verkauf der OG Umwandlung der OG Liquidation der OG Einschränkung durch: BFH v. 13.11.2013, Az. I R 45/12: Verkauf der OG innerhalb Konzern stellt keinen wichtigen Grund dar Vereinbarung von beeinflussbaren Kündigungsgründen führt nicht zum Wegfall der Gültigkeit der Vereinbarung einer fünfjährigen Mindestvertragslaufzeit > Einschränkung von R 60 Abs. 6 S. 2 KStR 2004 / R 14.5 S. 2 KStR 2015 R 14.5 KStR 2015: Stand die Umwandlung/Liquidation bei Abschluss GAV fest, wird dies als wichtiger Grund nicht mehr anerkannt (Aufhebung von R 60 Abs. 6 S. 4 KStR 2004). 31

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen Gewinnabführung Verlustausgleich OT Gewinnabführungsvertrag Abführung des ganzen Gewinns gem. HGB (Ausnahme: Rücklagenbildung bei OG) Falsche handelsrechtliche Bilanzierung kann zur verunglückten Organschaft führen Punktladung erforderlich Höchstgrenze 301 AktG Ganzer Gewinn nach 14 Abs. 1 S. 1 KStG OG 32

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Gewinnabführung Verlustausgleich Voraussetzungen OT OG Gewinnabführungsvertrag JStG 2013 - Durchführungsfiktion bei subjektiven Fehlern (vgl. 14 Abs. 3 S. 4 u. 5 KStG), wenn: Jahresabschluss wirksam festgestellt (ggf. Nachholung der Feststellung, 256 Abs. 6 AktG) Fehler hätte nicht erkennt werden können (z.b. bei WP-Testat) Beanstandung durch BP -> Korrektur des Fehlers in nächster Handelsbilanz Achtung: Bei Rechtsstreit über den Bilanzierungsfehler droht Aberkennung der Organschaft, wenn der Fehler nicht berichtigt wird (Keine Regelung in KStR 2015) 33

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Gewinnabführung Verlustausgleich Voraussetzungen OT OG Gewinnabführungsvertrag Abschluss GAV nach 26.02.2013: KapG i. S. d. 17 KStG (z.b. GmbH, Ltd.) Verweis in GAV auf die Verlustübernahmeverpflichtung nach 302 AktG in der jeweiligen gültigen Fassung (dynamischer Verweis) OFD Karlsruhe v. 16.01.2014: Für die Verlustübernahme gelten die Vorschriften des 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung Abschluss GAV bis 26.02.2013: Anpassung GAV bis zum 31.12.2014 (gilt nicht als Neuabschluss, keine erneute 5- Jahres-Bindung) Ausnahme bei GAV, der vor dem 01.01.2015 endet 34

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Voraussetzungen OT Gewinnabführungsvertrag OFD Karlsruhe v. 16.01.2014: Auch GAV zugezogener OG muss am Sitz der OG im HR eingetragen werden Praktisch nahezu unmöglich, da ausländisches HR meist das Rechtsinstitut des GAV nicht kennt Weiterhin verdeckte Diskriminierung? Gewinnabführung Verlustausgleich DE EU/EWR z.b. Ltd. GF Sitz 35

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen OT Abführung des handelsrechtlich ermittelten Gewinns der OG an OT Gewinn nach HGB ist an OT abzuführen Ausweis als Verbindlichkeit im Jahresabschluss Tatsächliche Durchführung/Überweisung erforderlich Gewinnabführung Verlustausgleich OG Ausgleich des handelsrechtlich ermittelten Verlustes der OG durch den OT w.o. 36

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen Gw. OG 1 PersG Verl. OG 2 Verl. Zurechnung Einkommen der OG an OT Steuerarten: Körperschaftsteuer Einkommensteuer Gewerbesteuer Gewinn bzw. Verlust der OG wird dem OT zugerechnet Ggf. Wechsel von KSt-Pflicht zu ESt-Pflicht, wenn OT der ESt unterliegt Verrechnung mit anderen Einkunftsarten, wenn OT eine PersG oder eine natürliche Person ist 37

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen OT HGB-Gewinn: 0 nicht abziehbare BA: 0 Beispielsrechnung Organträger: Vorl. Jahresüberschuss 0 Gewinnabführung + 100 Jahresüberschuss 100 Korrekturen 60 EStDV 0 Gewinnabführung - 100 Nicht abziehbare BA 0 Vorl. Einkommen 0 Zurechnung OG + 150 Steuerpflichtig OG 150 OG HGB-Gewinn: 100 nicht abziehbare BA: 50 Organgesellschaft: Vorl. Jahresüberschuss 100 Gewinnabführung - 100 Jahresüberschuss 0 Korrekturen 60 EStDV 0 Gewinnabführung + 100 Nicht abziehbare BA + 50 Vorl. Einkommen + 150 Zurechnung OT - 150 Steuerpflichtig OG 0 38

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen OT OG Betriebsstättenfiktion der OG für GewSt OG gilt als Betriebsstätte des OT ( 2 Abs. 2 S. 2 GewStG) Gewerbeertrag ist für fiktive Betriebsstätte gesondert zu ermitteln Jede OG nimmt selbstständig Hinzurechnungen und Kürzungen vor Keine Hinzurechnungen für Finanzierungsaufwendungen innerhalb des Organkreises Jede Organgesellschaft hat Freibetrag von TEUR 100 (vgl. BMF v. 2. Juli 2012, Rn. 45) Der so bei OG ermittelte Gewerbeertrag wird dem OT zugewiesen, der es nach 28, 29 GewStG auf die (fiktiven) Betriebsstätten aufteilt (Lohnsummenverhältnis) 39

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen OT Folgen einer verunglückten Organschaft Gewinn der OG: Rückwirkende Korrektur bei OT und Besteuerung auf Ebene der OG Gewinnabführungsbetrag gilt rückwirkend als verdeckte Gewinnausschüttungen -> 8b KStG bzw. 3 Nr. 40 EStG beim OT Gewinnabführung Verlustausgleich OG Verlust der OG: Rückwirkende Korrektur bei OT und Verlustberücksichtigung bei OG Verlustausgleichsbetrag gilt rückwirkend als verdeckte Einlage -> Erhöhung AK bei OT und steuerfreie Einlage bei OG ( 8 Abs. 3 S. 3 KStG) 40

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen OT 90 % 10 % OG Minderheitsgesellschafter Bei Abschluss GAV ist Abfindungsangebot für Minderheitsgesellschafter erforderlich Fixe jährliche Ausgleichszahlung (keine variable Vergütung, da sonst nicht gesamter Gewinn abgeführt wird) Ausgleichszahlung durch OT oder OG OG hat in jedem Fall 20/17 der Ausgleichszahlung selbst zu versteuern Ausgleichszahlung ist nicht abziehbare BA ( 4 Abs. 5 Nr. 9 EStG) 41

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen PersG Einzelheiten Gesonderte Feststellung des OG- Einkommens Verlustvortrag der OG wird eingefroren Ein Betrieb im Sinne der Zinsschranke Wenn OG eine PersG ist: Ergebnisse aus Betriebsprüfungen der OG schlagen auf die ESt-Belastung der Kommanditisten durch KapG VV 42

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen PersG KapG Mehr-/Minderabführungen in vororganschaftlicher Zeit ( 14 Abs. 3 KStG) Mehrabführung z.b. Auflösung Drohverlustrückstellung Gelten als Gewinnausschüttungen ( 8b KStG bzw. TEV) Minderabführung z.b. zwingende TWA auf AV in HB Gelten als verdeckte Einlage Mehr-/Minderabführungen in organschaftlicher Zeit ( 14 Abs. 4 KStG) Passiver/Aktiver Ausgleichsposten Zweck: Dokumentation der Anschaffungskosten 43

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen Verschmelzung M-KG T-GmbH 100 % AK: 100 E-GmbH EK (SteuBi): 100 EK (HaBi): 150 Mögliche Risiken (1) Auswirkungen bei T-GmbH Steuerrecht: Kein Übernahmeergebnis Handelsrecht: Übernahmegewinn 50 Folge: Abführung des handl. Gewinn der T- GmbH an M-KG von 50 Risiko (ungeklärt): Vororganschaftliche Mehrabführung 14 Abs. 3 KStG: Gewinnausschüttung von 50 an M-KG 44

6. Organschaft bei Kapitalgesellschaften Rechtsfolgen Verschmelzung M-KG T-GmbH 100 % AK: 100 E-GmbH EK (SteuBi): 150 EK (HaBi): 150 Mögliche Risiken (2) Rückwirkende Verschmelzung HR: 1. Januar 2016 StR: 31. Dezember 2015 Auswirkungen bei T-GmbH Übernahmegewinn: 50 2015: Minderabführung 2016: Mehrabführung Risiko (ungeklärt): Vororganschaftliche Mehrabführung? 14 Abs. 3 KStG: Gewinnausschüttung von 50 an M-KG? 45

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl Wegzugssteuer ( 6 AStG) A B C D 25 % 25 % 25 % 25 % T-GmbH DE Wegzug Nicht-EU Ausgangssituation Gesellschafter einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft verzieht ins Ausland. Alternative Tatbestände: Schenkung/Vererbung Geschäftsanteile an ausländischen Beschenkten Änderung DBA zuungunsten Deutschlands Folge: Fiktive Veräußerung gem. 6 AStG i. V. m. 17 EStG 46

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl Wegzugssteuer ( 6 AStG) A B C D 25 % 25 % 25 % 25 % DE Wegzug Nicht-EU Gestaltungsvariante 1: Formwechsel Formwechsel der KapG in eine PersG vor dem Wegzug. Anschließender Wegzug würde keine Wegzugsbesteuerung auslösen. Problem: Formwechsel von KapG in PersG löst Besteuerung nach 7 UmwStG aus (fiktive Gewinnausschüttung). T-KG formgewechselt 47

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl Wegzugssteuer ( 6 AStG) A B C D 25 % 25 % 25 % 25 % M-KG DE Wegzug Nicht-EU Gestaltungsvariante 2: KG-Holding Zwischenschaltung einer gewerblichen KG. Originär gewerbliche Tätigkeit oder gewerbliche Prägung? Steuerneutrale Einlage/Einbringung der Geschäftsanteile Vermeidung der Besteuerung nach 7 UmwStG 50i EStG 100 % T-GmbH 48

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl DE AUS Laufende Besteuerung AUS-GmbH Dividende 75 KapESt/SolZ (26 %) - 20 Netto 55 Gewinn 100 Ausl. KSt (25 %) - 25 Nettogewinn 75 Normalfall 1: Investition über ausländische KapG Deutsche Investoren gründen ausländische Kapitalgesellschaft (AUS-GmbH) KapG unterliegt im Ausland der dortigen Unternehmensbesteuerung (z.b. Österreich: 25 %) Ausschüttungsbetrag (= Nettogewinn) unterliegt in Deutschland der Besteuerung mit 26 % Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag Deutschland rechnet etwaige ausländische Quellensteuer gem. 32d Abs. 5 EStG an. 49

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl DE AUS Laufende Besteuerung AUS-KG Ausl. Gewinnanteil 100 Steuerfrei Art. 7 DBA -100 steuerpflichtig 0 DE-ESt 0 Ausl. Steuer - 50 Netto 50 Gewinn 100 Ausl. ESt (50 %) - 50 Nettogewinn 50 Normalfall 2: Investition über ausländische PersG Deutsche Investoren gründen ausländische Personengesellschaft Besteuerung unterliegt im Ausland der dortigen Einkommensteuer (z.b. Österreich: 0 bis 50 %) Gem. Art. 7 DBA hat Deutschland i.d.r. kein Besteuerungsrecht Gewinne in Deutschland steuerfrei 50

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl DE AUS Laufende Besteuerung DE-GmbH AUS-KG Dividende 75 KapESt/SolZ (26 %) - 20 Netto 55 Ausl. Gewinnanteil 100 Steuerfrei Art. 7 DBA -100 steuerpflichtig 0 DE-KSt 0 Ausl. Steuer - 25 Netto 75 Gewinn 100 Ausl. KSt (25 %) - 25 Nettogewinn 75 Normalfall 3: Investition über DE-KapG und ausl. PersG Deutsche Kapitalgesellschaft gründet ausländische Personengesellschaft oder Betriebsstätte DE-GmbH ist im Ausland beschränkt körperschaftsteuerpflichtig DE-GmbH unterliegt im Ausland der dortigen Unternehmensbesteuerung (z.b. Österreich: 25 %) Gem. Art. 7 DBA hat Deutschland i.d.r. kein Besteuerungsrecht Die Gewinnausschüttungen unterliegen jedoch der üblichen Besteuerung mit Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag 51

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl Laufende Besteuerung Organschaft DE AUS DE-KG DE-GmbH AUS-KG Einkommen OG 0 ESt 0 Netto 75 Ausl. Gewinnanteil 100 Steuerfrei Art. 7 DBA -100 Einkommen 0 Gewinn 100 Ausl. KSt (25 %) - 25 Nettogewinn 75 Gestaltungsvariante: Gewinnabführungsvertrag Deutsche Kapitalgesellschaft schließt einen Ergebnisabführungsvertrag mit Personengesellschaft Folge: innerdeutsche Organschaft DE-GmbH ist im Ausland beschränkt körperschaftsteuerpflichtig DE-GmbH unterliegt im Ausland der dortigen Unternehmensbesteuerung (z.b. Öster.: 25 %) Gem. Art. 7 DBA hat Deutschland i.d.r. kein Besteuerungsrecht Die Steuerfreistellung wird durch die Organschaft zur KG geschleust Vorteil: Ausland besteuert zum (geringen) Körperschaftsteuersatz Deutschland stellt Gewinne steuerfrei Beachte aber: Steuerlicher Ausgleichsposten 52

7. Internationale Aspekte der Rechtsformwahl Veräußerung von Auslandsvermögen Organschaft DE AUS Verkauf DE-KG DE-GmbH AUS-GmbH (formgewechselt) 100 % AK = Verkehrswert = Veräußerungspreis Formwechsel der ausländischen KG Die ausländische AUS-KG wird nach ausländischem Gesellschafts- und Steuerrecht in eine AUS-GmbH formgewechselt. Die meisten ausländischen Steuersysteme erlauben eine steuerneutrale Einbringung bzw. einen steuerneutralen Formwechsel (in den USA bspw. nach Sec. 351 IRC) Aus deutscher Sicht stellt die Einbringung folglich einen Tausch und damit eine fiktive Veräußerung dar. Gem. Art. 13 Abs. 2 DBA hat Deutschland hierfür in der Regel jedoch kein Besteuerungsrecht, sodass in Deutschland eine Besteuerung unterbleibt. Ergebnis: Nach der Einbringung hat i.d.r. Deutschland das Besteuerungsrecht (vgl. Art. 13 Abs. 5 DBA). Die Anschaffungskosten der erhaltenen Anteile entsprechen dem Verkehrswert der Anteile. Beim Verkauf der Anteile zum Verkehrswert wird mit Anschaffungskosten in gleicher Höhe verrechnet. Faktisch entsteht kein Veräußerungsgewinn in DE. Auffassung seitens der Finanzverwaltung unbekannt; fehlende Gerichtsentscheiden (Rechtsunsicherheit!) 53

II. Unternehmensnachfolge Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 54

Agenda 1. Erbschaft- und Schenkungsteuer 2. Steueroptimierter Unternehmensverkauf 3. Steueroptimierter Unternehmenskauf 55

1. Erbschaft- und Schenkungsteuer Holdingstruktur Vater Tochter Unterstellt wird, dass die GmbH zu 49 Prozent aus Verwaltungsvermögen besteht Folge: Begünstigung nur zu 85 Prozent T-GmbH Verwaltungsvermögen: 49 % 56

1. Erbschaft- und Schenkungsteuer Holdingstruktur Einbringung Vater Holding KG T-GmbH Tochter Verwaltungsvermögen: 0 % Verwaltungsvermögen: 49 % Zwischenschaltung einer KG Die GmbH wird zum Vermögensgegenstand des Mutterunternehmens GmbH-Beteiligung gilt nicht als Verwaltungsvermögen bei dem Mutterunternehmen, wenn das Verwaltungsvermögen der GmbH selbst nicht mehr als 50 Prozent beträgt Vorteil: Mutterunternehmen hat kein Verwaltungsvermögen -> Begünstigung zu 100 Prozent möglich 13b Abs. 7 ErbStG-Entwurf: Neue Missbrauchsvorschrift vermeidet solche Strukturen. 57

1. Erbschaft- und Schenkungsteuer Mitunternehmerische Betriebsaufspaltung Vater KG Tochter Die Übertragung der Personengesellschaft könnte grundsätzlich erbschaftsteuerfrei erfolgen Fristen: 7 Jahre Haltefrist 7 Jahre Verbot der Überentnahmen 7 Jahre zu je 100 % der Ausgangslohnsumme 50 Mio. 58

1. Erbschaft- und Schenkungsteuer Mitunternehmerische Betriebsaufspaltung Besitz-KG 49 Mio. Vater Verpachtung Betriebs-KG 1 Mio. Tochter Schaffung einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung Steuerneutral möglich Betriebs-KG Mitarbeiter Wert: 1 Mio. Wegfall der Lohnsumme würde max. ErbSt auf 1 Mio. auslösen Besitz-KG Grundbesitz Wert: 49 Mio. Keine Lohnsummenregelung, da diese erst ab 20 Mitarbeiter greift Wegfall der Lohnsummen im Betriebsunternehmen greift nicht auf das Besitzunternehmen durch Folge: Faktisch kein Lohnsummenerfordernis 59

2. Steueroptimierter Unternehmensverkauf Besteuerung beim Unternehmensverkauf 1. 2. 3. 4. Veräußerer Veräußerer Veräußerer Veräußerer EU PersG KapG Holding-GmbH Steuerpflicht 100 % 100 % 60 % 5 % Steuersatz 0-45 % 0-45 % 0-45 % ca. 30 % Steuer bis 45,00 bis 45,00 bis 27,00 ca. 1,50 60 KapG

2. Steueroptimierter Unternehmensverkauf Schaffung einer Holding Struktur Veräußerer Veräußerer Forderung 100 Veräußerer Verkauf T-KG nur begünstigt, wenn Veräußerer 55. Lebensjahr vollendet hat ( halber Steuersatz) Schritt 1: Formwechsel der T-KG in T-GmbH 100 % KapK: 100 Schritt 1: Formwechsel T-KG 100 % AK: 100 T-GmbH 100 % AK: 0 Holding-GmbH 100 % AK: 100 T-GmbH Umwandlung zu Buchwerten möglich. Schritt 2: Einbringung der Geschäftsanteile an der T-GmbH in eine Holding GmbH. Anteilstausch zu Buchwerten möglich. Zurückbehaltung einer Forderung in Höhe der Anschaffungskosten (100) gegen die Holding-GmbH. => Achtung: Sperrfrist von 7 Jahren 61

2. Steueroptimierter Unternehmensverkauf Schaffung einer Holding Struktur Forderung 100 Verkauf (200) Veräußerer 100 % AK: 0 Holding-GmbH 100 % AK: 100 T-GmbH Schritt 3: Verkauf nach Ablauf der siebenjährigen Sperrfrist Veräußerungspreis 200 Anschaffungskosten - 100 Veräußerungsnebenkosten - 0 Veräußerungsgewinn 100 Steuerfrei (95 %) - 95 Steuerpflichtig 5 Körperschaftsteuer (15 %) - 0,7 Solidaritätszuschlag (5,5 %) - 0,1 Gewerbesteuer (15 %) -0,7 Gesamtsteuerlast KapG - 1,5 Nettogewinn / Liquidität 198,5 62

3. Steueroptimierter Unternehmenskauf Schaffung einer Holding Struktur Erwerber Gründung einer Holding-GmbH. Diese gründet wiederum eine AcquiCo. Die AcquiCo erwirbt die T-GmbH und finanziert den Kaufpreis bei der Bank. Holding-GmbH Erwerb (200) AcquiCo T-GmbH Darlehen (200) 63

3. Steueroptimierter Unternehmenskauf Gestaltungsvariante 1: Verschmelzung Erwerber Auf- oder Abwärtsverschmelzung der AcquiCo und der T-GmbH. Verschmelzung ist grds. zu Buchwerten möglich. Holding-GmbH Folge: Vermögensgegenstände und Schulden befinden sich in derselben Gesellschaft. Verschmelzung AcquiCo T-GmbH Darlehen (200) Laufende Gewinne können mit Fremdkapitalkosten verrechnet werden. 64

3. Steueroptimierter Unternehmenskauf Gestaltungsvariante 1: Verschmelzung Erwerber Vorteile Vermögensgegenstände und Schulden befinden sich in derselben Gesellschaft. Holding-GmbH Laufende Gewinne können mit Fremdkapitalkosten verrechnet werden. T-GmbH finanziert quasi ihren eigenen Kaufpreis T-GmbH Holding GmbH kann T-GmbH später zu 95 Prozent steuerfrei verkaufen. 65

3. Steueroptimierter Unternehmenskauf Gestaltungsvariante 2: Organschaft Erwerber Abschluss eines EAV zwischen AcquiCo und T-GmbH Folge: Der Gewinn der T-GmbH wird an die AcquiCo abgeführt und kann dort mit Zinsaufwendungen verrechnet werden. Holding-GmbH EAV AcquiCo T-GmbH Darlehen (200) 66

3. Steueroptimierter Unternehmenskauf Gestaltungsvariante 3: Fremdfinanzierte Gewinnausschüttung Erwerber T-GmbH schüttet ihren Gewinnvortrag an die AcquiCo aus. Die liquiden Mittel finanziert sie fremd. Die AcquiCo kann sodann ihre Verbindlichkeiten tilgen. Holding-GmbH Schritt 3: Rückzahlung Schritt 2: Ausschüttung AcquiCo T-GmbH Darlehen (200) Schritt 1: Darlehen (200) 67

III. Immobilienvermögen Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 68

Agenda 1. Immobilien-Kapitalgesellschaft 2. Immobilien-Personengesellschaft 69

1. Immobilien-Kapitalgesellschaft Ausgangssituation Eltern Kinder Eigentümer hat Grundbesitz im Privatvermögen Haltezeit > 10 Jahre (vgl. 23 EStG) Geringe Abschreibungsbemessungsgrundlage Geringe Abschreibung Geringes verbleibendes Abschreibungsvolumen Besteuerung Eltern Einnahmen 100 Lfd. Kosten 0 Abschreibung 0 Stpfl. Gewinn 100 Steuer (45 %) - 45 Netto-Liquidität 55 70

1. Immobilien-Kapitalgesellschaft 3.000.000 Abschreibung 2.500.000 2.000.000 1.500.000 1.000.000 500.000 neue Abschreibung 2 % p. a. bisherige Abschreibung 2-4% p. a. 0 1960 1970 1980 1990 2000 2010 2020 2030 2040 2050 2060 Kaufpreis Verkehrswert Abschreibung [bisher] Abschreibung [neu] 71

1. Immobilien-Kapitalgesellschaft Variante 1: Veräußerung an natürliche Person Eltern Kinder Veräußerer Grundsätzlich keine Veräußerungsbesteuerung bei Haltezeit > 10 Jahre Ratierliche Bedienung der Kaufpreisforderung Kaufpreisforderung Kinder Anschaffungsvorgang Hohe Abschreibungsbemessungsgrundlage Großes Abschreibungsvolumen Einnahmen 100 Lfd. Kosten 0 Abschreibung - 80 Stpfl. Gewinn 20 Steuer (45 %) - 9 Netto-Liquidität 91 72

1. Immobilien-Kapitalgesellschaft Variante 2: Veräußerung an neue GmbH Eltern Kinder Veräußerer Grundsätzlich keine Veräußerungsbesteuerung bei Haltezeit > 10 Jahre Ratierliche Bedienung der Kaufpreisforderung Kaufpreisforderung GmbH GmbH Körperschaftsteuer: 15 % Gewerbesteuer: 0 % (erweiterte Kürzung) Grunderwerbsteuer: Ja Einnahmen 100 Lfd. Kosten 0 Abschreibung - 80 Stpfl. Gewinn 20 Steuer (15 %) - 3 Netto-Liquidität 97 73

2. Immobilien-Personengesellschaft Familiengesellschaft Eltern Darlehen 300 Kinder 20 % 20 % 20 % 20 % 20 % Immobilien GmbH & Co. KG Darlehen 700 Gründung gemeinsamer GmbH & Co. KG (Alternativ: GbR) Vorteile: Haftungsbeschränkung möglich Geschäftsführung verbleibt bei Eltern Einkünfte aus Vermietung ( 21 EStG) Steuerfreier Verkauf nach 10 Jahren Erbschaft- und Schenkungsteuer Ausnutzung der Steuerprogression der Kinder 74

IV. Gesellschaften in der Krise Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 75

Agenda 1. Verlustrealisierung 2. Optimierung EK/FK-Quote 3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) 4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) 5. Verrechnungsmöglichkeiten der GmbH-Verluste 6. Gesellschafterdarlehen 76

1. Verlustrealisierung Personengesellschaft Bei Personengesellschaften werden Verluste im Gesamthandsvermögen den Gesellschaftern unmittelbar zugewiesen. Beachte 15a EStG! ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ GmbH & Co. KG 77

1. Verlustrealisierung Kapitalgesellschaft: Problem ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ VV M-AG 8 Gesellschafter sind zu je 1/8 an einer Kapitalgesellschaft beteiligt. Jeder Gesellschafter hat bei der Gründung eine Einlage von TEUR 50 übernommen. Aufgrund andauernder Verluste ist der Wert der Gesellschaft von TEUR 400 auf TEUR 200 gefallen. Sofern die Gesellschafter als Privatpersonen handeln, können sie ihren Vermögensverlust von TEUR 25 nicht durch eine Teilwertabschreibung steuerlich geltend machen. Der Vermögensverlust würde sich erst im Verkaufszeitpunkt auswirken. 78

1. Verlustrealisierung Kapitalgesellschaft: Gestaltungsvariante ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ ⅛ Verkauf der Geschäftsanteile untereinander zu je TEUR 25. Jeder Gesellschafter realisiert einen Verlust von TEUR 25, den er grundsätzlich gem. 17 EStG im Teileinkünfteverfahren geltend machen kann. Nach BFH-Judikatur kein steuerlicher Gestaltungsmissbrauch nach 42 AO. VV M-AG 79

2. Optimierung EK/FK-Quote Ausgangsfall M-AG AV 100 EK 25 Bank 100 FK 175 Deutsches Unternehmen möchte seine EK- Quote verbessern. Das Unternehmen hat ein Eigenkapital von 25 und ein Fremdkapital von 175 EK/FK-Quote: 12,5 % Der Wert des Unternehmens (basierend auf einer Unternehmensbewertung oder einem Kaufangebot) wird mit 500 beziffert. 80

2. Optimierung EK/FK-Quote Gestaltungsvariante Einbringung des Unternehmensvermögens in eine Tochtergesellschaft Die Einbringung eines Betriebs oder eines Teilbetriebs kann steuerneutral umgesetzt werden. M-AG AV 100 EK 25 Bank 100 FK 175 Einbringung T-GmbH 81

2. Optimierung EK/FK-Quote Gestaltungsvariante M-AG T-GmbH Beteiligung 500 EK (neu) 500 AV 100 EK 25 Bank 100 FK 175 Für handelsrechtliche Zwecke werden die stillen Reserven aufgedeckt, sodass handelsrechtlich (nicht steuerrechtlich) ein Einbringungsgewinn entsteht: Wert des eingebrachten Unternehmens: 500 EK des eingebrachten Unternehmens: - 25 Einbringungsgewinn: 475 Der handelsrechtliche Einbringungsgewinn erhöht das Eigenkapital der M-AG. Aus steuerlicher Sicht kann ein Einbringungsgewinn vermieden werden. Vorteile: Keine Verbindlichkeiten mehr bei der M-AG EK/FK-Quote: 100 % Jahresüberschuss der an die Gesellschafter ausgeschüttet werden kann 82

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 8c KStG BMF Konzernklausel Stille Reserve Klausel BMF Entwurf Neue Konzernklausel Rückwirkung 83

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines 100 % Verlust-KapG VV Zur Vermeidung von Missbrauch hat der Gesetzgeber eine Regelung zum Mantelkauf eingeführt Der frühere 8 Abs. 4 KStG wurde mit der Unternehmensteuerreform 2008 durch den 8c KStG abgelöst 84

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines 100 % Verlust-KapG VV Tatbestandsmerkmale: Anteile/Stimmrechte an Körperschaft Übertragung > 25 bzw. 50 % Innerhalb von 5 Jahren Auf einen Erwerber, diesem nahestehende Person oder auf einen Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen Rechtsfolgen: (anteiliger) Verlustuntergang Sicherung der Verlustvorträge (seit 2010) durch: Sanierungsklausel (außer Kraft) Konzernklausel Stille-Reserven-Klausel 85

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines Anwendungsbereich Schädlich ist die Übertragung von Anteilen am gezeichneten Kapital, Mitgliedschaftsrechten, Beteiligungsrechten oder Stimmrechten A-AG 70 % Stammaktien 30 % Vorzugsaktien Es werden 30 %-Punkte der Vorzugsaktien erworben 30 % des Nennkapitals geht über 30 % des Verlustvortrages geht unter Es werden 21 %-Punkte der Stammaktien erworben 30% der Stimmrechte geht über 30 % des Verlustvortrages geht unter Es werden 10 %-Punkte der Vorzugsaktien und 14 %-Punkte der Stammaktien erworben 24 % des Nennkapitals gehen über 20 % der Stimmrechte geht über Folglich kein Verlustuntergang 86

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines 100 % Verlust-KapG Schenkung VV Lebensgefährtin Anwendungsbereich Laut Wortlaut ist der Erwerb der Anteile/Stimmrechte schädlich Laut BMF-Schreiben führt jede Anteilsübertragung zum Verlustuntergang (auch Schenkung) mit Ausnahme von: Erbfall Erbauseinandersetzung Vorweggenommene Erbfolge zwischen Angehörigen i.s.d. 15 AO Ergebnis: Die Anteilsschenkung an die Lebensgefährtin führt zum Untergang der Verlustvorträge 87

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines A V-GmbH VV B 50 % M-GmbH (2) Hinzuerwerb +40 % 50 % 50 % (1) Hinzuerwerb +30 % Anwendungsbereich C 50 % Zusammenfassung von mittelbarer und unmittelbarer Beteiligung: Zunächst erwirbt B 30 % der Anteile an der M-GmbH hinzu Mittelbarer Anteilseignerwechsel bei V- GmbH zu 15 % (30 % x 50 %) Anschließend erwirbt die M-GmbH 40 % der Anteile an der V-GmbH hinzu Unmittelbarer Anteilseignerwechsel bei V-GmbH zu 32 % (40 % x 80 %) Ergebnis: In der Summe sind 47 % der Anteile übergegangen, sodass die Verlustvorträge anteilig untergehen. 88

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines 100 % M-GmbH 50 % Anwendungsbereich 8c KStG findet grds. nur auf Körperschaften Anwendung Gem. 10a S. 10 GewStG findet 8c KStG entsprechend Anwendung auf Mitunternehmerschaften, wenn KapG an ihr unmittelbar oder über eine andere Mitunternehmerschaft beteiligt sind T-KG 50 % E-KG VV VV Ergebnis: VV der T-KG gehen zu 50 % unter VV der E-KG bleiben erhalten (Anteilseignerwechsel nur zu 25 %) 89

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines Veräußerer 100 % Verlust-KapG wirtschaftliches Eigentum VV Erwerber Anwendungsbereich Abzustellen ist auf den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums Hat der Erwerber einen Rechtsanspruch auf Übereignung, die wesentlichen Rechte (Stimm- und Gewinnbezugsrechte) und das Risiko der Wertminderung ist das wirtschaftliche Eigentum auf ihn übergegangen Ergebnis: Die Anteile gelten als übergegangen, mit der Folge des Untergangs der Verlustvorträge 90

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines Veräußerer je 25 % 100 % Verlust-KapG VV A B C D Anwendungsbereich Erwerb von 4 Personen zu je 25 % führt grds. nicht zur Anwendung von 8c KStG, da ein Erwerber nicht mehr als 25 % erwirbt. Aber Zusammenrechnung der Erwerbe bei Nahestehenden Personen Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen Sinn & Zweck lt. Gesetzesbegründung: 8c soll anzuwenden sein, wenn die 4 Erwerber die (wertlose) KapG erwerben und gemeinsam die Verlustvorträge nutzen 91

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Allgemeines Veräußerer 100 % Verlust-KapG VV je 25 % A B C D Ehepaar gemeinsame Unterzeichnung Anteilskaufvertrag Anwendungsbereich Ausweitung durch BMF-E: A & B stellen nahe stehende Personen dar (unstreitig) Zusammenrechnung der Erwerbe (50 %) (Fragwürdig wg. BFH v. 29.4.2014, Az. VIII R 9/13, Az. VIII R 44/13, Az. VIII R 35/13) C & D sollen einen Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen darstellen, da Abstimmung zwischen den Erwerbern Zusammenrechnung der Erwerbe (50 %) (a.a. FG Niedersachen v. 16. Februar 2015, Az. 6 K 424/13) Folge: Vollständiger Verlustuntergang 92

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Unterjähriger Beteiligungserwerb Verlust bis zum schädlichen Beteiligungserwerb BMF vom 4. Juli 2008 anteiliger Untergang BMF-Entwurf vom 15. April 2014 keine Änderung VV VV 31.12.2013 1.10.2014 schädlicher 31.12.2014 Beteiligungserwerb 93

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Unterjähriger Beteiligungserwerb Gewinn bis zum schädlichen Beteiligungserwerb BMF vom 4. Juli 2008 Keine Verrechnung mit Gewinnen im Jahr des schädlichen Beteiligungserwerbs BMF-Entwurf vom 15. April 2014 Verrechnung des laufenden Gewinns mit Verlustvorträgen grds. möglich VV Gw VV Gw 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 Unterjährige Verlustverrechnung vorrangig VV Gw VV 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 94

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Unterjähriger Beteiligungserwerb Aufteilung des laufenden Ergebnisses BMF vom 4. Juli 2008 Grundsatz: Zeitanteilig BMF-Entwurf vom 15. April 2014 Unterjährige Gewinnaufteilung per Zwischenabschluss bzw. im Wege der Schätzung VV VV VV VV VV VV VV VV VV VV 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 95

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Unterjähriger Beteiligungserwerb Aufteilung des laufenden Ergebnisses BMF vom 4. Juli 2008 Zum Vorteil der Körperschaft VV VV VV VV Gw BMF-Entwurf vom 15. April 2014 Keine Vorteile/Nachteile der Körperschaft mehr möglich Kein Wahlrecht mehr 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 Zum Nachteil der Körperschaft: VV VV VV VV VV 31.12.2013 1.10.2014 31.12.2014 Beseitigung des Nachteils: Wahlrecht der Körperschaft zum Nachweis einer anderen Aufteilung (z.b. Zwischenbilanz) 96

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Unterjähriger Beteiligungserwerb Abweichendes Wirtschaftsjahr BMF vom 4. Juli 2008 Keine Regelung BMF-Entwurf vom 15. April 2014 Entsprechende Anwendung des Vorgenannten 97

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Organschaft 100 % OT 100 % OG VV VV BMF-Entwurf vom 15. April 2014 Veräußerung führt grds. zum vollständigen Verlustuntergang bei OT OG Laufender noch nicht dem OT zugewiesener Verlust der OG wird anteilig vor der Einkommenszurechnung gekürzt Gewinn der OG kann weder mit Verlustvorträgen der OG noch mit Verlustvorträgen des OT verrechnet werden 98

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel Die Konzernklausel soll einen Verlustuntergang bei konzerninternen Umstrukturierungen vermeiden Begünstigt sind Anteilsveräußerungen und Umstrukturierungen Beteiligungshöhe an der Verlustgesellschaft selbst ist unbedeutend 99

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel Konzernklausel 2010 Voraussetzung: Am übertragenden und übernehmenden Rechtsträger müssen die gleiche Person zu je 100 % unmittelbar oder mittelbar beteiligt sein: Nach ganz herrschender Meinung sind die Begriffe übertragender Rechtsträger und übernehmender Rechtsträger normspezifisch zu verwenden, sodass es keiner Analogie zum UmwStG bedarf Problem 1: Bei Minderheitsgesellschafter im Konzern wird die 100 Prozent- Voraussetzung nicht erreicht Problem 2: Aus die gleiche Person leitet die Finanzverwaltung ab, dass die Konzernklausel nur greift, wenn eine einzige Person am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger beteiligt ist (a.a. u.a. Eisgruber/Schaden, Ubg 2010, S. 78) Problem 3: Übertragender und übernehmender Rechtsträger können nur juristische Personen oder Personengesellschaften sein (a.a. u.a. Eisgruber/Schaden, Ubg 2010, S. 73 ff.) 100

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel Konzernklausel 2016 Ein schädlicher Beteiligungserwerb liegt nicht vor, wenn 1. an dem übertragenden Rechtsträger der Erwerber zu 100 Prozent mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist und der Erwerber eine natürliche oder juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft ist, 2. an dem übernehmenden Rechtsträger der Veräußerer zu 100 Prozent mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist und der Veräußerer eine natürliche oder juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft ist oder 3. an dem übertragenden und an dem übernehmenden Rechtsträger dieselbe Person oder juristische Person oder dieselbe Personenhandelsgesellschaft zu jeweils 100 Prozent mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Anwendung: Rückwirkend zum 1. Januar 2010 ( 34 Abs. 6 KStG) 101

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel M-GmbH 100 % 100 % T1-GmbH T2-GmbH Konzernklausel 2010 Klassischer Anwendungsfall der alten Konzernklausel M-GmbH ist zu 100 % an der T1-GmbH (übertragender Rechtsträger) und zu 100 % an der T2-GmbH (übernehmender Rechtsträger) beteiligt Konzernklausel erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 60 % E-GmbH VV 60 % E-GmbH Konzernklausel 2016 VV Neue Konzernklausel ist ebenfalls erfüllt (Nr. 3) Verlustvorträge bleiben erhalten 102

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel T1-GmbH M-GmbH 100 % 100 % 60 % E-GmbH VV T2-GmbH 100 % T1-GmbH 60 % E-GmbH VV Konzernklausel 2010 Reine konzerninterne Umstrukturierung Am übernehmenden Rechtsträger (T2-GmbH) ist die M-GmbH unmittelbar zu 100 % beteiligt Am übertragenden Rechtsträger (M-GmbH) sind jedoch mehrere natürliche Personen beteiligt und nicht dieselbe Person Konzernklausel dem Wortlaut nach nicht erfüllt (so auch BMF-E) Kritikwürdig (vgl. Eisgruber/Schaden, Ubg 2010, S. 78) Konzernklausel 2016 Konzernklausel wegen Nr. 2 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 103

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 1) up-stream 3) up-stream 5) up-stream M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV Verschmelzungen 2) down-stream 4) down-stream 6) down-stream Die Begriffe übertragender Rechtsträger und übernehmender Rechtsträger sind im KStG normspezifisch zu verwenden (keine Analogie zum UmwStG) Übertragender und übernehmender Rechtsträger können nur juristische Person oder Personengesellschaft sein 104

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 1) up-stream M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 1) up-stream Konzernklausel 2010 Mittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: T1-GmbH Übernehmender Rechtsträger: M-GmbH Am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger sind mehrere natürliche Personen und damit nicht dieselbe Person beteiligt Keine Anwendung der Konzernklausel Untergang der Verlustvorträge Konzernklausel 2016 Konzernklausel wegen Nr. 1 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 105

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 2) down-stream Konzernklausel 2010 Mittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: M-GmbH Übernehmender Rechtsträger: natürliche Personen Folglich müsste an den natürlichen Personen eine Person zu 100 % beteiligt sein dies ist bei natürlichen Personen jedoch nicht möglich Keine Anwendung der Konzernklausel Untergang der Verlustvorträge Konzernklausel 2016 2) down-stream Erwerber: natürliche Personen Konzernklausel wohl nicht erfüllt 106

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 3) up-stream M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 3) up-stream Konzernklausel 2010 Unmittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: T2-GmbH Übernehmender Rechtsträger: T1-GmbH Am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger ist die M-GmbH unmittelbar bzw. mittelbar zu 100 % beteiligt Anwendung der Konzernklausel Kein Untergang der Verlustvorträge nach 8c KStG Konzernklausel 2016 Konzernklausel wegen Nr. 3 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 107

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 4) down-stream Konzernklausel 2010 Mittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: T1-GmbH Übernehmender Rechtsträger: M-GmbH Am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger sind mehrere natürliche Personen und damit nicht dieselbe Person beteiligt Keine Anwendung der Konzernklausel Untergang der Verlustvorträge Konzernklausel 2016 4) down-stream Konzernklausel wegen Nr. 1 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 108

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel M-GmbH 5) up-stream Untergang der Verlustvorträge nach 12 Abs. 3, 4 Abs. 2 UmwStG 100 % T1-GmbH 100 % 5) up-stream T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 109

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel M-GmbH 100 % T1-GmbH 100 % T2-GmbH 60 % E-GmbH VV 6) down-stream Konzernklausel 2010 Unmittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: T2-GmbH Übernehmender Rechtsträger: T1-GmbH Am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger ist die M- GmbH unmittelbar bzw. mittelbar zu 100 % beteiligt Anwendung der Konzernklausel Kein Untergang der Verlustvorträge nach 8c KStG Konzernklausel 2016 6) down-stream Konzernklausel wegen Nr. 1 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 110

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 100 % 100 % T1-GmbH 60 % E-GmbH VV M-KG T2-GmbH 60 % E-GmbH VV Konzernklausel 2010 Übertragender Rechtsträger: T1-GmbH Übernehmender Rechtsträger: T2-GmbH M-KG ist an beiden Rechtsträgern zu 100 % beteiligt, sodass demnach die Konzernklausel erfüllt ist Aber: Eine Personengesellschaft oder ein anderer Personenzusammenschluss kann nicht dieselbe Person sein Konzernklausel folglich nicht erfüllt Konzernklausel 2016 Konzernklausel wegen Nr. 3 erfüllt Dort sind nun auch Personenhandelsgesellschaften aufgeführt Verlustvorträge bleiben erhalten Achtung bei GbR! 111

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 100 % 100 % T1-GmbH VV T2-GmbH 100 % T1-GmbH Bisheriges Praxisproblem: Konzernklausel 2010 Unmittelbarer Beteiligungserwerb an der E-GmbH Übertragender Rechtsträger: natürliche Person Übernehmender Rechtsträger: T2-GmbH Folglich müsste an den natürlichen Personen eine Person zu 100 % beteiligt sein dies ist bei natürlichen Personen jedoch nicht möglich Keine Anwendung der Konzernklausel Untergang der Verlustvorträge Konzernklausel 2016 VV Konzernklausel wegen Nr. 2 erfüllt Verlustvorträge bleiben erhalten 112

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Konzernklausel 15 Prozent Konzernklausel (-) 31.12.2013 31.12.2014 20 Prozent Konzernklausel (+) 32,5 Prozent Konzernklausel (-) 31.12.2015 31.12.2016 31.12.2017 31.12.2018 18 Prozent Konzernklausel (-) Beteiligungserwerb: 35 % Kein Verlustuntergang, da 20 % durch Konzernklausel ausgenommen Beteiligungserwerb: 67,5 % Verlustuntergang nur zu 47,5 % 20 % werden durch Konzernklausel ausgenommen Beteiligungserwerb: 85,5 % 20 % werden durch Konzernklausel ausgenommen, es verbleiben aber dennoch 55,5 % und damit > 50 % Verlustuntergang nur zu 100 % 113

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Stille-Reserven-Klausel SR 10 Mio. 100 % Verlust-KapG VV Ein Verlustvortrag bleibt erhalten, soweit die Gesellschaft über im Inland steuerpflichtige stille Reserven verfügt Ermittlung der stillen Reserven bei positiven EK: Wert der Anteile EK Stille Reserven 10 Mio. - 5 Mio. 5 Mio. AV 10 Mio. EK 5 Mio. UV 5 Mio. Verbl. 10 Mio. Lt. BMF-E: Kaufpreis entspricht stets dem Wert der Anteile Kein Lucky Buy möglich 114

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Stille-Reserven-Klausel 100 % 1,- Bei negativem EK ist nicht der Wert der Anteile, sondern der Wert des Betriebsvermögens entscheidend (Bewertung erforderlich) SR Verlust-KapG VV AV 10 Mio. EK - 5 Mio. UV 5 Mio. Verbl. 20 Mio. 115

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) DBA- Staat Stille-Reserven-Klausel SR BS 100 % Verlust-KapG SR VV M-KG Ausländisches Betriebsvermögen Der Gewinn aus dem Verkauf ausländischem Betriebsvermögens ist grds. gem. Art. 13 DBA in Deutschland freizustellen Damit keine im Inland steuerpflichtigen stille Reserven Stille Reserven des ausländischen Betriebsvermögens sind folglich nicht zu berücksichtigen 116

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Stille-Reserven-Klausel SR 100 % Verlust-KapG T-GmbH VV VV Tochter-KapG Beteiligungen an der T-GmbH kann grds. nach 8b KStG steuerfrei veräußert werden Damit keine im Inland steuerpflichtigen stille Reserven Stille Reserven im Beteiligungsansatz sind folglich nicht zu berücksichtigen Sonderfragen Streubesitz i.s.d. 8b Abs. 4 n.f.: (noch) Keine Berücksichtigung 5 % nicht abziehbare BA ( 8b Abs. 3): Keine Berücksichtigung Sperrfristbehaftete Anteile nach 22 UmwStG: Keine Berücksichtigung Einbringungsgeborene Anteile ( 8b Abs. 4 a.f.): Sind zu berücksichtigen Anteile i.s.d. 8 Abs. 7 und 8: Sind zu berücksichtigen 117

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Stille-Reserven-Klausel SR 100 % Verlust-KapG T-KG VV Tochter-PersG Verlust-KapG ist Körperschaftsteuersubjekt T-KG ist Gewerbesteuersubjekt Stille Reserven im BV der T-KG werden bzgl. der körperschaftsteuerlichen VV der KapG zugerechnet bzgl. der gewerbesteuerlichen VV der KG zugerechnet Fazit: Gewerbesteuerliche VV der KapG werden nicht durch stille Reserven in KG gesichert 118

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Stille-Reserven-Klausel SR 100 % Verlust-KapG T-GmbH VV VV Organschaft Lt. BMF-E sind stille Reserven im BV der OG nicht dem OT zuzurechnen, sondern der OG selbst OG hat ggf. vororganschaftliche Verluste, die durch die Stille-Reserven-Klausel erhalten bleiben Gestaltungen: Verschmelzung der OG auf OT vor Anteilserwerb (vgl. 8c Abs. 1 S. 9) Ggf. Formwechsel der OG in KG vor Anteilserwerb (vgl. 8c Abs. 1 S. 9) Umwandlung kann dabei wichtigen Grund zur vorzeitigen Beendigung des EAV darstellen (R 60 Abs. 6 S. 4 KStR, aber Aufhebung durch KStR 2015) 119

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Mindestbesteuerung und finaler Verlustuntergang VV: 5 Mio. Gw: 3 Mio. 31.12.2014 Beteiligungserwerb 1.7.2015 BMF vom 4.07.2008 hat keine Verrechnung des Gewinns mit Verlustvortrag zugelassen BFH vom 30.11.2011 hat die Verlustverrechnung jedoch zugelassen BMF-E vom 15.04.2014 sieht nunmehr auch eine Verlustverrechnung vor, wendet jedoch die Grundsätze zur Mindestbesteuerung an, mit der Folge, dass nur EUR 2,2 Mio. des laufenden Gewinns mit dem Verlustvortrag verrechnet werden können, EUR 0,8 Mio. Gewinn bleibt steuerpflichtig und EUR 2,8 Mio. Verlustvortrag verfallen. 120

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Mindestbesteuerung und finaler Verlustuntergang Liegt in der Beschränkung der Verlustverrechnung ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich verankerte Prinzip der Nettobesteuerung? Zweck der Mindestbesteuerung: Zeitliche Streckung der Verlustverrechnung, aber nicht Verhinderung der Verlustverrechnung BFH v. 20.9.2012 (Az. IV R 36/10): Die Begrenzung der Verlustverrechnung durch Einführung einer jährlichen Höchstgrenze gilt auch soweit es wegen der Begrenzung zu einem endgültig nicht mehr verrechenbaren Verlust kommt. BFH v. 20.9.2012 (Az. IV R 29/10): Hält der Steuerpflichtige eine ihn nachteilig treffende Norm im Hinblick auf die Typisierungsbefugnis des Gesetzgebers für verfassungsgemäß, sieht er die Besteuerung aber in seinem Einzelfall als unbillig an, weil er von der Typisierung unverhältnismäßig betroffen wird, kann er ohne vorherige Anfechtung der Steuerfestsetzung eine Billigkeitsmaßnahme beantragen. BFH v. 22.8.2012 (Az. I B 49/10): Es ist ernstlich zweifelhaft, ob die sog. Mindestbesteuerung gemäß 10d Abs. 2 Satz 1 EStG 2002 n.f. verfassungsrechtlichen Anforderungen auch dann standhält, wenn eine Verlustverrechnung in späteren Veranlagungszeiträumen aus rechtlichen Gründen (hier: nach 8c KStG 2002 n.f.) endgültig ausgeschlossen ist. VerfG anhängiges Verfahren, 2 BvR 2998/12: Verfassungsmäßigkeit der sog. Mindestbesteuerung Rechtsentwicklung bleibt abzuwarten 121

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Veräußerer 100 % Erwerber Ausgangssituation (1) T-GmbH verfügt über ein Wirtschaftsgut (WG): Gemeiner Wert: 25 Anschaffungskosten./. Afa: 100 T-GmbH VV WG 25 SK 75 (GW: 25) (AK: 100) VV - 50 Gestaltung Nutzung des Wahlrechts und Teilwertberichtigung nicht vornehmen Beibehaltung des Wertes von 100 Folglich Gewinn von 75 Verlustvortrag wird aufgezehrt Erwerber kann TWA wieder vornehmen 122

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Forderung 100 Veräußerer 100 % T-GmbH VV AV 50 SK 25 UV 25 VV - 50 Verbl. 100 Erwerber Ausgangssituation (2) Die Zielgesellschaft verfügt über körperschaft- und gewerbesteuerliche Verlustvorträge Die Geschäftsanteile an der Zielgesellschaft sollen auf den Erwerber übertragen werden Folge gem. 8c KStG, 10a GewStG: Anteilsübertragung >25%: antlg. Verlustuntergang Anteilsübertragung >50%: vollständ. Verlustuntergang 123

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Forderung 100-50=50 Veräußerer 100 % T-GmbH VV AV 50 SK 25 UV 25 VV +/- 0 Verbl. 50 Erwerber Gestaltungsvariante 1: Forderungsverzicht mit Besserungsschein Der Veräußerer verzichtet auf 50 % der Anteile Forderung gegen Besserungsschein Folgen bei werthaltiger Forderung (verdeckte Einlage): Veräußerer: Erhöhung Anschaffungskosten bzw. Verringerung Veräußerungsgewinn T-GmbH: Steuerfreie verdeckte Einlage => Kein Vorteil Folgen bei nichtwerthaltiger Forderung: Veräußerer: Vermögensminderung (ggf. 60 % Verlustberücksichtigung) T-GmbH: Steuerpflichtiger Ertrag in Höhe von 50 (Aufrechnung mit VV im Rahmen der Mindestbesteuerung) 124

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Veräußerer T-GmbH VV AV 50 SK 25 UV 25 VV - 50 100 % Verbl. 100 Erwerber Forderung 50+50=100 Gestaltungsvariante 1: Forderungsverzicht mit Besserungsschein Nach dem Verkauf verbessert sich die wirtschaftliche Lage des Unternehmens Die Forderung/Verbindlichkeit wird wieder werthaltig Zuschreibung der Verbindlichkeit auf 100 führt zu einem steuerwirksamen Aufwand von 50. => Der Verlustvortrag lebt beim Erwerber wieder auf! vgl. BFH (Az. I R 23/11) 125

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Forderung 100 Veräußerer 100 % T-GmbH VV AV 50 SK 25 UV 25 VV - 0,3 Verbl. 50,3 Erwerber Gestaltungsvariante 2: Zinsfreistellung Der Darlehensgeber (Veräußerer) stellt die Forderung zinsfrei Folgen: Veräußerer: grds. keine T-GmbH: Abzinsung gem. 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG mit 5,5 % Der Abzinsungszeitraum richtet sich nach der Darlehenslaufzeit bzw. nach der Dauer der Zinsfreistellung => Gestaltungsspielraum Bei unbefristeter zinsloser Darlehensgewährung erfolgt die Abzinsung in analoger Anwendung zu 13 Abs. 2 BewG mit dem 9,3-Fachem des Jahreswertes (ca. 13 Jahre): 100 x 50,3 % = 50,3 Folglich sind 49,7 als Ertrag zu erfassen. 126

3. Verlustuntergang bei Kapitalgesellschaften ( 8c KStG) Gestaltungsalternativen Veräußerer 100 % Erwerber Gestaltungsvariante 2: Zinsfreistellung Nach der Transaktion: stellt der Erwerber die Forderung wieder verzinslich (Achtung: Zinsvorbehalt in Vereinbarung erforderlich, Gestaltungsmissbrauch beachten) oder durch gesetzlich vorgesehene Aufzinsung wird der Verlust laufend generiert T-GmbH VV AV 50 SK 25 UV 25 VV - 50 Verbl. 100 Forderung 100 => Der Verlustvortrag lebt beim Erwerber wieder auf 127

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung Voraussetzung der Verlustverrechnung: Unternehmensidentität Gewerbebetrieb muss unverändert sein: Art der Betätigung Kunden- und Lieferantenkreis Arbeitnehmerschaft Geschäftsleitung Betriebsstätten Zusammensetzung des Aktivvermögens (Mit-) Unternehmeridentität Gesamtbild Unternehmer, der den Verlust in Anspruch nehmen will, muss ihn zuvor in eigener Person erlitten haben Bei Personengesellschaften ist auf den Mitunternehmer abzustellen 128

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 Sachverhalt: 2015: Bäckerei, Verlust - 100 2016: Metzgerei, Gewinn + 100 EU Bäckerei EU Metzgerei Rechtslage: Keine Unternehmensidentität Keine Verlustverrechnung 100 100 129

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 Vater Sohn Vater Sohn Sachverhalt: 2015: Vater ist Unternehmer 2016: Übertragung des Unternehmens auf Sohn (entgeltlich oder unentgeltlich) EU Bäckerei EU Bäckerei Rechtslage: Keine Unternehmeridentität Keine Verlustverrechnung 100 100 130

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 Sachverhalt: 2015: Beteiligung: 50 / 50 2016: Beteiligung: 60 / 40 Bäckerei 50 % 50 % 60 % 40 % M-KG 100 Bäckerei M-KG Rechtslage: 100 Unternehmeridentität nur zu 90 % gewahrt Verlustverrechnung zu 90 % Verbleibender Verlust (10) kann vorgetragen werden 131

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 A B C A B C Sachverhalt: 2015: Beteiligung: A und B 2016: Verkauf/Verschenkung durch B an C Bäckerei 50 % 50 % 50 % 50 % M-KG 100 Bäckerei M-KG Rechtslage: 100 Unternehmeridentität nur zu 50 % gewahrt Verlustverrechnung zu 50 % Verbleibender Verlust (50) wird nicht vorgetragen 132

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 A B C A B C 50 % 50 % 50 % 50 % Sachverhalt: 2015: Beteiligung: A und B 2016: Verkauf/Verschenkung durch B an C Betrieb der Bäckerei erfolgt hingegen durch T-KG Bäckerei M-KG 100 % T-KG 100 Bäckerei M-KG Rechtslage: 100 % T-KG 100 Mitunternehmer der T-KG ist die M-KG M-KG ist vorher und nachher alleinige Gesellschafterin der T-KG Unternehmeridentität zu 100 % gewahrt Verlustlustverrechnung zu 100 % 133

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 Sachverhalt: 2015: A-KG betreibt Bäckerei 2016: B-KG betreibt Bäckerei Rechtslage: 50 % 50 % 50 % 50 % 50 % 50 % 50 % 50 % Unternehmeridentität zu 100 % gewahrt A-KG B-KG A-KG B-KG Verlustverrechnung zu 100 % Bäckerei Bäckerei 100 100 134

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 2015 2016 Sachverhalt: 2015: Beteiligung an M-KG: 50 / 50 2016: Anwachsung des Betriebs auf einen Gesellschafter Bäckerei 50 % 50 % M-KG 100 EU Bäckerei Rechtslage: 100 Unternehmeridentität nur zu 50 % gewahrt Verlustverrechnung zu 50 % Verbleibender Verlust (50) wird nicht vorgetragen 135

4. Verlustuntergang bei Personengesellschaften ( 10a GewStG) Gewerbesteuerliche Verlustverrechnung 100 % M-GmbH Anwendung von 8c KStG auf GewSt- Verlust Gem. 10a S. 10 GewStG findet 8c KStG auch entsprechend Anwendung auf Mitunternehmerschaften, wenn KapG an ihr unmittelbar oder über eine andere Mitunternehmrschaft beteiligt sind 50 % T-KG 50 % E-KG VV VV Ergebnis: VV der T-KG gehen zu 50 % unter VV der E-KG bleiben erhalten (Anteilseignerwechsel nur zu 25 %) 136

5. Verrechnungsmöglichkeiten der GmbH-Verluste 3 Varianten Atypisch stille Beteiligung Formwechsel Organschaft 100 % Organschaft Atypisch stille Beteiligung 100 % KapG 100 % PersG 137 PersG 100 % KapG

6. Gesellschafterdarlehen Personengesellschaft Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich Sonderbetriebsvermögen Darlehen SBV 100 % PersG VV Korrespondierende Bilanzierung: Keine Teilwertabschreibung in der Sonderbilanz (BFH vom 9.12.2009, BFH/NV 2010, 640) Aber: Verluste der PersG werden ohnehin dem Gesellschafter zugewiesen (im Rahmen des 15a EStG) 138

6. Gesellschafterdarlehen Kapitalgesellschaft Darlehen 100 % KapG VV Forderung grundsätzlich Privatvermögen Im Privatvermögen sind Teilwertabschreibungen nicht zulässig Nachträgliche Anschaffungskosten? Darlehenshingabe in der Krise (Nennwert) Stehengelassenes Darlehen (gemeiner Wert im Zeitpunkt des Stehenlassens) Finanzplandarlehen (grds. Nennwert) Krisenbestimmtes Darlehen (Nennwert) 139

V. Rechtsformwechsel Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 140

Agenda 1. Formwechsel der Personen- in die Kapitalgesellschaft 2. Formwechsel der Kapital- in die Personengesellschaft 141

1. Formwechsel der Personen- in die Kapitalgesellschaft Rechtsformwechsel nach 3 ff. UmwStG 100 % 100 % KapG Formwechsel PersG Rechtsformwechsel gesellschaftsrechtlich nach 190 UmwG möglich Übertragender Rechtsträger: AG GmbH (m.e. auch UG) Übernehmender Rechtsträger: ohg KG (und GmbH & Co. KG) Nicht GbR! Umwandlung grds. zu Buchwerten möglich ( 3 Abs. 2 UmwStG), Antrag! Achtung: Besteuerung offener Rücklagen nach 7 UmwStG ( Zwangsgewinnausschüttung ) 142

2. Formwechsel der Kapital- in die Personengesellschaft Rechtsformwechsel nach 20 ff. UmwStG 100 % 100 % 3 Varianten: Rechtsformwechsel ( 190 UmwG) Erweitertes Anwachsungsmodell Verschmelzung Alle 3 Varianten sind grds. zu Buchwerten möglich ( 20 Abs. 2 UmwStG), Antrag! PersG Formwechsel KapG Achtung: 7 Jahre Sperrfrist! 143

VI. Familienholding Ausgewählte steuerliche Einzelfragen zur Rechtsformwahl 144

VI. Familienholding Optimale Struktur Holding GmbH & Co. KG Alle Familienmitglieder gründen Familienholding Rechtsform: GmbH & Co. KG Die Familienholding gründet Holding GmbH (100 %-Tochtergesellschaft) Darunter befinden sich die operativen Gesellschaften (OpCo GmbH s) Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH 145

VI. Familienholding Vorteil 1: Kein Risiko aus Betriebsprüfungen Holding GmbH & Co. KG Bei Personengesellschaften wirken sich die Mehrergebnisse aus Betriebsprüfungen unmittelbar auf die Gesellschafter / Familienmitglieder aus. Durch Zwischenschaltung von Holding- GmbH wird ein Schutzschild für die Familienmitglieder erzeugt Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH 146

VI. Familienholding Vorteil 2: Dividenden / Veräußerung Holding GmbH & Co. KG Holding GmbH Verkauf Verkauf OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH Dividenden Dividenden aus den OpCo-GmbH s sind bei Holding GmbH zu 95 Prozent steuerfrei Steuerbelastung folglich: 5 Prozent x 30 Prozent = 1,5 Prozent Veräußerung Holding GmbH kann OpCo GmbH s zu 95 Prozent steuerfrei veräußern Steuerbelastung folglich: 5 Prozent x 30 Prozent = 1,5 Prozent 147

VI. Familienholding Organschaft Vorteil 3: Gewinn- und Verlustverrechnung Holding GmbH & Co. KG Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH VV Verschiedene Gesellschaften können zu einem Organkreis zusammengeschlossen werden. Voraussetzung u. a. Gewinnabführungsvertrag Vorteil: Gewinne und Verluste innerhalb dieses Organkreises können miteinander verrechnet werden. Bei großem Organkreis können sogar Gewinne und Verluste der Familienmitglieder (z.b. aus Vermietungsobjekten) mit Unternehmensgewinnen verrechnet werden. 148

VI. Familienholding Vorteil 4: Vermeidung der Wegzugsbesteuerung Wegzug DE AUS Ist eine natürliche Person an einer KapG (GmbH, AG) beteiligt, führt der Wegzug zu einer Wegzugsbesteuerung Durch Zwischenschaltung einer GmbH & Co. KG kann dies vermeiden werden Holding GmbH & Co. KG Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH 149

VI. Familienholding Vorteil 5: International OpCo 1 KG Organschaft AUS Holding GmbH & Co. KG Holding GmbH OpCo 2 GmbH DE OpCo 3 GmbH Holding GmbH ist im Ausland beschränkt körperschaftsteuerpflichtig Holding GmbH unterliegt im Ausland der dortigen Unternehmensbesteuerung (z.b. Österreich: 25 %) Gem. Art. 7 DBA hat Deutschland i.d.r. kein Besteuerungsrecht Die Steuerfreistellung wird durch die Organschaft zur KG geschleust Vorteil: Ausland besteuert zum (geringen) Körperschaftsteuersatz Deutschland stellt Gewinne steuerfrei Gesamtsteuerbelastung: 25 % 150

VI. Familienholding Vorteil 6: Gewerbesteuer Holding GmbH & Co. KG Immo GmbH vermietet ausschließlich Grundbesitz Antrag auf erweitere Kürzung möglich Befreiung von der GewSt (ca. 15 %) Nur Belastung mit KSt (15 %) Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH Immo GmbH Vermietung 151

VI. Familienholding Vorteil 7: Erbschaftsteuer Holding GmbH & Co. KG Holding GmbH OpCo 1 GmbH OpCo 2 GmbH OpCo 3 GmbH Begünstigung bei Erbschaft- und Schenkungsteuer für Unternehmensvermögen: Einzelunternehmen Personengesellschaften (auch: GmbH & Co. KG) Kapitalgesellschaften über 25 Prozent Beteiligungen an Kapitalgesellschaften sind erst ab 25,01 Prozent begünstigt. Die Holding GmbH & Co. KG (als Personengesellschaft) kann jedoch auch bei kleiner Anteilen erbschaft- und schenkungssteuerfrei übertragen werden. Unternehmensbegünstigungen: Regelverschonung: 85 % Optionsverschonung: 100 % 152

Ansprechpartner Christoph Juhn LL.M. Unternehmensteuerrecht Steuerberater Beratungsschwerpunkte Steuerrechtliche Gestaltungsberatung Unternehmensbesteuerung (Kapital- und Personengesellschaften) Umwandlungen und Umstrukturierungen Unternehmenskäufe und -verkäufe (M&A) Internationales Steuerrecht Vermögens- und Unternehmensnachfolgen Kontakt JUHN KLEBULA GmbH Steuerberatungsgesellschaft Im Zollhafen 24, 50678 Köln Telefon +49 221 999 832-12 Telefax +49 221 999 832-20 E-Mail Christoph.Juhn@Juhn-Klebula.de Internet www.juhn-klebula.de 153