Grundrechte. Sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde. von Dr. Rolf Schmidt. überarbeitet. Rolf Schmidt 2010

Grundrechte Sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde von Dr. Rolf Schmidt überarbeitet Rolf Schmidt 2010 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 86651 080 7 schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

Grundrechte sowie Grundzüge der Verfassungsbeschwerde von Dr. jur. Rolf Schmidt Professor an der Hochschule der Polizei Hamburg 11. Auflage 2009

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Allgemeine Grundrechtslehren... 1 A. Stellung der Grundrechte in der Rechtsordnung... 1 I. Verhältnis zu den Grundrechten der Landesverfassungen... 1 II. Verhältnis zum Völkerrecht/zur EMRK... 1 III. Verhältnis zum Recht der Europäischen Union... 2 B. Allgemeine Grundrechtslehren (Grundrechtsfunktionen)... 5 I. Die subjektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte... 5 1. Grundrechte als Abwehrrechte (status negativus)... 5 2. Grundrechte als Leistungsrechte (status positivus)... 6 3. Grundrechte als Gleichheitsrechte... 10 4. Grundrechte als Mitwirkungsrechte (status activus)... 11 II. Die objektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte... 11 1. Staatliche Schutzpflicht (insb. Schutz vor dem Verhalten Dritter)... 12 2. Ausstrahlungswirkung (Drittwirkung)... 12 3. Verwaltungsprivatrecht und Fiskalverwaltung... 13 4. Einrichtungsgarantien... 13 III. Grundrechte als Maßstab für Auslegung und Gestaltung des Rechts... 15 IV. Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren... 16 V. Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit... 18 1. Grundrechtsfähigkeit natürlicher Personen... 18 2. Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts... 23 3. Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentl. Rechts... 27 4. Sonderfall gemischt-wirtschaftliche Unternehmen... 31 5. Grundrechtsmündigkeit... 32 VI. Grundrechtsbindung... 34 1. Grundrechtsbindung der Legislative... 34 2. Grundrechtsbindung der Exekutive... 34 a. Verwaltungsprivatrecht... 34 b. Fiskalverwaltung... 36 3. Grundrechtsbindung zwischen Privaten (Drittwirkung der Grundrechte)... 38 4. Grundrechtsbindung der Judikative... 40 5. Grundsatzentscheidung Fall Lüth BVerfGE 7, 198 ff.... 41 VII. Grundrechtsprüfung... 45 1. Eröffnung des Schutzbereichs... 47 a. Rechtsdogmatische Hintergründe für die allgemein vorgenommene Unterscheidung von Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung... 47 b. Bestimmung des Schutzbereichs durch Auslegung... 47 VI

c. Unterscheidung von Regelungs- und Schutzbereich... 49 d. Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente auch außerhalb des Grundrechtstatbestands?... 50 e. Bedeutung des bisher Gesagten für Art. 2 I GG... 54 f. Grundrechtskonkurrenz... 55 2. Eingriff in den Schutzbereich... 58 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs (Grundrechtsschranke)... 63 a. Allgemeines... 63 b. Rechtfertigung aufgrund eines Gesetzesvorbehalts... 67 aa. Insbesondere: Verhältnismäßigkeit der gesetzlichen Regelung... 69 bb. Zusammenfassung... 73 cc. Rechtmäßigkeit des Einzelakts... 74 dd. Verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes... 75 ee. Grundrechtseingriff und Rechtsverordnung... 76 ff. Grundrechtseingriff und Satzung... 78 c. Rechtfertigung durch kollidierendes Verfassungsrecht... 80 VIII. Grundrechtsprüfung und staatliches Informationshandeln... 86 IX. Grundrechte im (abzulehnenden) Sonderrechtsverhältnis... 90 1. Frühere Annahme eines Sonderrechtsverhältnisses... 90 2. Heutige Lösung... 91 X. Die Wesensgehaltsgarantie, Art. 19 II GG... 94 XI. Abschaffung einzelner Grundrechte... 95 XII. Verwirkung von Grundrechten... 95 2. Teil Die einzelnen Grundrechte... 96 A. Schutz der Menschenwürde Art. 1 I GG... 96 I. Schutzbereich... 98 II. Eingriff in den Schutzbereich und Verletzung des Art. 1 I GG... 102 III. Verhältnis zu (anderen) Grundrechten... 103 B. Freie Entfaltung der Persönlichkeit Art. 2 I GG... 104 I. Die allgemeine Handlungsfreiheit... 105 1. Schutzbereich... 105 a. Sachlicher Schutzbereich... 105 aa. Weite Auslegung des Schutzbereichs... 105 a.) Subsidiarität gegenüber speziellen Freiheitsgrundrechten... 105 b.) Weit reichender Zugriff auf die Verfassungsbeschwerde... 107 bb. Art. 2 I GG und wirtschaftliche Handlungsfreiheit... 108 b. Persönlicher Schutzbereich... 108 VII

2. Eingriff in den Schutzbereich... 110 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Grundrechtsschranke)... 110 a. Verfassungsmäßige Ordnung... 111 b. Rechte anderer und Sittengesetz... 112 II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I i.v.m. Art. 1 I GG... 113 1. Schutzbereich... 114 2. Eingriff in den Schutzbereich... 119 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 121 4. Konkurrenz zu anderen Grundrechten... 126 C. Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit Art. 2 II S. 1 GG... 128 I. Abwehrrechte des Art. 2 II S. 1 GG... 129 1. Schutzbereich... 129 2. Eingriff in den Schutzbereich... 129 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 130 II. Schutzpflicht des Staates gem. Art. 2 II S. 1 GG... 133 D. Freiheit der Person Art. 2 II S. 2, Art. 104 GG... 137 I. Schutzbereich... 137 II. Eingriff in den Schutzbereich... 138 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 140 E. Das Gleichheitsgebot Art. 3, 6 V, 33 I-III GG... 142 I. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)... 142 1. Allgemeines... 142 2. Prüfungsaufbau... 142 3. Gleich- bzw. Ungleichbehandlung... 143 4. Rechtfertigung von Ungleich- bzw. Gleichbehandlungen... 147 II. Spezielle Gleichheitsrechte... 150 1. Gleichberechtigung v. Mann und Frau (Art. 3 II, III S. 1 Var. 1 GG)... 150 2. (Sonstige) Diskriminierungsverbote des Art. 3 III GG... 154 3. Das Verbot der Diskriminierung Behinderter (Art. 3 III S. 2 GG)... 154 4. Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 II GG)... 157 5. Chancengleichheit politischer Parteien... 158 F. Religions-, Weltanschauungs- und Gewissensfreiheit Art. 4, 140 GG i.v.m. Art. 136 I, III und IV, Art. 137 II, III und VII WRV... 159 I. Individuelle Glaubensfreiheit... 160 1. Schutzbereich... 160 2. Eingriff in den Schutzbereich... 162 VIII

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Grundrechtsschranken)... 163 a. Rechtsgrundlage für den Eingriff... 163 b. Praktische Konkordanz... 165 c. Keine Anwendung der allg. Gesetze als Schranke der Religionsfreiheit... 165 4. Übungsfall... 165 II. Kollektive Glaubensfreiheit... 166 1. Schutzbereich... 167 2. Eingriff in den Schutzbereich... 171 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Grundrechtsschranke)... 172 4. Übungsfall... 173 III. Konkurrenzen... 173 IV. Gewissensfreiheit, Art. 4 I und III GG... 174 1. Schutzbereich... 174 2. Eingriff in den Schutzbereich... 175 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Grundrechtsschranke)... 175 V. Recht der Kriegsdienstverweigerung... 176 1. Schutzbereich... 176 2. Eingriff in den Schutzbereich... 177 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung (Grundrechtsschranke)... 177 4. Konkurrenzen... 177 G. Meinungs-, Informations-, Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit Art. 5 I GG... 178 I. Grundrechtstatbestände (Schutzbereiche) und Eingriffe... 178 1. Meinungsäußerungsfreiheit Art. 5 I S. 1 Var. 1 GG... 178 2. Informationsfreiheit Art. 5 I S. 1 Var. 2 GG... 187 3. Pressefreiheit Art. 5 I S. 2 Var. 1 GG... 190 4. Rundfunkfreiheit Art. 5 I S. 2 Var. 2 GG... 197 5. Filmfreiheit Art. 5 I S. 2 Var. 3 GG... 200 II. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen... 201 1. Schranken der Grundrechte aus Art. 5 I GG... 201 2. Die qualifizierten Gesetzesvorbehalte des Art. 5 II GG... 201 a. Die Vorschriften der allgemeinen Gesetze... 201 b. Die gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der Jugend und dem Recht der persönlichen Ehre... 206 3. Sonstige Grundrechtsschranken... 207 4. Insbesondere: Grundrechtskollision... 208 5. Zensurverbot... 211 III. Konkurrenzen... 212 IX

H. Kunst- und Wissenschaftsfreiheit Art. 5 III GG... 213 I. Kunstfreiheit Art. 5 III S. 1 Var. 1 GG... 213 1. Schutzbereich... 214 2. Eingriff in den Schutzbereich... 218 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen (Grundrechtsschranken). 219 II. Wissenschaftsfreiheit Art. 5 III S. 1 Var. 2 GG... 223 1. Schutzbereich... 224 2. Eingriff in den Schutzbereich... 227 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen... 228 I. Schutz von Ehe und Familie Art. 6 GG... 231 I. Schutzbereich der Abwehrrechte... 232 1. Grundrechtsträgereigenschaft sowie Begriffe Ehe und Familie... 232 2. Das Elternrecht... 236 II. Eingriff in den Schutzbereich... 237 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Eingriffen... 238 IV. Konkurrenzen... 240 J. Schulbezogene Grundrechte Art. 7 GG... 241 I. Staatliche Schulaufsicht Art. 7 I GG... 241 II. Religionsunterricht Art. 7 II und III GG... 242 III. Privatschulfreiheit Art. 7 IV und V GG... 244 1. Schutzbereich... 244 2. Eingriffe... 247 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 247 K. Versammlungsfreiheit Art. 8 GG... 248 I. Schutzbereich (Vorliegen einer Versammlung)... 249 1. Begriff der Versammlung... 249 a. Gemeinsamer Zweck: Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung... 249 b. Mindestteilnehmerzahl... 252 c. Eil- und Spontanversammlungen... 253 d. Geschütztes Verhalten... 255 e. Schutzbereichsbegrenzung auf Friedlichkeit und Waffenlosigkeit... 257 f. Persönlicher Schutzbereich... 259 2. Ergebnis zur Herleitung des Versammlungsbegriffs... 260 II. Eingriffe in den Schutzbereich... 260 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 261 1. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 8 II GG... 261 2. Das Versammlungsgesetz... 263 X

a. Öffentliche Versammlungen... 264 b. Nichtöffentliche Versammlungen... 271 IV. Konkurrenzen... 273 L. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit Art. 9 GG... 275 I. Vereinigungsfreiheit Art. 9 I und II GG... 275 1. Schutzbereich... 276 2. Eingriff in den Schutzbereich... 280 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 281 a. Das Verbot von bestimmten Vereinigungen... 281 b. Voraussetzungen für ein Vereinigungsverbot und Ausspruch des Verbots... 283 c. Kollidierendes Verfassungsrecht... 284 4. Grundrechtskonkurrenzen... 284 II. Koalitionsfreiheit Art. 9 III GG... 285 1. Bedeutung des Art. 9 III GG... 285 2. Schutzbereich... 286 3. Eingriff in den Schutzbereich... 289 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 290 5. Grundrechtskonkurrenzen... 291 M. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis Art. 10 GG... 292 I. Allgemeine Bedeutung... 292 II. Schutzbereich(e)... 294 1. Briefgeheimnis... 294 2. Postgeheimnis... 295 3. Fernmeldegeheimnis... 295 4. Träger des Grundrechts... 297 III. Eingriff in den Schutzbereich... 298 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 300 1. Der einfache Gesetzesvorbehalt des Art. 10 II S. 1 GG... 300 2. Der erweiterte Gesetzesvorbehalt gem. Art. 10 II S. 2 GG... 302 V. Konkurrenzen... 303 N. Freizügigkeit Art. 11 GG... 304 I. Schutzbereich... 304 II. Eingriff in den Schutzbereich... 306 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 307 IV. Konkurrenzen... 309 XI

O. Berufsfreiheit Art. 12 GG... 310 I. Das Abwehrrecht des Art. 12 I GG... 310 1. Schutzbereich... 311 a. Schutz berufsbezogenen Verhaltens (sachlicher Schutzbereich)... 311 aa. Begriff des Berufs, des Arbeitsplatzes und der Ausbildungsstätte... 311 bb. Wettbewerbsfreiheit, insbesondere Konkurrenzschutz... 318 cc. Berufswahl und Berufsausübung... 321 b. Träger des Grundrechts (personaler Schutzbereich)... 321 2. Eingriff in den Schutzbereich... 322 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 327 II. Schutzgewähr- und Teilhaberecht des Art. 12 I GG... 335 III. Konkurrenzen... 337 P. Unverletzlichkeit der Wohnung Art. 13 GG... 338 I. Schutzbereich... 338 II. Eingriff in den Schutzbereich... 341 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 342 1. Durchsuchungen gem. Art. 13 II GG... 343 2. Wohnungsüberwachung zum Zweck der Strafverfolgung, Art. 13 III GG... 349 3. Abhören zur (präventiven) Gefahrenabwehr gem. Art. 13 IV GG... 350 4. Einsatz technischer Mittel zur Eigensicherung von ermittelnden Beamten, Art. 13 V GG... 351 5. Parlamentarische Kontrolle gem. Art. 13 VI GG... 351 6. (Sonstige) Eingriffe und Beschränkungen gem. Art. 13 VII GG... 351 Q. Eigentumsgarantie Art. 14 GG... 357 I. Einführung... 357 II. Grundrechtsprüfung... 359 1. Eröffnung des Schutzbereichs... 359 a. Schutzgegenstand: Eigentum... 359 b. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb... 360 c. Nutzungsrecht und Anliegerrecht... 361 d. Öffentlich-rechtliche Vermögenspositionen... 362 e. Verfahrensgarantie des Art. 14 GG... 363 f. Geschützter Personenkreis... 364 2. Eingriff in den Schutzbereich... 364 a. Abgrenzung Enteignung/Inhalts- und Schrankenbestimmung... 365 b. Zusammenfassung... 367 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Enteignung... 369 XII

a. Formellgesetzliche Grundlage für die Enteignung... 369 b. Rechtmäßigkeit des Einzelakts (Administrativenteignung)... 375 c. Rechtsfolge: Entschädigung... 375 d. Rechtsweg... 376 4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung d. Inhalts- u. Schrankenbestimmung 376 5. Enteignungsgleicher und enteignender Eingriff... 380 R. Schutz vor Ausbürgerung und Auslieferung; Asylrecht Art. 16, 16a GG. 385 I. Allgemeines... 385 II. Schutz vor Ausbürgerung, Art. 16 I GG... 386 1. Schutzbereich... 386 2. Eingriff in den Schutzbereich... 387 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 387 III. Verbot der Auslieferung, Art. 16 II S. 1 GG... 390 1. Schutzumfang... 390 2. Eingriffe in den Schutzbereich... 390 IV. Asylrecht, Art. 16a GG... 393 1. Schutzbereich... 393 2. Eingriff in den Schutzbereich... 396 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 397 a. Sichere Herkunftsstaaten, Art. 16a III GG... 397 b. Beschränkungen des gerichtlichen Rechtsschutzes, Art. 16a II S. 3, IV GG.. 398 S. Grundrechtsgleiche Rechte/Justizgrundrechte... 399 I. Recht auf den gesetzlichen Richter, Art. 101 I S. 2 GG... 399 1. Schutzumfang... 399 2. Eingriffe... 400 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 401 II. Anspruch auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG... 402 1. Schutzumfang... 402 2. Eingriffe... 403 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung... 404 3. Teil Die Verfassungsbeschwerde... 405 I. Zulässigkeit... 407 1. Zuständigkeit des BVerfG... 407 2. Beschwerdeführer... 407 a. Beschwerde- bzw. Beteiligtenfähigkeit... 407 b. Prozessfähigkeit... 409 XIII

3. Beschwerdegegenstand: Akt der öffentlichen Gewalt... 410 4. Beschwerdebefugnis... 411 a. Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung... 411 b. Exkurs: Praxis des BVerfG... 412 c. Bei Gesetzen: Betroffenheit des Beschwerdeführers... 414 aa. Eigene Beschwer... 414 bb. Unmittelbare Beschwer bzw. Betroffenheit... 415 cc. Gegenwärtige Beschwer bzw. Betroffenheit... 417 dd. Spezifische Grundrechtsverletzung bei Urteilsverfassungsbeschwerde... 419 5. Form und Frist... 420 6. Rechtsschutzbedürfnis... 421 a. Grundsatz der Rechtswegerschöpfung... 421 b. Grundsatz der Subsidiarität... 422 c. Zwischenzeitliche Erledigung des Rechtsstreites... 425 d. Ausnahmen von Rechtswegerschöpfung und Subsidiarität... 425 e. Ausnahmen bei der zwischenzeitlichen Erledigung... 427 7. Rücknahme der Verfassungsbeschwerde... 427 8. Exkurs: Annahme zur Entscheidung... 427 II. Begründetheit... 428 XIV

Allgemeine Grundrechtslehren Stellung der Grundrechte in der Rechtsordnung 1. Teil Allgemeine Grundrechtslehren Die Prüfung von Grundrechten beinhaltet nicht nur die spezifischen Besonderheiten der einzelnen Grundrechte, sondern auch allgemeine, für alle Grundrechte gleichermaßen geltende Problemkreise. Eine Auseinandersetzung mit den materiellen Problemen der einzelnen Grundrechte ist daher erst dann sinnvoll, wenn die Grundbegriffe und Grundstrukturen der Grundrechte und die Technik der Grundrechtsprüfung sicher beherrscht werden. Die Vermittlung dieses Wissens ist Gegenstand des 1. Teils dieses Buches. Die einzelnen Grundrechte werden im 2. Teil erläutert und die Prüfung der Verfassungsbeschwerde ist Inhalt des 3. Teils. 1 A. Stellung der Grundrechte in der Rechtsordnung Gemäß Art. 1 III GG handelt es sich bei den Grundrechten des Grundgesetzes um unmittelbar geltendes Recht, das alle Staatsgewalten bindet. Die im Grundgesetz enthaltenen Grundrechte bilden also zusammen mit dem übrigen Verfassungsrecht, d.h. dem Staatsorganisationsrecht, die Spitze der (innerstaatlichen) Rechtsordnung; sie sind somit insbesondere gegenüber den einfachen Gesetzen höherrangiges Recht. Abzugrenzen sind die Grundrechte des Grundgesetzes zum einen von denen der Landesverfassungen, zum anderen aber auch von denen des Völkerrechts, insbesondere von denen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des Europäischen Gemeinschaftsrechts. Diese Unterscheidung ist deshalb wichtig, weil nur die Grundrechte des Grundgesetzes, nicht jedoch die internationalen Grundrechte, Maßstab für eine Prüfung durch das BVerfG sein können. I. Verhältnis zu den Grundrechten der Landesverfassungen Grundrechte sind nicht nur im Grundgesetz, sondern auch in den Landesverfassungen enthalten. Das führt zu der Frage nach deren Verhältnis zueinander. Soweit bei Grundrechten der Landesverfassungen Beschränkungen vorgesehen sind, die über diejenigen von Grundrechten des Grundgesetzes hinausgehen, sind diese Beschränkungen entgegenstehendes Recht und gem. Art. 31 GG ungültig (vgl. etwa Art. 21 I Hessische Verfassung, wonach die Todesstrafe möglich ist, wohingegen gem. Art. 102 GG die Todesstrafe abgeschafft ist). Inhaltsgleiche und inhaltlich weiter gefasste Grundrechte sind jedoch (ggf. gem. Art. 142 GG) gültig. 1 2 3 Hinweis für die Fallbearbeitung: Die Grundrechtsnormen des Grundgesetzes und diejenigen der Landesverfassungen schützen jedoch jeweils nur dasselbe Grundrecht. 2 Daraus folgt, dass in der Fallbearbeitung landesrechtliche Grundrechte i.d.r. nicht gesondert zu prüfen sind. II. Verhältnis zum Völkerrecht/zur EMRK Die allgemeinen Regeln des Völkerrechts sind gem. Art. 25 GG Bestandteil des Bundesrechts, gehen den Gesetzen, d.h. dem einfachen Bundesrecht und dem gesamten Landesrecht einschließlich dessen Verfassungen vor und erzeugen unmittelbar Rechte und Pflichten für die Bewohner des Bundesgebiets. 3 Sie stehen also im Rang unter dem Grundgesetz, aber über den Landesverfassungen und dem einfachen Bundesrecht. Man spricht von Zwischenrecht. Unter allgemeine Regeln des Völkerrechts sind solche Regeln zu verstehen, die von einer weitaus größeren Zahl der Staaten 4 1 Vgl. BVerfGE 96, 345, 364; Stern, StaatsR III/2, S. 1472 ff.; von Münch, in: von Münch/Kunig, GG, Vorb. Art. 1-19 Rn 37 ff. 2 BVerfGE 22, 267, 271. 3 Vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn 101; BFH NJW 2001, 2199. 1

Allgemeine Grundrechtslehren Funktionen der Grundrechte B. Allgemeine Grundrechtslehren (Grundrechtsfunktionen) I. Die subjektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte Historisch gesehen sind die Grundrechte als Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat konzipiert. Das hat den Hintergrund, dass der Staat das sog. Gewaltmonopol besitzt. Nur er ist Inhaber legitimer Gewalt. Das bedeutet, dass der Staat auch unter Ausübung körperlicher Gewalt die Einhaltung seiner Anordnungen und Gesetze erzwingen kann. Er ist unter bestimmten Voraussetzungen zum Eingriff in die persönliche Sphäre seiner Bürger befugt, insbesondere in Freiheit und Eigentum. Gleichwohl muss in einem demokratischen Staatswesen die Staatsgewalt rechtlich geordnet sein, kann also nicht willkürlich ausgeübt werden und ist bestimmten staatlichen Institutionen vorbehalten. Die Grenze staatlichen Eingreifens bilden die Grundrechte als Abwehrrechte. In dieser Funktion stellen sie rechtliche Vorkehrungen zum Schutz vor freiheitsverkürzenden staatlichen Maßnahmen dar. Auch schützen sie vor sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlungen. Das moderne Verständnis der Grundrechte beschränkt sich aber nicht auf die Abwehr staatlichen Handelns, sondern erstreckt sich, da der Einzelne zunehmend von staatlichen Leistungen abhängig wird, auch auf Leistungsansprüche gegenüber dem Staat. Man spricht in diesem Zusammenhang von Leistungsgrundrechten (Teilhaberechte, soziale Grundrechte). Die Grundrechte lassen sich daher entsprechend ihrer rechtlichen Wirkung in drei Gruppen einteilen, in Abwehr-, Leistungs- und Gleichheitsrechte. Darüber hinaus fungieren sie als Mitwirkungsrechte. 10 11 12 Subjektiv-rechtliche Funktionen der Grundrechte Grundrechte als Abwehrrechte Grundrechte als Leistungsrechte Grundrechte als Gleichheitsrechte Grundrechte als Mitwirkungsrechte primäre Leistungsrechte derivative Leistungsrechte präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 1. Grundrechte als Abwehrrechte (status negativus) Sind also die Grundrechte überwiegend als Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat konzipiert, dienen sie dazu, die Freiheit des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern 19. Daher werden sie üblicherweise als Freiheits- bzw. Abwehrgrundrechte bezeichnet. 13 Beispiele: Art. 2 I GG schützt die allgemeine Handlungsfreiheit und (i.v.m. Art. 1 I GG) das allgemeine Persönlichkeitsrecht; Art. 4 GG schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit; Art. 5 I GG schützt die Meinungs-, Informations-, Presse-, Rundfunk- und Filmfrei- 19 BVerfGE 7, 198, 204 (Lüth); 50, 290, 337 (Mitbestimmung); 68, 193, 205 (Innungen). 5

Allgemeine Grundrechtslehren Funktionen der Grundrechte heit; Art. 5 III GG schützt die Kunst- und Wissenschaftsfreiheit; Art. 6 GG schützt die Ehe und die Familie; Art. 7 GG enthält schulbezogene Grundrechte; Art. 8 GG schützt die Versammlungsfreiheit; Art. 9 schützt die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit; Art. 10 GG schützt das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis; Art. 12 GG schützt die Berufswahl und die Berufsausübung; Art. 14 GG schützt das Eigentum. Hinweis für die Fallbearbeitung: Die Abwehr belastenden, d.h. freiheitsverkürzenden staatlichen Handelns ist primär mit verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfen zu erreichen. Besteht das fragliche Handeln in einem Verwaltungsakt, sind Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft (vgl. 68 ff. und 42 I Var. 1 VwGO). Besteht das belastende Handeln in einem schlicht-hoheitlichen Handeln, ist die allgemeine Leistungsklage einschlägig. Wird ein generelles Verbot mit einem Genehmigungsvorbehalt verknüpft, kann aus dem Grundrecht ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung folgen. Vgl. dazu ausführlich Rn 17 ff. Schließlich kann die Verletzung eines Grundrechts einen Folgenbeseitigungsanspruch nach sich ziehen. Ist der Rechtsweg erschöpft oder steht ein solcher nicht offen, kommt die Individualverfassungsbeschwerde (Art. 93 I Nr. 4a, 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG) in Betracht. Bei der Begründetheit des jeweiligen Rechtsbehelfs ist bei der möglichen Verletzung eines Freiheitsgrundrechts zunächst zu prüfen, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts vorliegt, dann, ob das Grundrecht einschränkbar ist, und schließlich, ob die einschränkende staatliche Maßnahme ihrerseits verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Vgl. dazu ausführlich Rn 112 ff. (allgemeine Grundrechtsprüfung) und die Ausführungen zu den jeweiligen Grundrechten. Beispiel: Die zuständige Ordnungsbehörde ist der Auffassung, dass der gewerbetreibende G aufgrund wiederholten Vorenthaltens und Veruntreuens von Sozialversicherungsbeiträgen (vgl. 266a StGB) unzuverlässig sei, und untersagt ihm die weitere Ausübung seines Gewerbes. Durch die Gewerbeuntersagung greift die Behörde in das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I S. 1 GG) ein. Dieser Eingriff ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Grundrecht einschränkbar ist und es den konkreten Eingriff zulässt. Die Einschränkbarkeit des Grundrechts ist Art. 12 I S. 2 GG zu entnehmen. Ob es den Eingriff zulässt, ist eine Frage der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung des Eingriffs. Minimalvoraussetzung ist das Vorliegen einer Rechtsgrundlage. Diese ist 35 I GewO zu entnehmen, der für anzeige-, aber nicht genehmigungspflichtige 20 Gewerbe eine Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit vorsieht. Ob die Gewerbeuntersagung in Anbetracht der Bedeutung des Art. 12 I S. 1 GG rechtmäßig ist, muss unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit beantwortet werden. Vgl. dazu Rn 154 ff. 14 2. Grundrechte als Leistungsrechte (status positivus) In einer modernen Industriegesellschaft beruhen die Lebensbedingungen nicht auf der ausschließlichen Selbstversorgung, sondern auf einem Fremd-versorgt-Werden. Der Einzelne ist in gewissem Maße von staatlichen Leistungen abhängig. Diese Abhängigkeit gilt es durch die Grundrechte abzusichern. Die Grundrechte fungieren daher nicht nur als Abwehrrechte des Bürgers gegen staatliche Eingriffe (status negativus 21 ), sondern können auch als Leistungs- bzw. Teilhaberechte (status positivus) und Mitwirkungsrechte (status activus) fungieren. Man spricht von Leistungsgrundrechten bzw. sozialen Grundrechten. Zu beachten ist jedoch, dass die Grundrechte unter Berücksichtigung von Wortlaut und Funktion überwiegend nicht als Anspruchsgrundlagen konzipiert sind und dass sich nur bei einigen Grundrechten (und grundrechtsgleichen Rechten) aus 20 Vgl. dazu ausführlich R. Schmidt, BesVerwR II, Rn 1123 ff. 21 Die Statuslehre wurde - wie die Drei-Elemente-Lehre - begründet von Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1919, S. 87, 94 ff. 6

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit V. Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit 39 40 Grundrechtsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, Träger von Grundrechten zu sein. 68 Kategorisch muss zwischen der Grundrechtsfähigkeit natürlicher Personen und der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen unterschieden werden. Grundrechtsfähigkeit (Grundrechtsberechtigung) natürliche Personen juristische Personen des Privatrechts des öffentlichen Rechts inländische ausländische gemischtwirtschaftliche Hinweis für die Fallbearbeitung: Die Grundrechtsfähigkeit ist eine Frage des materiellen Verfassungsrechts und somit eine Frage der Begründetheit eines gerichtlichen Verfahrens (z.b. einer Verfassungsbeschwerde). Die Grundrechtsfähigkeit wird allerdings auch schon für die Zulässigkeit eines gerichtlichen Verfahrens bedeutsam: Zum Beispiel kann eine Verfassungsbeschwerde nur von einem Grundrechtsfähigen erhoben (vgl. Rn 1021) und nur gegen einen Grundrechtsverpflichteten (also gegen denjenigen, der an das Grundrecht gem. Art. 1 III GG gebunden ist) gerichtet werden (vgl. ebenfalls Rn 1021). 69 41 42 1. Grundrechtsfähigkeit natürlicher Personen Das Grundgesetz unterscheidet zwischen Grundrechten, die für jedermann (sog. Jedermannsrechte), und solchen, die nur für Deutsche gelten (sog. Deutschenrechte). Als Jedermannsrechte werden solche Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte bezeichnet, die keine Einschränkungen im Adressatenkreis (Berechtigtenkreis) vorsehen. Man erkennt sie an den im Grundgesetz verwendeten Bezeichnungen wie jeder, jedermann, alle Menschen oder niemand. Beispiele: Art. 2 I (freie Entfaltung der Persönlichkeit), Art. 2 II S. 1 (Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit), Art. 3 I (allgemeiner Gleichheitssatz; Willkürverbot), Art. 3 III (Diskriminierungsverbot), Art. 4 III S. 1 (Recht auf Kriegsdienstverweigerung), Art. 5 I S. 1 (Meinungsfreiheit), Art. 9 III (Koalitionsfreiheit), Art. 12 II (Schutz vor Zwangsarbeit), Art. 33 III S. 2 (Schutz vor Benachteiligung aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen), Art. 101 I S. 2 (Recht auf den gesetzlichen Richter), Art. 103 III (Strafklageverbrauch), Art. 17 (Petitionsrecht) 68 von Münch, in: von Münch/Kunig, GG, Vorb. Art. 1-19 Rn 7. Vgl. auch BVerwG NVwZ 2001, 1399. 69 Pieroth/Schlink, Rn 106. 18

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Das Gleiche gilt, wenn Grundrechte sachlich ohne Begrenzung in persönlicher Hinsicht gewährt werden. 43 Beispiele: Art. 4 I (Glaubensfreiheit), Art. 5 III (Kunst- und Wissenschaftsfreiheit), Art. 6 I (Ehe und Familie), Art. 13 I (Wohnung), Art. 14 I (Eigentum und Erbrecht) Deutschenrechte (Bürgerrechte) sind demgegenüber solche Grundrechte, die nur Deutschen zustehen. Den Begriff des Deutschen bestimmt Art. 116 I GG. 44 Beispiele: Art. 8 I (Versammlungsfreiheit), Art. 9 I (Vereinigungsfreiheit), Art. 11 (Recht auf Freizügigkeit im gesamten Bundesgebiet), Art. 12 I (Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen), Art. 16 I (Schutz vor Entzug der deutschen Staatsangehörigkeit), Art. 16 II (Schutz vor Auslieferung), Art. 20 IV (politisches Widerstandsrecht), Art. 33 I (gleiche Rechte und Pflichten), Art. 33 II (gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern) und Art. 33 III S. 1 (Unabhängigkeit der Bekleidung öffentlicher Ämter von der Religion). Ein Deutschenrecht ist auch das Grundrecht der allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahl aus Art. 38 I S. 1. Das geht zwar nicht direkt aus dem Wortlaut der Vorschrift hervor, ergibt sich aber aus Art. 20 II: Wahlen sind Ausdruck der Volkssouveränität und ein Recht des Staatsvolkes der Bundesrepublik Deutschland. Dieses Staatsvolk umfasst aber nur Deutsche. 70 Für Ausländer (bezüglich Bürger der EU vgl. Rn 48) gelten die Deutschenrechte nicht, weil anderenfalls die ausdrückliche Entscheidung des Grundgesetzes unterlaufen würde, bestimmte Grundrechte nur deutschen Staatsbürgern zu gewähren. 71 Ausländer genießen aber selbstverständlich Schutz über Art. 2 I GG, da dieses Grundrecht als Auffangtatbestand verstanden wird, der die Freiheit allgemein, also stets dann schützt, wenn kein spezielles Freiheitsgrundrecht einschlägig ist. 72 45 Beispiel: Der aus dem Irak stammende A bittet in der Bundesrepublik Deutschland um politisches Asyl. Die zuständige Behörde verbindet mit der vorläufigen Aufenthaltsgestattung die Beschränkung gem. 56 AsylVerfG, dass A sich für die Dauer des Asylverfahrens lediglich innerhalb des räumlichen Zuständigkeitsbereichs der Behörde bewegen darf. A ist der Auffassung, durch den Verwaltungsakt in seinen Grundrechten verletzt zu sein. In sachlicher Hinsicht ist das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG) betroffen. In persönlicher Hinsicht ist dieses Grundrecht aber nur auf Deutsche anwendbar. A ist Staatsangehöriger des Irak, sodass er nicht Träger des Grundrechts aus Art. 11 GG sein kann. Möglicherweise liegt aber ein Eingriff in Art. 2 I GG (allgemeine Handlungsfreiheit) vor. Insbesondere bei Ausländern, die nicht Träger von Deutschengrundrechten sein können, wird allgemein angenommen, dass sie sich wenigstens auf das Auffanggrundrecht aus Art. 2 I GG berufen können. A kann sich daher auf Art. 2 I GG berufen. Fraglich ist, ob Art. 2 I GG auch verletzt ist. In das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit wird eingegriffen, wenn eine Aufenthaltsbeschränkung erlassen wird. Die Aufenthaltsbeschränkung könnte jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Sie beruht auf 56 AsylVerfG. Diese Vorschrift müsste zur verfassungsmäßigen Ordnung gehören. Hiervon kann ausgegangen werden. 73 Auch davon, dass die Behörde die Vorschrift verhältnismä- 70 Pieroth/Schlink, Rn 108. Das BVerfG hat deshalb die Zuerkennung des Wahlrechts an Ausländer und Staatenlose für unzulässig erklärt. Das gilt aufgrund der Homogenitätsklausel des Art. 28 I S. 1 GG auch für die Länder (vgl. BVerfGE 83, 37 ff. und 60; a.a. Meyer, HdbStR II, S. 272 ff.). Etwas anderes gilt aber auf Kommunalebene, da dort keine Parlamente gewählt werden, sondern im Rahmen der örtlichen Gemeinschaft Organe der kommunalen Selbstverwaltung (vgl. Art. 28 I S. 3 GG). Diesbezüglich sind auch EU-Bürger wahlberechtigt. 71 BVerfG NVwZ 2000, 1281 (Grundrechtsschutz für Ausländervereine). 72 BVerfG NVwZ 2000, 1281 (Grundrechtsschutz für Ausländervereine); BVerfGE 35, 382, 399 (Palästinenser); 78, 179, 196 f. (Heilpraktiker); Stern, StR III/1, S. 1041; a.a. Erichsen, HdbStR VI, S. 1205 ff. 73 In der Klausur wäre eine nähere Prüfung angezeigt. So müsste geprüft werden, ob die Regelung des 56 AsylVerfG abstrakt gesehen geeignet, erforderlich und angemessen ist (zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vgl. dazu ausführlich Rn 169 ff.). 19

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit ßig angewendet hat, kann ausgegangen werden. 74 Die Maßnahme der Behörde ist deshalb verfassungsrechtlich gerechtfertigt. 46 Von der Geltung der Grundrechte ist die des einfachen Rechts zu unterscheiden. Beispiel: Ausländer können sich nicht auf Art. 8 I und 9 I GG berufen (s.o.). Die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit wird ihnen aber gem. Art. 11 EMRK, 1 I VersG und 1 VereinsG gewährt. Jedoch hat die EMRK (wie das VersG und das VereinsG) lediglich den Rang eines einfachen Bundesgesetzes. Verbote und Beschränkungen gem. 14 und 15 VersG, die über die in Art. 8 II und 9 II GG genannten Schranken hinausgehen, verstoßen also nicht gegen Art. 8 I bzw. 9 I GG. Unproblematisch ist daher auch das Verbot politischer Betätigung gem. 47 AufenthaltsG. 47 48 Darüber hinaus haben Ausländer über Art. 2 I GG Anspruch darauf, dass ihnen der Staat die Regeln des objektiven Verfassungsrechts zur Verfügung stellt. Ausländer können also die Einhaltung des Rechtsstaatsprinzips (insbesondere Verhältnismäßigkeit, ermessensfehlerfreie Entscheidung, Vertrauensschutz) einklagen. Darüber hinaus gelten für diesen Personenkreis unbestrittenermaßen die justiziellen Grundrechte aus Art. 19 IV, 101 I und 103 I GG. Bezüglich der Bürger aus anderen Mitgliedstaaten der EU ist umstritten, ob sie sich auf Deutschengrundrechte berufen können. Beispiel 75 : Der belgische Unternehmer U stellt Einbauschränke her. Als er von einem Hauseigentümer in Aachen den Auftrag erhält, in dessen Wohnzimmer eine Schrankwand aus Naturholz einzubauen, verlangt die hiesige Handwerkskammer, dass er sich dort registrieren lässt. U, der schon in Belgien registriert ist, sieht nicht ein, sich noch einmal in Deutschland registrieren zu lassen. Kann er sich unter Bezugnahme auf Art. 12 I GG gegen die nach seiner Ansicht unverhältnismäßige Inanspruchnahme seiner Person zur Wehr setzen? Für die Anwendbarkeit der Deutschengrundrechte auch auf Bürger anderer EU- Staaten sprechen das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 12 I EG und die besonderen Diskriminierungsverbote der Grundfreiheiten (etwa Art. 39 und 49 EG). Diese Vorschriften, die wegen des Anwendungsvorrangs und des effet-utile-prinzips des EG-Rechts 76 auch bei der Auslegung von Grundrechten des Grundgesetzes berücksichtigt werden müssen, ordnen eine Gleichstellung aller EU-Bürger an und fordern für diese das gleiche Schutzniveau innerhalb der Gemeinschaft. Art. 12 I GG müsste demnach europarechtskonform ausgelegt werden mit der Folge, dass alle EU-Bürger, und damit auch U, sich (u.a.) auf Art. 12 I GG berufen können. Folgt man dieser Auffassung, kann sich auch U zur Durchsetzung seines Abwehranspruchs uneingeschränkt auf Art. 12 I GG berufen. Gegen eine Anwendbarkeit des Art. 12 I GG auf Bürger anderer EU-Staaten spricht aber die ausdrückliche verfassungstextliche Begrenzung des Art. 12 I GG auf Deutsche. 77 Folgt man diesem Wortlautargument, kann sich U jedenfalls auf den auf Ausländer unstreitig anwendbaren Art. 2 I GG berufen. Bei der Auslegung dieses Grundrechts müssten wegen der genannten Diskriminierungsverbote und des effet-utile-prinzips dann aber die strengen Maßstäbe des Art. 12 I GG herangezogen werden, sodass sich im Ergebnis derselbe (juristische) Grundrechtsschutz wie bei Art. 12 I GG ergibt. 74 Auch hier wäre in der Klausur unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit eine nähere Prüfung angezeigt. 75 Nach EuGH DVBl 2001, 114. 76 Vgl. dazu R. Schmidt, Staatsorganisationsrecht, Rn 354 ff. 77 So Gubelt, in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rn 5; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn 97; Tettinger, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn 19 f.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn 66. 20

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Gegen diese Lösung lässt sich wiederum einwenden, dass Unionsbürger durch den Wortlaut des Art. 12 I GG abgehalten werden könnten, sich auf das Grundrecht zu berufen, sodass die Verweisung auf Art. 2 I GG trotz desselben juristischen Schutzniveaus nicht die gleiche praktische Wirksamkeit besitze. Denn das effet-utile-prinzip fordert nicht nur eine juristische, sondern auch eine faktische Gleichstellung aller EU- Bürger. 78 Gleichgültig, welcher Auffassung man sich anschließt, ist der verfassungsändernde Gesetzgeber berufen, in den Wortlaut der Deutschengrundrechte auch die Bürger anderer EU-Staaten aufzunehmen. Die Grundrechtsfähigkeit natürlicher Personen beginnt mit der Vollendung der Geburt und endet mit dem Tod, der richtigerweise dann angenommen wird, wenn die Gehirnfunktionen irreversibel ausgeschaltet sind. 79 Von diesem Zeitpunkt geht auch der einfache Gesetzgeber aus, vgl. 3 II Nr. 2 TPG. Problematisch ist der Bereich vor der Geburt und nach dem Tod. Bezüglich des noch ungeborenen Menschen (nasciturus) wurden vom BVerfG zunächst der Schutz des Art. 2 II S. 1 GG (Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit) 80 und später die Menschenwürde des Art. 1 I GG 81 angenommen. Dabei hat das Gericht offengelassen, ob der nasciturus Grundrechtsfähigkeit besitzt oder ob er mangels Grundrechtsträgerfähigkeit nur von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird. Denn die Grundrechtsnormen enthielten nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörperten zugleich eine objektive Wertordnung, die alle staatliche Gewalt binde. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Staat zu rechtlichem Schutz des noch ungeborenen Lebens von Verfassungs wegen verpflichtet sei, könne deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen werden. 82 Jedenfalls sei der nasciturus ab dem 14. Tag nach der Empfängnis (Nidation) objektiv-rechtlich dem Schutz des Art. 2 II S. 1 GG unterstellt. 83 Nach dieser Rechtsprechung spielt es also keine Rolle, ob man dem nasciturus eine Grundrechtsfähigkeit zuspricht, da der Staat jedenfalls schon objektiv-rechtlich verpflichtet ist, sich schützend und fördernd vor das noch ungeborene Leben zu stellen. Geht man dennoch von der (grundsätzlichen) Grundrechtsfähigkeit des nasciturus aus, ist klar, dass nur solche Grundrechte in Betracht kommen, deren Regelungsgehalt der nasciturus auch sinnvollerweise ausüben kann. So kann er sich nicht auf die Meinungsfreiheit gem. Art. 5 I GG berufen (Gleiches gilt auch für Art. 8 I, 9 und 12 I GG), wohl aber auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gem. Art. 2 II S. 1 GG sowie auf die Menschenwürde gem. Art. 1 I S. 1 GG und die Verpflichtung des Staates, sie zu achten (Art. 1 I S. 2 GG). Fraglich ist auch, von welchem Zeitpunkt an von einem ungeborenen Menschen gesprochen werden kann. Diese Frage hat das BVerfG ebenfalls offengelassen. Es könne dahinstehen, ob, wie es Erkenntnisse der medizinischen Anthropologie nahelegten, menschliches Leben bereits mit der Verschmelzung von Ei und Samenzelle entstehe, wenn jedenfalls der Eingriff während eines Zeitpunktes stattfinde, von dem ab der Begriff der Schwangerschaft benutzt werde. Dies sei der Zeitraum von der Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter (Nidation) bis zum Beginn der Geburt. 84 Nach dieser 49 50 51 52 78 Vgl. Wernsmann, Jura 2000, 657, 662; Kluth, Jura 2001, 371. 79 Heun, JZ 1996, 213 ff.; Seewald, VerwArch 1997, 199, 209; a.a. Höfling, JZ 1995, 26, 31. 80 BVerfGE 39, 1, 36 f. (Schwangerschaftsabbruch I). 81 BVerfGE 88, 203, 251 f. (Schwangerschaftsabbruch II). 82 BVerfGE 39, 1, 41 f. Für Grundrechtsfähigkeit Kunig, Jura 1991, 415 ff.; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn 51. 83 BVerfGE 39, 1, 37 (Schwangerschaftsabbruch I). 84 BVerfGE 88, 203, 251 (Schwangerschaftsabbruch II). 21

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Rechtsprechung ist der Schutz der Art. 1 I GG und Art. 2 II S. 1 GG jedenfalls vom Zeitpunkt der Nidation an gegeben. 53 54 Die Rechtsprechung des BVerfG wird teilweise als widersprüchlich kritisiert. Wenn das Gericht einerseits die Tötung ungeborenen Lebens auch jenseits der medizinischen Indikation für zulässig halte 85, andererseits demselben Leben unantastbare Menschenwürde zuspreche, verstricke es sich in einen Widerspruch. 86 Tote sollen nach dem Mephisto-Beschluss des BVerfG 87 aus Art. 1 I GG in Bezug auf solche Grundrechte grundrechtsberechtigt sein, die nicht an die Eigenschaft eines lebenden Menschen anknüpfen. Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Verleger des Buches Mephisto Roman einer Karriere von Klaus Mann erhob Verfassungsbeschwerde gegen das von dem Adoptivsohn und Alleinerben des verstorbenen Schauspielers und Intendanten Gustaf Gründgens gegen ihn erwirkte Verbot, das fragliche Buch zu vervielfältigen, zu vertreiben und zu veröffentlichen. Der Autor, der im Jahre 1933 aus Deutschland ausgewandert war, hatte den Roman 1936 im Querido-Verlag, Amsterdam, veröffentlicht. Nach seinem Tode im Jahre 1949 war der Roman 1956 im Aufbauverlag in Ost-Berlin erschienen. Der Roman schildert den Aufstieg des hochbegabten Schauspielers Hendrik Höfgen, der seine politische Überzeugung verleugnet und alle menschlichen und ethischen Bindungen abstreift, um im Pakt mit den Machthabern des nationalsozialistischen Deutschlands eine künstlerische Karriere zu machen. Der Roman stellt die psychischen, geistigen und soziologischen Voraussetzungen dar, die diesen Aufstieg möglich machen. Der Romanfigur Hendrik Höfgen hat der Schauspieler Gustaf Gründgens als Vorbild gedient. Gründgens war in den zwanziger Jahren, als er noch an den Hamburger Kammerspielen tätig war, mit Klaus Mann befreundet und mit dessen Schwester Erika verheiratet, von der er nach kurzer Zeit wieder geschieden wurde. Zahlreiche Einzelheiten der Romanfigur des Hendrik Höfgen seine äußere Erscheinung, die Theaterstücke, an denen er mitwirkte, die zeitliche Reihenfolge seiner Auftritte, der Aufstieg zum Preußischen Staatsrat und zum Generalintendanten der Preußischen Staatstheater - entsprechen dem äußeren Erscheinungsbild und dem Lebenslauf von Gründgens. Auch an Personen aus der damaligen Umgebung von Gründgens lehnt sich der Roman an. 55 Das Gericht meinte, dass es mit dem verfassungsverbürgten Verbot der Unverletzlichkeit der Menschenwürde unvereinbar sei, wenn der Mensch, dem Würde kraft seines Personseins zukomme, in diesem allgemeinen Achtungsanspruch auch nach seinem Tode herabgewürdigt oder erniedrigt werden dürfe. 88 Diese Auffassung ist nicht ganz unproblematisch, weil es letztlich regelmäßig um die Erben geht, die sich auf die Grundrechte des Verstorbenen berufen, um (zivilrechtliche) Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche (bzw. Lizenzgebühren ) geltend zu machen. Hintergründig geht es also um Interessen der (lebenden) Erben. Wenn überhaupt, sollte die Grundrechtsberechtigung Verstorbener nur hinsichtlich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und nicht auch hinsichtlich anderer Grundrechte angenommen werden. 89 Auf keinen Fall aber kann der Persönlichkeitsschutz Verstorbener weiter gehen als der von lebenden Personen. 90 85 Vgl. BVerfGE 39, 1, 49 f. (Schwangerschaftsabbruch I); 88, 203, 254 ff. (Schwangerschaftsabbruch II). 86 Ipsen, Grundrechte, Rn 213, allerdings mit der unzutreffenden Darstellung, das BVerfG habe in E 39, 1, 41 die Grundrechtsfähigkeit des nasciturus angenommen. 87 BVerfGE 30, 173 ff. (Mephisto). Bestätigt in BVerfG NJW 2001, 594 (Willy-Brandt-Gedenkmünze) und in BVerfG NJW 2006, 3409 ff. (Marlene Dietrich). 88 BVerfGE 30, 173, 194 (Mephisto). 89 Unzutreffend ist die Kritik von Pieroth/Schlink, Rn 119. Dass nämlich Tote nicht ihre Meinung äußern oder an Versammlungen teilnehmen können, liegt auf der Hand. 90 BVerfG NJW 2001, 594, 595 (Willy-Brandt-Gedenkmünze). 22

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Fazit: Nach dieser Rspr. endet die in Art. 1 I GG aller staatlichen Gewalt auferlegte Verpflichtung, dem Einzelnen Schutz vor Angriffen auf seine Menschenwürde zu gewähren, also nicht mit dem Tod. Für die Persönlichkeit des Einzelnen, die zu seinen Lebzeiten durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.v.m. 1 I GG geschützt wird, bedeutet dies, dass sie postmortalen Schutz durch Art. 1 I GG genießt (sog. postmortaler Persönlichkeitsschutz). Das betrifft insbesondere das Recht am eigenen Bild, aber auch den allgemeinen Achtungsanspruch, der dem Menschen kraft seines Personseins zusteht, sowie den sittlichen, personalen und sozialen Geltungswert, den die Person durch ihre Lebensleistung erworben hat. 91 Die alleinige Geltung des Art. 1 I GG nach dem Tod des Grundrechtsträgers führt aufgrund der Unantastbarkeit der Menschenwürde zu der Konsequenz, dass eine Handlung, die das postmortale Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, stets rechtswidrig ist. 92 Eine Güterabwägung wie sie bei der zusätzlichen Geltung des Art. 2 I GG in Bezug auf lebende Personen stattfinden würde ist gerade nicht möglich. Ob diese Besserstellung von Toten gerechtfertigt ist, darf bezweifelt werden. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das nicht der Fall. Es ist nicht einzusehen, warum der Schutz verstorbener Personen keiner Relativierung zugänglich sein soll, wohingegen der Schutz lebender Personen der Abwägung mit widerstreitenden Rechtsgütern offen steht. Unabhängig davon gilt, dass die genannten Rechte aufgrund der Vererbbarkeit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach dem Ableben des Grundrechtsträgers von den Erben geltend gemacht werden können. Diese können, da das allgemeine Persönlichkeitsrechts nicht nur ideelle, sondern auch kommerzielle Interessen umfasst, Abwehransprüche, Bereicherungsund ggf. Schadensersatzansprüche gegen denjenigen geltend machen, der unbefugt, d.h. ohne Einwilligung der Erben, Bildnisse des Verstorbenen (etwa zu Werbezwecken) verwendet. 93 Vgl. dazu Rn 271 und 283 Bsp. 9. 56 2. Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des Privatrechts In erster Linie sind natürliche Personen grundrechtsberechtigt. Diese individuelle Grundrechtsberechtigung bleibt auch bestehen, wenn sich natürliche Personen zu Personenmehrheiten zusammenschließen. Mitglieder einer Personenmehrheit können also individuell und voneinander unabhängig Verfassungsbeschwerde erheben. Fraglich ist lediglich, ob dieses Recht auch der Personenmehrheit als solcher zusteht. Diese Frage beantwortet Art. 19 III GG. Nach dieser Verfassungsbestimmung gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. 94 57 Hinweis für die Fallbearbeitung: Relevant wird Art. 19 III GG immer dann, wenn eine überindividuelle Organisation geltend macht, in ihren Grundrechten verletzt zu sein. Hinsichtlich der Fallbearbeitung muss unterschieden werden: In materieller Hinsicht erlangt die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen Bedeutung beim Eingreifen des Schutzbereichs eines bestimmten Grundrechts (Prüfungspunkt: Personaler Schutzbereich oder Träger des Grundrechts ). Denn nur wenn sich die juristische Person in personeller Hinsicht auf das als verletzt gerügte Grundrecht berufen kann, ist eine Verletzung dieses Grundrechts denkbar. In prozessualer Hinsicht wird man die Zulässigkeit (d.h. die Partei- bzw. Beteiligtenfähigkeit) eines Rechtsbehelfs (bspw. einer Verfassungsbeschwerde) nur dann annehmen können, wenn die Organisation grundrechtsberechtigt in Bezug auf das als verletzt gerügte Grundrecht ist. 91 Zu den besonderen Erscheinungsform des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vgl. Rn 268 ff. 92 BVerfG NVwZ 2008, 549, 550 (Theaterstück Ehrensache - mit Bespr. v. Muckel, JA 2008, 827); BVerfG NJW 2006, 3409 ff.; NJW 2001, 2957; BGH NJW 2009, 751, 752; grundlegend BVerfGE 30, 173, 194 (Mephisto). 93 Vgl. näher BVerfG NJW 2006, 3409 ff. (Marlene Dietrich). 94 Beachte aber die Besonderheiten bei den Art. 4 I, II und 9 III GG. 23

Allgemeine Grundrechtslehren Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Die Lösung dieser Ungewissheiten hängt gemäß der Normstruktur des Art. 19 III GG von drei Voraussetzungen ab: (1) Bei der Organisation muss es sich um eine juristische Person handeln. (2) Das im konkreten Fall in Rede stehende Grundrecht muss seinem Wesen nach auf die juristische Person anwendbar sein. (3) Die juristische Person muss eine inländische sein. 58 Den Begriff der juristischen Person hat das einfache Recht geprägt. Er bezieht sich auf Organisationen und Personenmehrheiten, denen das Privatrecht oder das öffentliche Recht die Fähigkeit zuspricht, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (sog. Rechtsfähigkeit). 95 Dazu gehört auch die Fähigkeit, klagen zu können und verklagt zu werden (sog. Partei- oder Beteiligtenfähigkeit). Beispiele: Juristische Personen des Privatrechts sind die Aktiengesellschaft ( 1 AktG), die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ( 13 GmbHG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien ( 278 AktG), die Genossenschaft ( 17 GenG), der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der rechtsfähige und nun auch der nichtrechtsfähige Verein ( 21 und 54 BGB) 96 und die Stiftung ( 80 BGB). 59 Zu den juristischen Personen im Sinne von Art. 19 III GG gehören nicht nur die o.g. juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch die sonstigen Personenmehrheiten des Privatrechts, soweit sie zumindest teilrechtsfähig sind, d.h. zumindest teilweise (partiell) als eigene Rechtspersönlichkeit auftreten. 97 Das entspricht zwar nicht dem Wortlaut des Art. 19 III GG. Würde man aber nur juristischen Personen im formalen Sinne die Grundrechtsträgereigenschaft zuerkennen, hätte es der einfache Gesetzgeber in der Hand, durch Formung des Gesellschaftsrechts die Reichweite der Grundrechte für Personenmehrheiten zu bestimmen. Daher ist lediglich die Vergleichbarkeit einer Vereinigung mit den Grundstrukturen einer juristischen Person zu fordern. Dabei ist insbesondere die Fähigkeit zur eigenständigen Willensbildung und zu eigenem Handeln von Bedeutung. 98 Beispiele: Zu den juristischen Personen i.s.v. Art. 19 III GG gehören demnach auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ( 705 BGB) 99, die offene Handelsgesellschaft ( 105, 124 I HGB) und die Kommanditgesellschaft ( 161 II HGB). Zum nichtrechtsfähigen Verein ( 54 BGB) vgl. bereits oben. Gegenbeispiele: Die Fähigkeit zur eigenständigen Willensbildung und zu eigenem Handeln fehlt bei sog. schlichten Personenmehrheiten. Das ist bspw. anzunehmen bei einem Kegelclub, einem Streichquartett oder bei der Belegschaft eines Betriebs, sodass hinsichtlich dieser Personenmehrheiten (jedenfalls solange sie keine GbR darstellen) die Grundrechtsfähigkeit fehlt. 60 Voraussetzung für die Grundrechtsfähigkeit einer juristischen Person im Sinne von Art. 19 III GG ist darüber hinaus, dass das betreffende Grundrecht seinem Wesen nach auf die juristische Person anwendbar ist. Ob das der Fall ist, hängt entscheidend von der Frage ab, ob die von dem Grundrecht geschützten Tätigkeiten auch von einer 95 Vgl. dazu K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; Schoch, Jura 2001, 201, 202; Krausnick, JuS 2008, 869 f. 96 Nach dem Grundsatzurteil des BGHZ 146, 341 ff. ist auch der nichtrechtsfähige Verein rechtsfähig. 50 II ZPO, der bestimmt, dass auch der nichtrechtsfähige Verein vor den Zivilgerichten verklagt werden kann, ist damit gegenstandslos. Als nichtrechtsfähige Vereine wurden z.b. Parteien und Gewerkschaften organisiert. Diese Organisationen sind jetzt also rechtsfähig. Der Betriebsrat besitzt eine Teilrechtsfähigkeit auf dem Gebiet des Betriebsverfassungsrechts. 97 Vgl. BVerfGE 10, 89, 99; 20, 283, 290; 53, 1, 13; Schoch, Jura 2001, 201, 202. 98 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 19 Rn 16; Krüger, in: Sachs, GG, Art. 19 Rn 60. 99 Vgl. dazu das bereits erwähnte Grundsatzurteil BGHZ 146, 341 ff.; vgl. auch BGH NJW 2009, 594 ff. mit Bespr. v. K. Schmidt, JuS 2009, 278 f. (GbR kann als solche ins Grundbuch eingetragen werden). 24