Lösungsschema Lizentiat II im Privatrecht vom 28. August 2006 bei Prof. Wolfgang Ernst

Lösungsschema Lizentiat II im Privatrecht vom 28. August 2006 bei Prof. Wolfgang Ernst ZP = Zusatzpunkte Aufgabe 1 I Anspruch des B gegen G auf Rückzahlung von CHF 2 000.- aus OR 62 i.v.m. 63 I Zu prüfen ist, ob B gegen G eine Leistungskondiktion (condictio indebiti) wegen Leistung einer Nichtschuld zur Verfügung steht. Dazu müssen die Voraussetzungen von OR 62 und von OR 63 I erfüllt sein. 1. Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs nach OR 62 I 1.1. Bereicherung Bereicherung besteht in einer Vermögensvermehrung. Eine solche liegt in der Differenz zwischen dem jetzigen Vermögensstand und dem Vermögensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Diese Vergrösserung kann in einer Vermehrung der Aktiven, einer Verminderung der Passiven oder in einer Ersparnisbereicherung, d.h. in einer Nichtverminderung des Vermögens liegen. (BSK-OR I, Schulin, N 5-7 zu Art. 62). Das Vermögen des G hat sich nach der Zahlung des B um CHF 2'000.- vergrössert, womit eine Bereicherung in diesem Umfang eingetreten ist. 1.2. Entreicherung Ob der Bereicherung des Bereicherungsschuldners eine Entreicherung auf Seiten des potentiellen Bereicherungsgläubigers entsprechen muss, ist umstritten. Ein Teil der Lehre schliesst aus der Formulierung von Art. 62 I OR Wer. aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist -, dass der Vermögensvermehrung des Bereicherten eine Vermögensverminderung des Entreicherten entsprechen und zwischen Vermehrung und Verminderung ein Kausalzusammenhang bestehen muss. (BSK-OR I, Schulin, Art. 62 N 8). Diese Streitfrage kann indessen dahingestellt bleiben. Die CHF 2'000.-, die der G erhält, stammen aus dem Vermögen des B, dessen Vermögen nach der Zahlung entsprechend vermindert ist. B ist also um die entsprechenden 2'000.- entreichert. 1.3. in ungerechtfertigter Weise Es stellt sich die Frage, ob G die Zahlung ohne jeden gültigen Grund (Art. 62 II) erhalten hat und es sich demzufolge um die Zahlung einer Nichtschuld (OR 63 I) des B handelt. Der in Frage kommende Rechtsgrund der Zahlung bildet der Bürgschaftsvertrag zwischen B und G. Im Folgenden ist also zu prüfen, ob dieser gültig zustande gekommen ist. 5 1.3.1. Zustandekommen des Bürgschaftsvertrags nach 492 ff. OR Nach OR 492 I ist der Bürgschaftsvertrag ein Vertrag zwischen dem Bürgen (B) und dem Gläubiger (G) des Hauptschuldners. Gemäss OR 492 II setzt die Bürgschaft eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Die Bürgschaft verhält sich zu dieser akzessorisch. In casu ist die Hauptschuld eine Schuld zwischen G und S aus Darlehen nach OR 312. Gemäss Sachverhalt deutet nichts auf deren Ungültigkeit hin. Nach OR 1 I ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Die erste Willenserklärung wird als Antrag oder Offerte bezeichnet. Sie ist die Erklärung des Vertragswillens, die inhaltlich so weitgehend bestimmt ist, dass sie einerseits alle vom Erklärenden aufgestellten Bedingungen enthält, andererseits zusammen mit der Annahmeerklärung der Gegenpartei die für Vertragsentstehung notwendigen Elemente (die essentialia) konstituiert (BSK-OR I, Bucher, Vobem. Zu Art. 3-9, N 1). Sie kann von der Gegenpartei somit durch blosses ja angenommen werden. In der Wohnung des B und L setzt L die Bürgschaftserklärung auf. Diese enthält alle gesetzlich erforderlichen Angaben und bildet somit den Antrag gemäss Art. 5 OR. Es stellt sich die Frage, ob dieser Antrag gültig zustande gekommen ist. Dafür ist erforderlich, dass B den L gültig bevollmächtigt hat und dass die Form des Antrags gewahrt ist. 6 1

a) Voraussetzungen der direkten Stellvertretung nach OR 32 ff. Keine Vertretungsfeindlichkeit Grundsätzlich ist Stellvertretung bei allen Willenserklärungen zulässig, es sei denn, das Gesetz verlange höchstpersönliches Handeln. Dies ist bei der Bürgschaft nicht der Fall. Eine Vertretung ist somit zulässig. Handeln in fremdem Namen Nach Art. 32 I und II OR ist Voraussetzung, dass der Vertreter den Vertrag in fremdem Namen abschliesst. Hier geschieht dies ausdrücklich dadurch, dass L die Bürgschaftserklärung mit dem Zusatz im Namen des B versieht. 3 Vertretungsmacht Umfang Der Umfang der Vertretungsmacht muss das entsprechende Rechtsgeschäft umfassen. Hier beurteilt sich dieser nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts zwischen Vertreter (L) und Vertretenem (B) (Art. 33 II OR). Eine Kundgebung an G erfolgt nicht, weshalb Art. 33 III OR nicht zur Anwendung gelangt. L wurde von B eine Generalvollmacht erteilt. Diese beinhaltet eine Vollmacht für grundsätzlich alle Geschäfte wirtschaftlicher Natur, die das Vermögen des B betreffen, also auch die Eingehung einer Bürgschaft. (Schwenzer Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Bern 2003, N 42.11). 1.5 Selbst Generalvollmachten unterliegen gesetzlichen Beschränkungen (vgl. OR 396 III; BGE 99 II 43). Für die Bürgschaft besteht jedoch keine solche Vorschrift, weshalb die vom B an L erteilte Generalvollmacht die Eingehung einer Bürgschaft mitumfasst. Form Für die Erteilung einer besonderen Vollmacht zu einer Bürgschaft schreibt OR 493 VI die gleiche Form wie die Bürgschaft selbst vor. Es stellt sich die Frage, ob eine Generalvollmacht unter diese Norm fällt oder nicht. Der Wortlaut spricht gegen eine Subsumtion der Generalvollmacht unter OR 493 VI, da besonders soviel bedeutet wie exklusiv und die Generalvollmacht sich gerade nicht exklusiv auf die Bürgschaft bezieht, sondern auf eine Vielzahl von Geschäften. Weiter handelt es sich bei OR 493 VI um eine Spezialvorschrift. Grundsätzlich ist nämlich die Erteilung der Vollmacht nicht an eine besondere Form gebunden, selbst dann nicht, wenn sie auf den Abschluss eines formbedürftigen Vertrags gerichtet ist (BGE 112 II 330, 332; Schwenzer, N 42.03). Formvorschriften und Spezialvorschriften sind eng auszulegen, was auch dafür spricht, OR 493 VI nicht auf Generalvollmachten anzuwenden, d.h. die schriftlich erteilte Generalvollmacht würde den Formvorschriften entsprechen. Nun dienen aber Formvorschriften im Bürgschaftsrecht u.a. dem Schutz des Bürgen vor Unüberlegtheit und Übereilung bei Vertragsabschluss. Wird eine formlose Bevollmächtigung zugelassen, kann es sein, dass der Vertretene als Bürge verpflichtet wird, ohne selbst die Form der Bürgschaft eingehalten zu haben, was den Schutzzweck der Formvorschrift vereiteln würde. 6 Die neuere Lehre verlangt deshalb, dass bei formbedürftigen Geschäften, wo die Formvorschrift dem Schutz einer Partei vor unüberlegtem Vertragsabschluss dient, die Form auch für die Bevollmächtigung eingehalten werden soll. Allerdings wird mitunter nicht die gleich strenge Form wie beim Geschäft selbst verlangt. Z.Bsp. soll bei der Erteilung der Vollmacht zum Grundstückkauf einfache Schriftlichkeit genügen (BK, Zäch, N 57 zu Art. 33 OR). Analog kann argumentiert werden, dass einfache Schriftlichkeit bei der Erteilung der Vollmacht verlangt werden muss, selbst wenn OR 493 VI nicht zur Anwendung kommt. Diesfalls würde die schriftliche Generalvollmacht der Bevollmächtigung zur Eingehung einer Bürgschaft genügen. Sinn und Zweck der Formvorschrift der Schutz des Bürgen - sprechen allerdings auch dafür, OR 493 VI auf Generalvollmachten anzuwenden: Unter den im Gesetz enthaltenen Ausdruck besondere Vollmacht ist die spezielle Bevollmächtigung zur Unterzeichnung einer Bürgschaft zu verstehen (auch wenn diese besondere Vollmacht in einer rechtsgeschäftlich erteilten Generalvollmacht enthalten ist) (BK, Giovanoli, Art. 493 N 48). Wendet man Art. 493 VI auch auf die Generalvollmacht an, müsste diese also der gleichen Form wie die Bürgschaft entsprechen. Da der Haftungsbetrag 2000 CHF beträgt, kommt hier Art. 493 II OR zur Anwendung. Dieser verlangt einfache Schriftlichkeit nach OR 12 ff. und eigenschriftliche Angabe des Haftungsbetrags und der Solidarität. Das bedeutet, dass der B, zusätzlich zur einfachen Schriftlichkeit, in der Bevollmächtigung handschriftlich den 2

Haftungsbetrag und die Solidarität angeben müsste. Die Generalvollmacht enthält diese Angaben nicht und wäre somit nicht formgenügsam. Analog OR 11 I würde dies bedeuten, dass die Bevollmächtigung ungültig ist, L also ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Dieses Verständnis von OR 493 VI führt also zum Schluss, dass eine Generalvollmacht sofern sie nicht die entsprechenden Zusatzangaben enthält, welche einer Spezialvollmacht in der Generalvollmacht nahe kommen würden grundsätzlich zur Eingehung einer Bürgschaft ungenügend ist. Gegen diese Auffassung spricht, dass der Gesetzgeber anders als in Art. 396 III OR nicht ausdrücklich eine besondere Vollmacht zur Eingehung einer Bürgschaft verlangt, sondern diese lediglich bestimmten Formvorschriften unterwirft. Es kann also argumentiert werden, dass eine Generalvollmacht grundsätzlich keine Spezialvollmachten enthält, sondern umfassend bevollmächtigt. Deswegen müsste es genügen, dass sie der Form von Art. 13 OR entspricht, einfache Schriftlichkeit und eigenhändige Unterschrift des B nach Art. 14 I OR. Diese Voraussetzungen wären gegeben. Eine andere Lösung wäre, die nächsthöhere Formvorschrift für die Generalvollmacht zu verlangen i.c. wäre dies die öffentliche Beurkundung - da die Formvorschrift von OR 493 II eine qualifizierte Schriftlichkeit verlangt, die von der Generalvollmacht weil sie eine Generalvollmacht und keine Spezialvollmacht ist nicht erfüllt werden kann. Dies wäre hier nicht gegeben, die Bevollmächtigung wäre ungültig. Fazit Die Bevollmächtigung ist formgültig/formungültig. Die Stellvertretung ist somit gültig zustande gekommen/nicht zustande gekommen. Beide Ergebnisse sind bei ordentlicher Begründung vertretbar. 5 b) Genehmigung des Vertrags nach OR 38 I (nur bei Annahme fehlender Vertretungsmacht zu prüfen) Die Genehmigung des Vertrags ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft. Sie ist grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden und kann auch konkludent gegeben werden. Form Da die Formvorschrift im Bürgschaftsrecht überwiegend dem Schutz des Bürgen dient, kann argumentiert werden, dass B sich auch bei der Genehmigung an die entsprechende Form halten muss. Wo allerdings die Vollmacht einer bestimmten Form bedarf, gilt dies auch für die Genehmigung (BGE 75 II 342; BSK-OR I, Watter, Art. 38 N 6). Andererseits kann eingewendet werden, dass sich B bei einer allfälligen Abgabe einer Genehmigungserklärung in einer anderen Situation befindet als bei der Bevollmächtigung, da die Genehmigungserklärung zeitlich nach Antrag und Annahme stattfinden muss. Das Vertragskonstrukt besteht hier schon. Deswegen besteht kein Bedürfnis mehr, den Bürgen vor Unvorsicht zu schützen die Folgen seines Tuns stehen ihm schon schriftlich vor Augen. Die Genehmigung ist deswegen nicht an eine bestimmte Form gebunden. (Andere Ansicht vertretbar.) 5.5 B äussert sich nach Absendung des Antrags an G zunächst nicht mehr zur Bürgschaft. Stillschweigen bedeutet grundsätzlich Nicht-Genehmigung des Vertrags. Eine Ausnahme bildet der Fall, wo ein Widerspruch möglich und zumutbar war und der Dritte in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen. (BSK-OR I, Watter, Art. 38 N 6) B genehmigt den Vertrag nicht ausdrücklich, aber durch die Zahlung könnte er ihn konkludent genehmigt haben. Bei der Genehmigung handelt es sich um eine Willenserklärung des B. Diese ist nach Vertrauensprinzip auszulegen. Es muss also die Frage gestellt werden: Sollte und musste die Zahlung des B aus Sicht eines verständigen Dritten in der Situation des G als Genehmigung der Stellvertretung verstanden werden? Der Dritte hat lediglich das Fax in den Händen mit dem Zusatz, dass L als Vertreter des B gehandelt hat. Über die Gültigkeit der Vollmacht weiss er nichts, er weiss auch nichts von deren Formmangel. Grundsätzlich geht der Dritte bei Vertragsabschluss mittels eines Vertretungsverhältnisses das Risiko ein, dass der Vertrag gar nicht zustande gekommen ist, wenn er nicht Kundgabe der Vollmacht verlangt. Da nun aber B zahlt, d.h. den Vertrag erfüllt, kann / muss der Dritte annehmen, dass die Vollmacht in Ordnung war. B hat also durch die Zahlung die Vollmacht genehmigt. Die Stellvertretung ist gültig zustande gekommen. 2 3

c) Form des Antrags Form nach OR 493 II i.v.mit OR 11 Von der Gültigkeit der Form der Vollmachterteilung muss die Gültigkeit der Form des Antrags des Bürgen unterschieden werden. Gemäss OR 11 I sind Verträge grundsätzlich formlos gültig. Für den Bürgschaftsvertrag sieht das Gesetz allerdings zwingend bestimmte Formen vor. Da der Haftungsbetrag hier 2000 CHF nicht übersteigt, kommt OR 493 II i.v. mit OR 13 zur Anwendung. L erfüllt mit der Erstellung der handschriftlichen Bürgschaftsurkunde sämtliche gesetzlichen Anforderungen, soweit ist die Form erfüllt. 3 Ist die Fax-Kopie formgenügsam? Gemäss Sachverhalt wird die Bürgschaftsurkunde dem G nicht ausgehändigt, sondern lediglich ein Fax geschickt und das Original wird vernichtet. Es stellt sich die Frage, ob die gesetzlichen Formvorschriften gewahrt sind oder ob der L dem G die ursprüngliche Bürgschaftsurkunde hätte aushändigen müssen (Bucher Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988, S. 165 FN 15). Dies ist umstritten. Gesetzliche Formvorschriften dienen auch der Beweissicherung und der Rechtssicherheit. Sie sollen in einem allfälligen Streit die Beweisführung erleichtern. Grundsätzlich gilt, dass Fotokopien das Schriftformerfordernis nicht erfüllen, weil die unterschriebene Urkunde den Bereich des Absenders nicht verlässt (BSK-OR I, Art. 13 N 14). Der Unterschied einer Faxkopie zu einer gewöhnlichen Kopie besteht einzig darin, dass die gewöhnliche Kopie an Ort und Stelle, die Faxkopie erst beim Empfänger durch das Faxgerät hergestellt wird. Die Originalität der Unterschrift ist genauso wenig wie bei einer gewöhnlichen Kopie sichergestellt, eine solche Unterschrift kann leicht gefälscht werden. Deswegen wäre zu fordern, dass L dem G die Bürgschaftsurkunde nachschickt. Grundsätzlich macht der physische Verlust der formgültigen Bürgschaftsurkunde nach Abschluss des Vertrags die Bürgschaft nicht ungültig. Wer sich jedoch auf die Bürgschaft beruft, muss das Vorhandensein der formrichtigen Bürgschaftsurkunde und deren Inhalt beweisen. (BSK-OR I, Pestalozzi, Art. 493 N 4). Das Original wirft L gleich nach der Absendung des Fax weg. Das Fax ist in diesem Moment zwar beim G zugegangen, die Annahme kann zu diesem Zeitpunkt gemäss Art. 6 OR allerdings noch nicht fingiert werden. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses besteht somit die handschriftliche Bürgschaftsurkunde gar nicht mehr. Die Faxkopie erfüllt also genau wie eine gewöhnliche Kopie die Beweissicherung der ursprünglichen Urkunde nicht, wird aber von einem Teil der Lehre, wenn das Original die Formvorschriften erfüllt, aus Praktikabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsgründen trotzdem als genügend angesehen (Schwenzer, N 31.14). Bei ordentlicher Begründung sind beide Ergebnisse vertretbar. 6 d) Annahmeerklärung des G Da der Antrag eine empfangsbedürftige Willenserklärung bildet, ist eine Annahme des G erforderlich. Da G nach Eingang der Fax-Kopie weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Willensäusserung formuliert, kommt nur eine Annahme durch Schweigen gemäss Art. 6 OR in Frage. Grundsätzlich gilt Schweigen nicht als Annahme. Nach Art. 6 OR gilt jedoch der Vertrag als abgeschlossen, wenn nach der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird. Die Bürgschaft bringt dem G nur Vorteile, d.h. es ist nach der besonderen Natur dieses Geschäftes nicht mit einer Ablehnung zu rechnen, resp. wird hier die Annahme fingiert. G hat also den Antrag stillschweigend angenommen, da er diesen nicht binnen angemessener Frist ablehnt. (Es kann auch argumentiert werden, der G habe durch die Auszahlung des Kredits an S die Bürgschaft konkludent nach OR 1 II angenommen; allerdings etwas problematisch, da die Willenserklärung eigentlich gegenüber dem B erfolgen müsste.) Die Annahmeerklärung des G ist formlos gültig. Nach Art. 493 I und II OR ist nur der Bürge zur Form verpflichtet, nicht aber der Gläubiger. G hat den Antrag angenommen. 3.5 4

e) Heilung des Vertrags durch Erfüllung resp. Rechtsmissbrauch von B (nur zu prüfen, wenn Formungültigkeit angenommen wurde) Heilung B könnte durch die Zahlung der CHF 2'000.- den formungültigen Vertrag geheilt haben. Formungültigkeit soll nach herrschender Lehre relative Nichtigkeit zur Folge haben, die durch Vertragserfüllung der Parteien grundsätzlich heilbar sein soll. Ein Teil der Lehre versteht den formungültigen Vertrag als Naturalobligation. Der Sache nach ist man sich einig: es handelt sich um eine teleologische Reduktion der Unwirksamkeitsnorm mit dem Ziel der grösstmöglichen Aufrechterhaltung des Vertrags (Schwenzer, N 31.37). Auszugehen ist dabei vom Schutzzweck der Formvorschrift. Die Formvorschrift der Bürgschaftserklärung in OR 493 VI dient v.a. dem Schutz des Bürgen vor Übereilung. Deswegen widerspricht hier eigentlich die Reduktion der Unwirksamkeitsnorm dem Sinn und Zweck der Formvorschrift. Beide Ansichten vertretbar. Rechtsmissbrauch nach ZGB 2 II Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat Formungültigkeit absolute Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Das Bundesgericht schränkt jedoch die Nichtigkeitsfolge der Formungültigkeit durch Anwendung des Rechtsmissbrauchverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB erheblich ein. Rechtsmissbräuchlich handelt insbesondere, wer den Vertrag rückabwickeln will und gleichzeitig den Vertrag freiwillig und irrtumsfrei vollständig erfüllt hat. Wer allerdings in Unkenntnis des Mangels erfüllt hat, handelt grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich nachträglich auf Formmangel beruft. B erfährt erst später, nach der Erfüllung, in einem Gespräch mit Juristen, dass der Vertrag unter Unständen nicht formgültig zustande gekommen sein könnte, er missbraucht sein Recht nicht, wenn er sich nachträglich auf den Formmangel beruft. Der Bürgschaftsvertrag ist somit nicht gültig zustande gekommen. (Bei guter Begründung andere Ansicht vertretbar). 5 1.4. Irrtum nach OR 63 I B hat also eine Nichtschuld freiwillig bezahlt. B kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat. B zahlt, weil er glaubt, er sei zur Zahlung verpflichtet, er befindet sich also in einem Rechtsirrtum. Entsprechende Zweifel hegt er erst später nach dem Gespräch mit den Juristen. Die Voraussetzungen von OR 63 I sind erfüllt. 1.5. Fazit Die Voraussetzungen von Art. 62 OR und Art. 63 I OR sind erfüllt. B hat gegen G einen Anspruch aus OR 62 I auf Rückerstattung von CHF 2000.-. 2 Zinsen gemäss OR 62 I Zum Bestandteil der Bereicherung sind auch die Zinsen zu rechnen, die der Bereicherte tatsächlich gezogen hat oder wenigstens hätte ziehen können, wenn ihm grundlos eine Geldsumme zugewendet wurde. (BGE 84 II 186; BSK-OR I, N 4 zu Art. 64). B kann von G also gestützt auf OR 62 I zusätzlich die Zinsen fordern, die diesem während der verstrichenen Zeit auf die CHF 2 000 angefallen sind. Konversion des Vertrags in einen Garantievertrag gemäss OR 111? Da die Form des Bürgschaftsvertrags nicht erfüllt ist, stellt sich die Frage, ob der Vertrag in einen Garantievertrag umgedeutet werden kann. Da dadurch aber der Zweck der Nichtigkeit des Vertrags aufgrund der Formmangelhaftigkeit (Schutz des Bürgen / Rechtssicherheit) vereitelt würde, ist eine solche Umdeutung ausgeschlossen. (Schwenzer, N 31.40). II Anspruch des G an S aus OR 312 auf Rückerstattung des Kredits G hat der S einen Kredit von CHF 2000 ausbezahlt, der nach 3 Jahren zur Rückzahlung fällig wurde. Es handelt sich hier um einen Darlehensvertrag nach OR 312. B hat den G nicht befriedigt, da seine Zahlung aufgrund des mangelhaften Bürgschaftsvertrags nicht eine Ersatzleistung zur Befriedigung des G bezüglich seiner Forderung gegen S darstellte. G musste die 2000.-, die er von B erhielt, diesem wieder zurückerstatten. Die Forderung des G an S besteht noch. 5

G hat gegen S somit einen Anspruch aus OR 312 auf Rückerstattung der CHF 2000. Ob es sich um ein Darlehen im kaufmännischen Verkehr handelt, wo Zinsen auch ohne Verabredung zu bezahlen sind, ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. 2 III Anspruch des G an S aus OR 312 i.v. mit OR 104 auf Leistung von Verzugszinsen Kommt der Borger mit seiner Rückerstattungspflicht in Verzug, hat er gemäss OR 104 Verzugszins zu bezahlen. Da kein bestimmter Verfalltag verabredet wurde, kommt OR 102 I zur Anwendung. Die Forderung ist gemäss Sachverhalt fällig und die S wurde gemahnt, d.h. sie ist in Verzug gesetzt. G kann gestützt auf OR 312 i.v. mit OR 104 von S Verzugszinsen verlangen. IV Anspruch des G gegen S aus OR 62 I auf Rückerstattung von CHF 2 000 Die Voraussetzungen von OR 62 I, Bereicherung und Entreicherung sind gegeben (s.o.). Die Zahlung erfolgte ohne Rechtsgrund, wenn sich der Darlehensvertrag als gültiger Rechtsgrund entfällt. Es stellt sich die Frage, ob G den Darlehensvertrag wegen Grundlagenirrtums anfechten könnte, da der Bürgschaftsvertrag nicht gültig zustande gekommen ist. Dafür ist erforderlich, dass die Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags die Kriterien der subjektiven und objektiven Wesentlichkeit, sowie der Erkennbarkeit für S erfüllt. Der Bürgschaftsvertrag ist conditio sine qua non für den Entscheid, dem S ein Darlehen zu gewähren. Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr hätte wohl auch ein redlicher Dritter in den Schuhen des Irrenden den Abschluss des Darlehensvertrags von der Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags abhängig gemacht. Für S war dies erkennbar. Die Voraussetzungen sind erfüllt. G kann den Darlehensvertrag nach OR 23 i.v.mit OR 24 I Ziff 4 anfechten. Somit wäre die Auszahlung des Kredits an S ohne Rechtsgrund erfolgt. G hätte einen Anspruch aus OR 62 I i.v. mit OR 63 auf Rückerstattung von CHF 2'000.-. (Die Anfechtung bringt dem G allerdings nichts, da er ohnehin zur Rückforderung der CHF 2'000 berechtigt ist.) V Anspruch des G gegen B aus culpa in contrahendo auf Schadenersatz Bei Formungültigkeit kommt eine Haftung aus culpa in contrahendo in Frage. Diese kommt allerdings nur in Betracht, wenn eine Partei das Formerfordernis kannte oder aufgrund ihrer beruflichen und geschäftlichen Stellung hätte kennen müssen und die andere Partei hierüber nicht aufklärt. (BK Schwenzer N 28 zu Art. 11). Im Sachverhalt ist nicht ersichtlich, ob G oder L und B aufgrund ihrer beruflichen Stellung das Formerfordernis für die Bürgschaft kennen müssten. Eine Haftung aus culpa in contrahendo ist deswegen abzulehnen. VI Anspruch des B an S aus OR 507 I auf Ausgleich B hat G nicht befriedigt. B hat deswegen auch keinen Regressanspruch gegen S. 1 VII Anspruch des S an B aus Vertrag auf Nichtrückforderung (der 2000.- von G) und Genehmigung des Bürgschaftsvertrags Eventuell kann S von B verlangen, dass dieser sich für ihn verbürgt bzw. nun die Bürgschaft durch Genehmigung wirksam werden lässt. Es ist also zu prüfen, ob zwischen B und S ein Vertragsverhältnis vorliegt. Abgrenzung zwischen unentgeltlichem Auftrag nach OR 394 I und einem reinen Gefälligkeitsverhältnis B erklärt sich ohne weitere Gegenleistung dazu bereit, die Bürgschaft zu übernehmen. Dabei könnte es sich um einen unentgeltlichen Auftrag OR 394 I oder eine reine Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen handeln. Bei unentgeltlichen Verträgen ist nicht ohne weiteres ein Rechtsbindungswillen anzunehmen. Zu berücksichtigen ist die Art der Gefälligkeit, ihr Grund und Zweck, ihre wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung, die Umstände und die Interessenlage der Parteien. (Schwenzer, N 4.46) B hat kein eigenes rechtliches oder wirtschaftliches Interesse an der Eingehung der Bürgschaft. Das Interesse der S beläuft sich nur auf ein finanzielles, nicht darauf, fachmännisch beraten und unterstützt zu werden. B und S sind gute Freunde, es ist auch 6

üblich, dass sich Freunde oder Verwandte als Bürgen zur Verfügung stellen. Ein Rechtsbindungswille ist zu verneinen, es handelt sich also um ein reines Gefälligkeitsverhältnis. S kann gegen B keine Ansprüche aus Vertrag geltend machen. (Bei guter Begründung kann auch ein Auftragsverhältnis angenommen werden). 3 Falls von der Formgültigkeit der Bürgschaft ausgegangen wurde, ist alternativ folgendes zu prüfen (II-V): Übrige Voraussetzungen der Zahlungspflicht des B Es müssen die übrigen Voraussetzungen der Fälligkeit der Bürgschaftsschuld geprüft werden. Gemäss OR 496 I sind diese Leistungsrückstand und erfolglose Mahnung der S. Gemäss Sachverhalt sind diese Voraussetzungen erfüllt. 1 Verringerung der Bürgschaftsschuld um 3 mal 3 % nach OR 500 I Nach OR 500 I Satz 1 verringert sich die Bürgschaftsschuld jedes Jahr um 3% des ursprünglichen Haftungsbetrags. Hier sind 3 Jahre vergangen. 3% von CHF 2000 sind CHF 60, mal 3 Jahre sind CHF 180. Die Bürgschaft des B beläuft sich nur noch auf CHF 1820, dadurch, dass er CHF 2000 gezahlt hat, bleiben CHF 180, die er ohne gültigen Rechtsgrund geleistet hat. 1 A - II Anspruch des B gegen S aus OR 507 I i.v. mit OR 312 auf Rückzahlung der CHF 1820 OR 507 I räumt dem zahlenden Bürgen einen allgemeinen Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner ein. Durch die Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen gehen sämtliche Gläubigerrechte des G auf den B kraft gesetzlicher Subrogation über. Eine vertragliche Übereinkunft zwischen Bürge und Gläubiger ist nicht nötig. (BSK-OR I, Pestalozzi, N 2 zu Art. 507) B hat den G im Umfang von CHF 1820 für seine Forderung gegen S rechtsgültig befriedigt. In selbem Masse, wie er den G befriedigt hat tritt er also nach OR 507 I in die Gläubigerrechte des G ein. Die Forderung auf Rückerstattung des Darlehens aus OR 312 ist fällig. B kann von S gestützt auf OR 507 I i.v.mit OR 312 CHF 1820 herausverlangen. Gemäss OR 507 III sind die besonderen Ansprüche und Einreden aus dem Rechtsverhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner vorbehalten. Es ist also das Verhältnis zwischen B und S zu prüfen. 2.5 A- III Anspruch des B an S aus OR 402 I auf Ersatz der CHF 1820 Abgrenzung zwischen unentgeltlichem Auftrag nach OR 394 I und reinem Gefälligkeitsverhältnis s.o. Wiederum sind bei guter Argumentation beide Ergebnisse vertretbar. 3 A- IV Anspruch des G gegen S aus OR 312 auf Bezahlung von CHF 180 B hat CHF 1820 rechtsgültig geleistet. In diesem Umfang ist die Forderung aus Darlehen von G gegen S auf den B übergegangen. Die Forderung auf die restlichen CHF 180 besteht noch zwischen G und S. G kann diese von S verlangen. 1 A- V Anspruch des G an S aus OR 312 i.v. mit OR 104 auf Leistung von Verzugszinsen Kommt der Borger mit seiner Rückerstattungspflicht in Verzug, hat er gemäss OR 104 Verzugszins zu bezahlen. Da kein bestimmter Verfalltag verabredet wurde, kommt OR 102 I zur Anwendung. Die Forderung ist gemäss Sachverhalt fällig und die S wurde gemahnt, d.h. sie ist in Verzug gesetzt. G kann gestützt auf 7

OR 312 i.v. mit OR 104 von S Verzugszinsen verlangen. Aufgabe 2 I Besitzesschutzklage des A gegen E nach ZGB 927 auf Herausgabe des Bootes Die Durchsetzung der Besitzesschutzklage nach ZGB 927 scheitert an der fehlenden Passivlegitimation des E, da nicht der E dem A das Boot durch verbotene Eigenmacht entwendet hat, sondern der N. 1 II Besitzesrechtsklage des A gegen E nach ZGB 936 I auf Herausgabe des Bootes Die Klage richtet sich gegen den Besitzer einer Sache, der diese nicht in gutem Glauben erworben hat. (BSK-ZBG II, Stark, Art. 936 N 7). E befindet sich in gutem Glauben nach ZGB 3 (zum guten Glauben s.u.). Er ist somit nicht passivlegitimiert. Die Besitzesrechtsklage nach ZGB 936 I ist nicht gegeben. 1 III Besitzesrechtsklage / Fahrnisklage des A gegen E nach ZGB 934 I auf Herausgabe des Bootes Der Herausgabeanspruch aus Art. 934 beruht auf dem früheren Besitz des Klägers und auf dem unfreiwilligen Abhandenkommen der Sache. Der Beklagte kann zu seiner Verteidigung nicht das fehlende Recht des Klägers geltend machen, wohl aber sein eigenes, besseres Recht (BSK-ZGB II, Stark Art. 934 N 6). Das Bestehen des Pfandrechts des A am Boot ist somit nicht Voraussetzung für die Klage. 1. Aktivlegitimation Klageberechtigt ist, wer im Zeitpunkt der Abhandenkommens der Sache selbständiger oder unselbständiger Besitzer der Sache war. 1.1. Besitz des A Der Besitz ist eine durch die rechtlichen Verhältnisse bestimmte Tatsache, aus der sich je nach diesen rechtlichen Verhältnissen verschiedene rechtliche Folgen ergeben (BSK-ZGB II, Stark, Art. 919 N 14). Nach Art. 919 I ZGB ist jemand Besitzer einer Sache, wenn er die tatsächliche Gewalt über die Sache innehat. Ob dies der Fall ist, ist nach der Verkehrsanschauung zu beurteilen (BSK-ZGB II, Stark, Art. 919 N 5). Das Rennboot des E befand sich in N s Garage, als es der N dem A verpfändet. N gibt dem A das Boot nicht heraus. Nach Art. 922 I ZGB genügt zur Übertragung die Übergabe der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. N übergibt A die Schlüssel zur Garage, die es dem A fortan ermöglichen, auf das Rennboot zuzugreifen, es mithin tatsächlich zu beherrschen. A ist Besitzer des Rennbootes geworden. Dies ist er auch noch im Zeitpunkt, als N das Boot heimlich aus der Garage entwendet. 1.2. Das unfreiwillige Abhandenkommen Abhanden kommen bedeutet, dass der Besitzer die Sachherrschaft gegen seinen Willen verliert. N lässt bei E s Rückkehr heimlich neue Schlüssel zur Garage anfertigen und händigt das Boot dem E aus. A weiss nichts davon und billigt dieses Vorhaben auch nicht. Schliesslich dient ihm das Boot als Sicherheit für das an N gegebene Darlehen. Somit wird das Boot dem A wider seinen Willen entwendet. Dieses gilt als abhanden gekommene Sache i.s. von ZGB 934 I. 1.3. 5-Jahresfrist E ist gutgläubiger Besitzer seines eigenen Rennbootes, er hat keine Ahnung davon, dass N sein Boot unterdessen dem A verpfändet hat. A kann deswegen nur innerhalb von 5 Jahren gegen E vorgehen. A erfährt alsbald, was vorgefallen ist und verlangt das Boot von E heraus. Die 5 Jahresfrist ist eingehalten. Die Aktivlegitimation des A ist gegeben. 8

2. Passivlegitimation Der Beklagte muss die tatsächliche Herrschaft über die Sache ausüben, da die Klage auf Herausgabe der Sache gerichtet ist und das Urteil ansonsten nicht vollstreckt werden könnte. E verfügt im Zeitpunkt der Klage über die tatsächliche Herrschaft der Sache und ist somit ihr unmittelbarer Besitzer. Die Passivlegitimation ist gegeben. Einreden des Beklagten E könnte versuchen, die Einrede des besseren Rechts geltend zu machen. Hier ist der Beklagte Eigentümer der Pfandsache, muss den Besitz allerdings dem Pfandgläubiger einräumen, wenn das Pfandrecht gültig zustande gekommen ist. (s.u.) 3. Fazit A kann das Rennboot von E mit der Fahrnisklage nach ZGB 934 I herausverlangen. 10 IV Pfandklage des A gegen E nach ZGB 641 II analog auf Herausgabe des Bootes ZGB 641 II statuiert für den Eigentümer einer Sache eine Herausgabeklage gegen den besitzenden Nichteigentümer. Für Inhaber von beschränkten dinglichen Rechten ist im Gesetz keine Klage aus dem Recht vorgesehen. Diesen wird aber analog ZGB 641 II eine der eigentumsrechtlichen Herausgabeklage nachgebildete Vindikationsklage zugestanden, wenn der Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts an der Ausübung seines dinglichen Anspruchs gehindert wird (BSK-ZGB II, Wiegand, N 45 zu Art. 641). 1. Aktivlegitimation des A Voraussetzung zur Geltendmachung der Pfandklage nach ZGB 641 II analog ist derzeitiger fehlender Besitz des A (was ohne weiteres gegeben ist, da N das Boot dem E herausgegeben hat) und die gültige Entstehung des Pfandrechts am Rennboot zugunsten des A. 1.1. Entstehung des Pfandes 1.1.1. Gültiger Pfandvertrag zwischen N und A Die Gültigkeit des Kausalgeschäftes ist Voraussetzung für den Erwerb eines dinglichen Rechtes an der Sache. (BSK-ZGB II, Stark, N 24 zu Art. 933). Das Kausalgeschäft zur Begründung eines Pfandrechts bildet der Pfandvertrag. A und N müssen also einen Pfandvertrag schliessen, in dem sie sich darüber einig sind, dass das entsprechende Rennboot als Pfand für die Darlehensforderung gegeben werden soll, resp. dass sich A aus dem Erlös des Rennbootes befriedigen darf für den Fall, dass N seine Schuld nicht rechtzeitig begleicht. Der Pfandvertrag ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Im Sachverhalt deutet nichts daraufhin, dass dieser Pfandvertrag nicht gültig zustande gekommen wäre - N bietet an, sein Rennboot zu verpfänden, und A geht darauf ein - und ist somit als gültig anzusehen. 1.1.2. Pfandbesitz Nach ZGB 884 I muss der Pfandgläubiger den unmittelbaren Besitz über das Pfand erlangen, damit das Pfand bestellt werden kann. A hat die Schlüssel zur Garage erhalten (Art. 922 I ZGB) und hat somit die tatsächliche Herrschaft über das Boot (Art. 919 I ZGB) erlangt. A ist unmittelbarer Besitzer geworden. Nach ZGB 884 III genügt es, wenn der Verpfänder die ausschliessliche Herrschaft über die Pfandsache aufgibt. N kann nicht mehr über die Sache verfügen, es gibt keinen Zugang von seinem Haus aus zur Garage. Die Voraussetzung ist somit erfüllt. 1.1.3. Verfügungsberechtigung des Verpfänders Grundsätzlich kann niemand mehr Rechte übertragen, als ihm selber zustehen. N hat keine dinglichen Rechte am Boot. Er ist nicht befugt ein beschränktes dingliches Recht, hier ein Pfandrecht, am Boot zu begründen. Er ist auch nicht obligatorisch vom Pfandeigentümer (E) berechtigt, ein Drittpfand zu begründen. N ist somit nicht verfügungsberechtigt. 1.1.4. Gutglaubensschutz beim Erwerb vom Nichtberechtigten Nach Art. 884 II ZGB i.v.mit Art. 933 ZGB wird der gutgläubige Empfänger in seinem Erwerb auch dann geschützt, wenn der Verpfänder nicht befugt war, über die Sache zu verfügen. 7.5 9

Voraussetzungen sind, dass A beim Erwerb der Sache gutgläubig war (Art. 884 II ZGB und Art. 933 ZGB) und dass das Rennboot dem N anvertraut wurde (Art. 933 ZGB). Nach ZGB 3 I wird der gute Glaube vermutet. Guter Glaube ist das Fehlen des Unrechtbewusstseins trotz eines Rechtsmangels. (BSK-ZGB I, Honsell, Art. 3 N 9) A hat gemäss Sachverhalt keinen Zweifel daran, dass es sich um N s Rennboot handelt, er weiss nicht, dass E in Wirklichkeit Eigentümer des Bootes und N nicht verfügungsberechtigt ist. Es stellt sich die Frage, ob A nach der Aufmerksamkeit, die von ihm nach den Umständen verlangt werden kann, immer noch als gutgläubig anzusehen ist (ZGB 3 II). Als gutgläubig soll gelten, wer nicht bösgläubig ist, resp. wer, gemessen am Massstab von Treu und Glauben wusste, wissen musste oder wissen konnte, dass eine fehlerhafte Rechtsstellung vorliegt. (BSK-ZGB I, Honsell, Art. 3 N 9). Das Boot des E befindet sich in N s Garage. Nach Art. 930 I ZGB wird vom Besitzer einer beweglichen Sache vermutet, dass er ihr Eigentümer sei. Gemäss Sachverhalt ist kein Grund ersichtlich, weshalb A an der Eigentümerstellung des N zweifeln sollte. Es liegen keine konkreten Verdachtsgründe vor. Auch eine erhöhte Aufmerksamkeit etwa der Einblick in die Schiffspapiere ist nicht vonnöten, da der Handel mit Schiffen anders als etwa derjenige mit Occasionsautomobilen der Luxusklasse kein risikobehaftetes Geschäft darstellt. (BSK-ZGB II, Bauer, Art. 884 N 134). (2ZP) A lässt demnach genügend Sorgfalt walten. Nach ZGB 3 I und II ist A als gutgläubig anzusehen. Unter anvertrauen i. S. von ZGB 933 wird die bewusste und freiwillige Besitzübertragung an einer Sache verstanden, wobei der Eigentümer davon ausgeht, dass der Vertrauensmann i.c. der N die Sache in einem späteren Zeitpunkt zurückgibt. E hat dem N sein Boot bewusst und freiwillig zur Aufbewahrung in der Garage übergeben. Er geht davon aus, dass er sein Boot, wenn er von der Weltreise zurückkommt, wieder zu sich nehmen kann. E hat dem N sein Boot i.s. von Art. 933 ZGB anvertraut. Die Voraussetzungen sind somit erfüllt. Das Pfandrecht am Rennboot ist somit zugunsten des A gestützt auf ZGB 884 II i. V. mit ZGB 933 und ZGB 3 zustande gekommen. 4 1.1.5. Untergang des Pfandrechts Nach Art. 888 I ZGB geht das Pfandrecht unter, wenn der Gläubiger die Pfandsache nicht mehr besitzt und auch von dritten Besitzern nicht mehr zurückverlangen kann. A wurde das Rennboot durch N entwendet. Er hat die tatsächliche Herrschaft über das Rennboot verloren. A ist nicht mehr Besitzer des Rennbootes. Es stellt sich die Frage, ob A das Boot von E herausverlangen kann. A dringt mit der Fahrnisklage nach Art. 934 I ZGB gegen E durch. (Der Bestand des Rückforderungsrechtes ist nach vier Gesichtspunkten zu ermitteln: zum einen nach der Art des Verlustes (das Boot wurde dem A entzogen, es ist ihm somit abhanden gekommen), nach der Art des dinglichen Rechts, das der Dritte an der Pfandsache erworben hat (hier wurde dem A ein Pfandrecht eingeräumt, was ihm ein Recht auf Besitz an der Sache gibt); nach der subjektiven Qualifikation des Dritterwerbers als gutoder bösgläubig (A ist gutgläubig, s.o.). BSK-ZGB II, Bauer,N 10 zu Art. 888). Das Pfandrecht bleibt somit bestehen, obwohl A das Rennboot nicht mehr besitzt. 3.5 2. Passivlegitimation des E Die Klage geht auf Herausgabe der Sache. Passivlegitimiert ist jeder, der den Berechtigten an der Ausübung seines dinglichen Rechtes stört. E besitzt sein Rennboot wieder und stört dadurch A in seinem Pfandbesitz, den er benötigt, um sein Pfandrecht ausüben zu können. E ist somit passivlegitimiert. 3. Verpflichtung zur Herausgabe Der Störer darf nicht seinerseits ein gültiger Titel zum Besitz der Sache haben, der demjenigen des Klägers vorgeht. E ist zwar Eigentümer der Sache, ist aber gegenüber A nicht besitzesberechtigt, da die Sache dem A nach Pfandbegründung abhanden gekommen ist. (BSK-ZGB II, Wiegand, Art. 641 N 49 f.). 4. Fazit A kann gegen E erfolgreich die Pfandrechtsklage nach ZGB 641 II analog geltend machen. 4.5 Konkurrenz der Klage aus Recht ZGB 641 II analog und aus Besitzesrechtsschutz ZGB 934 I 10

Stark (BSK-ZGB II, N 2 zu Art. 934 ZGB) will es dem Richter überlassen, welchen Weg er bei der Herausgabe der Sache beschreiten will. Die Dispositionsfreiheit des Klägers beschränkt sich somit auf das Begehren der Herausgabe der Sache, der rechtliche Weg wird vom Richter entschieden. (Ermöglicht es, falls diese Klagen nacheinander eingereicht werden, die zweite wegen Identität abzuweisen.) 1ZP Abwandlung I Anspruch des E gegen W aus OR 475 I auf Herausgabe des Bootes Abgrenzung von Miete OR 253 und Hinterlegungsvertrag OR 472 I Gegenstand der Miete ist eine bewegliche oder unbewegliche Sache. Die W verpflichtet sich gegenüber dem E jedoch nur, das Boot auf ihrem Gelände irgendwo aufzubewahren, von der Miete eines bestimmten Bootsplatzes ist nicht die Rede. Es handelt sich also um einen Hinterlegungsvertrag nach OR 472 I. Gemäss Sachverhalt deutet nichts darauf hin, dass dieser nicht gültig zustande gekommen ist. E kann also sein Boot von W gestützt auf OR 475 I jederzeit zurückfordern. 3 II Anspruch des W gegen E auf Leistung einer Vergütung aus OR 472 II Eine Leistung ist nach den Umständen zu erwarten und deswegen geschuldet. 1 III Anspruch des E gegen W aus Eigentum nach ZGB 641 II auf Herausgabe des Bootes Es handelt sich hier um die Klage des nichtbesitzenden Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer. 1. Aktivlegitimation E ist Eigentümer des Bootes. Er ist mittelbarer Besitzer. Als solcher ist er zur Geltendmachung der Herausgabeklage nach ZGB 641 II berechtigt, da er nicht die tatsächliche Herrschaft über die Sache ausübt. 2. Passivlegitimation W ist unmittelbarer Besitzer des Bootes. Er ist nicht Eigentümer. W ist passivlegitimiert. 3. Verpflichtung zur Herausgabe Zwischen W und E besteht zwar ein Hinterlegungsvertrag, nach diesem hat jedoch E das Recht, die Sache nach OR 475 I jederzeit zurückzufordern. W ist verpflichtet, das Boot herauszugeben. 3 IV Anspruch des A gegen W nach ZGB 934 I auf Herausgabe des Bootes 1. Aktivlegitimation Die Aktivlegitimation von A ist gegeben. (s.o.) 2. Passivlegitimation Der Beklagte muss die tatsächliche Herrschaft über die Sache ausüben, da die Klage auf Herausgabe der Sache gerichtet ist und das Urteil ansonsten nicht vollstreckt werden könnte. W verfügt im Zeitpunkt der Klage über die tatsächliche Herrschaft der Sache. W ist passivlegitimiert 3 IV Pfandklage des A gegen W nach ZGB 641 II analog auf Herausgabe des Bootes 1. Aktivlegitimation Die Aktivlegitimation von A ist gegeben. (s.o.) 11

2. Passivlegitimation Die Klage geht auf Herausgabe der Sache. Passivlegitimiert ist jeder, der den Berechtigten an der Ausübung seines dinglichen Rechtes stört. W besitzt das Rennboot und stört dadurch A in seinem Pfandbesitz, den er benötigt, um sein Pfandrecht ausüben zu können. W ist somit passivlegitimiert.. 2 V Pflichtenkollision des W bezüglich Herausgabe des Bootes Da sowohl A als auch E Anspruch auf Herausgabe des Bootes haben, ist eine Kollision der verschiedenen Ansprüche eingetreten. Es stellt sich die Frage, wessen Anspruch vorgeht. 2 Das Verhältnis zwischen dem dinglichen Eigentumsanspruchs eines Dritten und dem vertraglichen Restitutionsanspruch des Hinterlegers nach Art. 475 OR wird durch Art. 479 OR geregelt. (BK-Gautschi, Art 479 N 1a). Nach Art. 479 I ZGB ist der Aufbewahrer der Sache dennoch zur Rückleistung an den Hinterleger verpflichtet, wenn ein Dritter Eigentum an der Sache geltend macht, es sei denn, der Dritte habe schon die Eigentumsklage eingereicht. Es stellt sich die Frage, ob Art. 479 I analog auf die Geltendmachung der Pfandklage und der Besitzesrechtsklage angewendet werden kann. Art. 479 I ZGB soll verhindern, dass die blosse Anmeldung von Eigentumsansprüchen die Restitutionspflicht des Aufbewahrers paralysiert. Der Aufbewahrer soll nicht zum Richter über das bessere Recht von Eigentümer und Hinterleger werden (BK-Gautschi, N 2c zu Art. 479 ZBG). Dies muss demzufolge auch für die Pfandklage und die Besitzesrechtsklage gelten. D. h. der vertragliche Anspruch des E geht dem Herausgabeanspruch des A vor, solange A noch keine Klage beim Gericht eingereicht hat. (Bei guter Begründung andere Meinung vertretbar.) 5 VI Pfandklage des A gegen E nach ZGB 641 II analog Die Vindikationsklage nach ZGB 641 II kann auch gegen den mittelbaren Besitzer eingereicht werden Dies ist allerdings umstritten, da die Klage auf Herausgabe der Sache geht und der mittelbare Besitzer die tatsächliche Herrschaft über die Sache nicht hat und somit die Klage nicht erfüllt werden kann. Die Gegenmeinung argumentiert aber, dass es häufig der mittelbare Besitzer ist, der die Sache nicht herausgeben will und es für den Kläger häufig nicht erkennbar ist, dass der vermeintliche Besitzer den unmittelbaren Besitz an der Sache verloren hat. Dann kann mit ZGB 641 II anstelle der Herausgabe der Sache die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den Dritten verlangt werden. Dies muss auch für die Pfandklage nach ZGB 641 II analog gelten. (BSK-ZGB II, Wiegand, N 48 zu Art. 641) A könnte somit gegen E die Pfandklage aus ZGB 641 II analog auf Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen W - d.h. der Herausgabeanspruch nach OR 475 I - geltend machen. VII Besitzesrechtsklage des A gegen E nach ZGB 934 I Die Besitzesrechtsklage richtet sich grundsätzlich gegen den unmittelbaren Besitzer, da sie auf Herausgabe der Sache gerichtet ist und somit nur gegen diejenige Person vollstreckt werden kann, die die tatsächliche Gewalt über die Sache hat. Es stellt sich daher die Frage, ob die Klage an der Passivlegitimation des E scheitert, da zu diesem Zeitpunkt die Werft die unmittelbare Besitzerin des Bootes ist. ZK-Homberger, N12, erwähnt die Möglichkeit, dass sich der Kläger anstelle des Beklagten in den (mittelbaren) Besitz an dessen Stelle einweisen lasse. D.h. A könnte sich mit der Besitzesrechtsklage in die Stelle des E einweisen, was bedeutet, dass er den Anspruch aus OR 475 I gegen W geltend machen kann. 5ZP Folgende Zusatzpunkte wurden pro Aufgabe als ganzes vergeben: - Gute und klare Gliederung / Darstellung / Systematik - Gute sprachliche Begründung (juristische Audrucksweise; schlüssige Argumentation etc.) 2 ZP pro Aufgabe -------------------------- = max. 4 ZP 12