Frage 1: Anspruch G gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung,

Frage 1: Anspruch G gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 BGB 1. Inhalt des Anspruchs aus 1147 BGB: Anspruch auf Duldung der ZV, nicht Verpflichtung zur Zahlung (missverständlicher Wortlaut 1113 BGB: Zahlung aus dem Grundstück ). 2. Voraussetzungen von 1147 BGB: a) Bestehen einer Hypothek: 873, 1113 ff. BGB [Prüfungsschema Entstehung (=Ersterwerb) der Hypothek: 1. Einigung, 873, 1113 2. Eintragung ins GB, 1115 I 3. Ausstellung + Übergabe Brief, 1116 f. ODER Einigung und Eintragung bzgl. Ausschluss des Briefs, 1116 II 4. Bestehen der gesicherten Forderung, 1113 5. Berechtigung (vgl. 873 BGB) ODER 892 BGB] b) Fälligkeit der Hypothek: 271 I, 286 II BGB Beachte: 1141 BGB: Kündigung der Hypothek c) Keine Einwendungen/Einreden des Eigentümers aa) Einwendungen des Eigentümers gegen die Forderung Einwendungen gegen die Forderung, die deren Bestand berühren, begründen wegen der Akzessorietät der Hypothek Einwendungen gegen die Hypothek. Umwandlung der Hypothek bei fehlender Forderung in Eigentümergrundschuld, 1163, 1177 BGB. bb) Einreden des Eigentümers gegen die Forderung, vgl. 1137 BGB unter den Vor. von 1137 BGB kann der Eigentümer Einreden, die dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung zustehen, auch der ZV aus der Hypothek entgegenhalten: Einreden des persönlichen Schuldners, z.b. Stundung, Zurückbehaltungsrecht, 242, 812 BGB. Einreden eines Bürgen, 770 BGB. Beachte: 1138 BGB. 1

cc) Einwendungen des Eigentümers gegen die Hypothek Rechtshindernde Einwendungen: z.b. 104 ff., 138, 142 I BGB Hypothek entsteht nicht. Rechtsvernichtende Einwendungen: z.b. 1168, 1181, 1183, 875, 876 BGB Hypothek erlischt oder verwandelt sich in eine Eigentümergrundschuld, 1163, 1177 BGB. dd) Einreden des Eigentümers gegen die Hypothek z.b. 242, 821 (SiA unwirksam), 853 BGB Vorübergehendes oder dauerndes Leistungsverweigerungsrecht. Bei dauernden Einreden Anspruch auf Aufhebung der Hypothek, 1169, 1168 BGB. ee) Bei Abtretung der Forderung Beachte bei Abtretung der Forderung bezüglich der Hypothek 1156 1159 BGB. Hier im Fall: Fehlen einer zu sichernden Forderung, d.h. Einwendung der E gegen die Forderung. Es besteht zurzeit keine Hypothek zugunsten G s, sondern eine Eigentümergrundschuld zugunsten E s, 1163 I 1, 1177 I 1 BGB. Frage 2: Wie erfüllt die Bank ihre Verpflichtung aus dem Kaufvertrag? 1. Verpflichtungsgeschäft Rechtskauf, vgl. 453, 433 BGB. 2. Verfügungsgeschäft Übertragung einer normalen Forderung durch Abtretung, 398 ff. BGB. Hypothekarisch gesicherte Forderung 1154 BGB einschlägig. a) Briefhypothek Abtretungserklärung des Zedenten (Altgläubigers) in schriftlicher Form + Übergabe des Hypothekenbriefes, 398, 1154 I BGB. Vgl. auch 1154 II BGB. b) Buchhypothek Abtretung durch Einigung (i.s.v. 398 BGB) und Eintragung im Grundbuch, 873, 1154 III BGB. 2

>>>Vor. des Zweiterwerbs einer Buchhypothek gem. 1154 III, 873 BGB: 1. Bestehen der Forderung ODER 1138 BGB 2. bestehende Hypothek des Zedenten (vgl. 873 BGB: Berechtigung ) ODER 892 BGB 3. Einigung nach 398 BGB 4. Eintragung ins GB 1154 III, 873BGB ] Frage 3: Wie ist jeweils die Rechtslage? Zu a): I. Anspruch D gegen S aus 488 I 2, 398, 1154 BGB auf Zahlung von 500.000.- nebst Zinsen. 1. Wirksame Abtretung (+) Abtretungsvertrag, 398, 1154 III, 873 BGB / Bestehen einer Forderung / Bestimmtheit der Forderung / Kein Abtretungsverbot / Verfügungsberechtigung des Abtretenden (+) 2. Fälligkeit der Forderung durch Kündigung, 488 III 1 BGB ( 489 BGB falsch!) 3. Kein Erlöschen der Forderung nach Abtretung/ keine Einreden gegen die Forderung Beachte: Persönlicher Schuldner kann sich nicht auf Einreden oder Einwendungen des Sicherungsgebers berufen (nur andersrum, vgl. 1137 BGB). Zwischenergebnis: Anspruch D gegen S aus 488 I 2, 398, 1154 BGB (+) II. Anspruch D gegen E auf Duldung der ZV aus 1147 BGB 1. Erwerb einer Hypothek durch D von G als Berechtigten, 1153 BGB? nochmals: [Vor. des Zweiterwerbs einer Buchhypothek: 1154 III, 873 BGB: 1. Bestehen der Forderung ODER 1138 BGB 2. bestehende Hypothek des Zedenten (vgl. 873 BGB: Berechtigung ) ODER 892 BGB 3. Einigung nach 398 BGB 4. Eintragung ins GB 1154 III, 873BGB ] 3

[Vor. des Zweiterwerbs einer Briefhypothek: 1154 I, II BGB 1. bestehende Forderung ODER 1138 BGB 2. bestehende Hypothek (s.o.) ODER 1155 S. 1 i.v.m. 891 ff. BGB 3. Einigung nach 398 BGB in der Form von 1154 I/II BGB 4. Briefübergabe, 1154 I, 1117 BGB ] Voraussetzungen: Entstehung einer Hypothek für G und wirksame Übertragung dieser Hypothek auf D Entstehung der Hypothek für G? (Prüfungs-Vor. s.o.) a) Bestehen einer Forderung G S (+) b) Eintragung der Hypothek in das Grundbuch 873, 1113, 1115 BGB (+) c) Wirksame Einigung G E? Für E Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt angeordnet, 1903 I BGB; keine Einwilligung des Betreuers. 1903 I 2 BGB i.v.m. 108 ff. BGB analog Keine nachträgliche Genehmigung durch Betreuer dingliche Einigung endgültig unwirksam. Zwischenergebnis: Keine Hypothek für G entstanden. 2. Gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek durch D, 892 BGB? a) bestehende Forderung (+) 488 I 2 BGB: mit Kündigung ( 488 III 1 BGB) des Darlehens (s.o.) b) 892 BGB guter Glaube D s bzgl. Existenz der Hypothek bei G 892 BGB anwendbar rechtsgeschäftlicher Erwerb eines Rechts an einem Grundstück G war als Hypothekengläubigerin im Grundbuch eingetragen. Kein Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs. D war Unrichtigkeit auch nicht bekannt, 892 I BGB. c) Einigung (+) d) Eintragung (+) Zwischenergebnis: D hat Hypothek gutgläubig erworben. 3. Fälligkeit der Hypothek infolge Kündigung, 1141 BGB 4. Keine Einwendungen bzw. Einreden der E aus der Forderung bzw. Hypothek (vgl. 1137 BGB). 4

Ergebnis: D hat gegen E einen Anspruch auf Duldung der ZV. Zu b): I. Anspruch D gegen S auf Zahlung von 500.000.- aus 488, 398, 1154 BGB 1. Wirksame Abtretung einer Forderung G D? a) Abtretungsvertrag D G, 398, 1154 III, 873 BGB (+) b) Bestimmtheit der Forderung (+) c) Bestehen einer Forderung? aa) Forderung aus Darlehensvertrag 488 BGB Aber: Nichtigkeit wegen hohem Zinssatz, 138 BGB? aaa) Nichtigkeit nach 138 II BGB (Spezial-Tb) (-) Objektiver Tatbestand: Auffälliges Missverhältnis bei einem Zinssatz, der etwa doppelt so hoch ist wie der marktübliche Zinssatz 36 % pro Jahr (+). Subjektiver Tatbestand des 138 II BGB (-). bbb) Nichtigkeit nach 138 I BGB (Auffang-Tb; auch andere subj. MM berücksichtigt!)? Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung (+), Verwerfliche Gesinnung (=Vor.): Wird bei extremem Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vermutet. (hier +) Zwischenergebnis: Darlehensvertrag sittenwidrig, 138 I BGB; also keine abzutretende Forderung!? bb) Aber: Forderung aus 812 I 1 Alt. 1 BGB D hat Rückzahlungsanspruch der G gegen S aus 812 I 1 Alt. 1 BGB erworben. Wille der Parteien ( 133, 157 BGB) ging dahin, alle Forderungen aus der Geschäftsverbindung zu übertragen. d) Abtretbarkeit der Forderung (+) / Verfügungsbefugnis der G (+) Zwischenergebnis: Abtretung des Anspruchs aus 812 I 1 Alt. 1 BGB 5

2. Kein Erlöschen der Forderung nach Abtretung bzw. keine Einreden gegen die Forderung Ergebnis: Anspruch des D gegen S aus 812 I 1 Alt. 1, 398, 1154 BGB auf Zahlung von 500.000.- II. Anspruch D gegen E auf Duldung der ZV, 1147 BGB. 1. Erwerb einer Hypothek durch D vom Berechtigten (G), 1153 ff. BGB Voraussetzung: Entstehung einer Hypothek für G. a) Einigung G / E, 873, 1113 BGB (+) b) Eintragung Grundbuch, 873, 1115 BGB (+) c) Bestehen einer Forderung (Akzessorietät) Aus Darlehensvertrag (-), wegen 138 BGB (s.o.). Aus 812 I 1 Alt. 1 BGB Auslegung der dinglichen Einigung G / E, 133, 157 BGB. Keine Anhaltspunkte, dass E bei Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrages das Grundstück auch zur Sicherung des Bereicherungsanspruches belasten wollte. Mangels Forderung ist keine Hypothek, sondern eine EGS für E entstanden, 1163 I 1, 1177 I 1 BGB. 2. Gutgläubiger Erwerb einer Hypothek durch D von G 892, 1138 BGB a) bestehende Forderung für G NEIN, s.o. 138 BGB 1153 BGB: Hypothek kann nicht ohne Forderung erworben werden. Abtretung der Forderung Hypothek folgt kraft Gesetzes. ( 398, 1154 BGB) Evtl. Fiktion des Bestands der Forderung über 1138, 892 BGB, d.h. es müssen die Voraussetzungen der 1138, 892 BGB im Hinblick auf die gesicherte Forderung (Darlehen) vorliegen: 6

Rechtsgeschäftlicher Erwerb der (Darlehens-)Forderung durch D nach 398 BGB erstrebt (nur dort gibt s guten Glauben!!) Grundbuch bzgl. Darlehensforderung unrichtig G ist als Inhaberin der Darlehensforderung ausgewiesen. D war bzgl. Forderung gutgläubig. Keine Eintragung eines Widerspruchs. Bestand der Darlehensforderung wird fingiert, 1138, 892 BGB. b) Hypothek zugunsten des G (+): Grundbuch nicht unrichtig fingierte Forderung verwandelt die für E bestehende EGS in Hypothek für G. c) Einigung und Eintragung (+) 3. Fälligkeit der Hypothek, 1141 BGB (+) 4. Keine Einwendungen bzw. Einreden des E (+) Ergebnis: Anspruch des D gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung, 1147 BGB. Zu c:) I. Anspruch D gegen S auf Zahlung von 500.000.- aus 488, 398, 1154 BGB 1. Wirksame Abtretung a) Abtretungsvertrag D G, 398, 1154 III, 873 BGB (+) b) Bestimmtheit der Forderung (+) c) Bestehen einer Forderung Grds. Darlehensvertrag, 488 BGB Aber: Darlehensvertrag wegen Anfechtung evtl. nichtig, 142 I, 404 BGB: aa) Anfechtungserklärung S gegenüber G, 143 I, II BGB (+) 7

bb) Anfechtungsgrund 123 I BGB (+). Abschlussvermittler nicht Dritter i.s.v. 123 II BGB. cc) Kausalität ebenfalls (+) dd) Anfechtungsfrist, 124 BGB (+). Darlehensvertrag nichtig, 142 I, 404 BGB Aber: Bestehen eines Bereicherungsanspruches G - S, 812 I 1 Alt. 1 BGB (+), siehe oben Abtretbarkeit des Bereicherungsanspruches (+) 2. Forderung nicht erloschen oder einredebehaftet (+) Ergebnis: Anspruch D gegen S aus 812 I 1 Alt. 1, 398, 1154 BGB auf Zahlung von 500.000.- (+) II. Anspruch D gegen E auf Duldung der ZV, 1147 BGB 1. Erwerb einer Hypothek durch D von G als Berechtigtem, 1153 BGB? Voraussetzung: Wirksame Hypothekenbestellung für G a) Eintragung im Grundbuch, 873, 1113, 1115 BGB (+) b) Einigung, 873, 1113 BGB Einigung nichtig, 142 I, 404 BGB wegen Anfechtung? Anfechtungserklärung E gegenüber G, 143 I, II BGB (+) Anfechtungsgrund 123 I BGB (+): o Abschlussvermittler nicht Dritter i.s.v. 123 II BGB, s.o. o Das Arglist-Element setzt Vorsatz (nicht unbedingt Absicht) voraus; lt. BGH im Einzelfall (+), wenn der Täuschende ins Blaue hinein Tatsachen behauptet, die sich als unwahr erweisen, vgl. Pal 123 Rn. 11 Kein Anfechtungsgrund aus 119 II BGB: Zahlungsfähigkeit zwar verkehrswesentliche Eigenschaft. Hypothekenschuldner übernimmt mit Hypothek Risiko eines Irrtums über die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Teleologische Reduktion des 119 II BGB) Anfechtungsfrist, 124 BGB (+) 8

Dingliche Einigung damit nichtig, 142 I, 404 BGB; zudem keine Forderung wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrages, s.o. Zwischenergebnis: Weder Hypothek noch EGS entstanden. 2. Gutgläubiger Erwerb einer Hypothek durch D von G? a) Fehlende Forderung wird über 1138, 892 BGB fingiert, s.o. b) wirksame Hypothek im Verhältnis E-G? (s.o.) hinsichtlich fehlender Forderung ist 1138 GB einschlägig (s.o.); bzgl. nichtiger dinglicher Einigung hilft 892 I BGB weiter c) Einigung und Eintragung D-G (+) 3. Fälligkeit der Hypothek, s.o. 4. Keine Einwendungen bzw. Einreden der E, s.o. Ergebnis: Anspruch des D gegen E auf Duldung der ZV, 1147 BGB. Zu d:) I. Anspruch D gegen S auf Zahlung von 500.000.- aus 488, 398, 1154 BGB. Darlehensforderung besteht + wirksam abgetreten, 398, 1154 BGB. S kann Einrede der Stundung über 404 BGB gegenüber D erheben. Anspruch damit gegenwärtig nicht durchsetzbar. II. Anspruch D gegen E auf Duldung der ZV, 1147 BGB 1. Wirksamer Zweiterwerb der Hypothek durch D, 1153 BGB (+) (Wirksamkeit des Sicherungsvertrags (causa) irrelevant, macht Hypo. led. kondizierbar) 2. Einreden der E: a) Einrede der Stundung, 1137 BGB Aber: Einrede nicht im GB eingetragen und D insoweit gutgläubig einredefreier Erwerb der Hypothek, 1138, 892 BGB. 9

b) Bereicherungseinrede, 821 BGB i.v.m. 1157 BGB. Sicherungsabrede nichtig gemäß 105 I, 104 Nr. 2 BGB. Hypothekenbestellung erfolgte daher ohne Rechtsgrund. Einrede des 821 BGB kann auch dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden, 1157 S. 1 BGB Aber: 1157 S. 2 BGB i.v.m. 892 BGB Einrede nicht im GB eingetragen und D gutgläubig, Erwerb der Hypothek auch frei von dieser Einrede. 3. Fälligkeit der Hypothek (+) Ergebnis: Anspruch D gegen E auf Duldung der ZV, 1147 BGB (+) Frage 4: Änderungen im Ergebnis im Vergleich zu Frage 3? [Vor. des Zweiterwerbs einer Briefhypothek: 1154 I, II BGB 1. bestehende Forderung ODER 1138 BGB 2. bestehende Hypothek (s.o.) ODER 1155 S. 1 i.v.m. 891 ff. BGB 3. Einigung nach 398 BGB in der Form von 1154 I/II BGB 4. Briefübergabe, 1154 I, 1117 BGB ] I. Grundsatz des 1155 BGB Besitzer des Hypothekenbriefes (hier: X) muss durch eine zusammenhängende, auf einen im Grundbuch eingetragenen Gläubiger zurückreichende Kette von aneinander anschließenden öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen als Rechtsinhaber ausgewiesen sein. Aber: Abtretungserklärung des durch die Kette und den Briefbesitz Legitimierten (hier: X) an letzten Zessionar (hier: Z) bedarf nicht dieser Form. II. Keine Änderungen im Ergebnis im Vergleich zu Frage 3 Gutgläubiger Erwerber eine Briefhypothek wird über 1155 BGB in gleichem Umfang geschützt wie der Erwerber einer Buchhypothek. 10