Online Marketing und Vertrieb - Typische Fallstricke avocado rechtsanwälte Schillerstraße 20 603131 frankfurt am main t +49 [0]69.91 33 01 132 f +49 [0]69.91 33 01 120 e-mail j.voss@avocado-law.com Lawyers Lounge RA Jan Peter Voß Frankfurt am Main, Dezember 2007 1
I. Rechtliche Grundlagen TMG / RfStV Wettbewerbsrecht Ist ein erfolgreiches Online Marketing möglich? Fernabsatzrecht ( 312 b 312 f BGB) Online Marketing und Vertrieb Gewerbliche Schutzrechte AGB-Recht ( 305-310 BGB) Datenschutzrecht
Beispiele E-Mail-Marketing Pflichtangaben Search Engine Advertising Affiliate Marketing E-Commerce 3
II. E-Mail-Marketing 4
1. Grundsatz: Verbot der unzumutbaren Belästigung, 7 UWG Schutz der Privatsphäre Post Zulässig, sofern der Empfänger nicht ausdrücklich oder erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Werbung nicht wünscht. Telefon Nur zulässig bei vorherigem ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis; bei Gewerbetreibenden auch bei mutmaßlichem Einverständnis. Fax/E- Mail/SMS Nur zulässig bei vorherigem ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis. 5
2. Fax-, E-Mail- und SMS-Werbung? Keine Unterscheidung zwischen Privatkunden und Geschäftspartnern.? Gemäß 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG grundsätzlich unzulässig, wenn keine Einwilligung des Adressaten vorliegt.? Mutmaßliche Einwilligung genügt im Gegensatz zu Telefonmarketing-Maßnahmen gegenüber Geschäftskunden nicht.? Strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Einwilligung:? Einwilligung für den konkreten Fall (z.b. liegt in der Bekanntgabe der E-Mail-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen oder auf Briefköpfen, Visitenkarten etc. keine Einwilligung gegenüber jedermann in die Zusendung von Werbung).? Einwilligung in Kenntnis der Sachlage. 6
Erlaubnis gemäß 7 Abs. 3 UWG LG Frankfurt v. 30.10.2007: Keine Geschäftsbeziehung durch Callby-Call-Anruf? Ein Unternehmer hat im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten,? der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen,? der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und? der Kunde wurde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. 7
E-Mail-Umfragen als Werbung? LG Berlin vom 06.02.2007 (AZ 15 S 1/06):? Der unerbetene Anruf eines Marktforschungsinstituts ist jedenfalls dann rechtswidrig, wenn Auftraggeber des Instituts ein Gewerbetreibender ist. 8
Nachfragerwerbung OLG Düsseldorf v. 04.10.2005 (AZ I - 20 U 64/05): Der Begriff der Werbung im Sinne des 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG meint nur die Absatzwerbung, nicht aber die Werbung um Dienstleistungen des Angesprochenen. 9
Einwilligung durch AGB? Double-Opt-In? Vorformulierte Einwilligungserklärung in Werbe-E-Mails unterliegt der AGB-Kontrolle gemäß 305 ff. BGB.? IV. und XI. Senat des BGH zu Telefonwerbung: vorformulierte Einwilligung in Telefonwerbung ist generell eine unangemessene Benachteiligung des Kunden gemäß 307 Abs. 1 BGB (BGHZ 141, 124; BGH GRUR 2002, 818 Telefonwerbung VI) und daher unwirksam.? Möglichkeit deshalb hier: Double-Opt-In:? zweimalige Zustimmungserklärung,? Anfrage der zweiten Zustimmung rein sachlich gehalten - enthält nur Anfrage, keine Werbung,? zweite Zustimmungserklärung wird eindeutig vom späteren Empfänger erklärt,? zweite Zustimmung enthält alle für die Einwilligung erforderlichen Informationen, Hinweise und Erklärungen. 10
Beweislast, Risiken bei Double Opt-In (E-Cards) OLG Hamburg v. 29.11.2006 (AZ 5 U 79/06):? An das Vorliegen der nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG erforderlichen Einwilligung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Beweislast für eine Einwilligung trägt der Werbende. Er hat geeignete Vorkehrungen zu treffen, jederzeit das Vorliegen einer Einwilligung beweisen zu können. LG Berlin v. 23.01.2007 (AZ 15 O 346/06) umstritten:? Macht der Anbieter eines Newsletters dessen Empfang abhängig von der Bestellung in einem Double Opt-In-Verfahren, so ist Zusendung der Bestätigungsmail auch zulässig, wenn er Dritten durch E-Card-Funktion die Eingabe einer fremden E-Mail-Adresse und damit die Versendung einer vom Empfänger nicht erwünschten Bestätigungsmail ermöglicht. 11
3. Kommerzielle Kommunikation, 6 Abs. 2 TMG Vorgaben für Kopf- und Betreffzeile bei Versand kommerzieller Kommunikation per E-Mail:? Kein Verschleiern oder Verheimlichen des Absenders;? Kein Verschleiern oder Verheimlichen des kommerziellen Charakters;? z.b.: Von Führerscheinstelle Frankfurt Betreff: Ihr Führerschein 12
III. Pflichtangaben (auch) in E-Mails seit 01.01.2007 Z.B. bei GmbH folgende Angaben in Geschäftsbriefen, u. daher auch in E-Mails:? Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft;? das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft;? Registernummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist;? alle Geschäftsführer;? sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen. 13
IV. Search Engine Advertising Formen:? SEO (Search Engine Optimization);? SEM (Search Engine Marketing); Rechtsprobleme:? Verletzung von Kennzeichenrechten;? Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht (z.b. Irreführung d. Users) 14
1. Verboten: Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Metatag Bundesgerichtshof vom 18.05.2006 (AZ: I ZR 183/03): Die Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Metatag stellt grundsätzlich eine kennzeichenmäßige Benutzung dar und löst Unterlassungsansprüche gegen den Verwender aus. 15
2. Erlaubt: beschreibende keywords bei Adword-Anzeigen OLG Karlsruhe vom 26.09.2007 (AZ: 6 U 69/07): Die Verwendung beschreibender Begriffe (hier: stellen-online.de und stellen-online.de AG ) als keywords ist erlaubt, selbst wenn das dazu führt, dass die Werbeanzeige auch dann erscheint, wenn ein Internet-Nutzer als Suchbegriff eine Internet-Adresse (domain) oder eine Firmenbezeichnung eines Wettbewerbers eingibt, die die gleichen Begriffe enthält. 16
V. Affiliate Werbung Formen:? Werbung auf Affiliate-Website (PopUp);? Werbung durch Affiliate-Such-/Vergleichsseiten (z.b.: www.billigflieger.de);? Werbung durch (vollständige) Übertragung der Händlerseiten (z.b.: www.stuhl.de, Fa. Raabholz, Möbelhersteller);? Werbung durch Schaltung von Anzeigen auf Drittseiten (z.b. AdWords von Google). Risiken:? Haftung des Unternehmens (Merchant) für wettbewerbswidriges Verhalten des Werbepartners (Affiliates) (z.b. LG Berlin v. 16.08.2005);? Haftung des die Werbung veröffentlichenden Unternehmens für wettbewerbswidriges Verhalten des Merchant und/oder Affiliate. 17
Schleichwerbung KG Berlin vom 30.06.2006 (AZ: 5 U 127/05): Schleichwerbung durch Link eines Internetportals einer Zeitung auf die Werbeseite einer Bank: Ein Link, der aus einem redaktionellen Zusammenhang auf eine Website führt, muss so gestaltet werden, dass dem Nutzer erkennbar ist, dass auf eine Website verwiesen wird. 18
VI. E-Commerce Onlinespezifisch? Fernabsatzrecht? Impressum ( 5 TMG)? Datenschutz ( 11-15 TMG, BDSG, TKG) Werbung, Kennzeichen, Inhalte? Wettbewerbsrecht, z.b.:? Verbot der Irreführung? Preisangaben? Markenrecht? Urheberrecht Verträge? Einbeziehung von AGB in den Vertrag? Inhaltskontrolle bei AGB? Disclaimer? 19
Preisangaben im Internet OLG Hamburg vom 15.02.2007 (AZ: 3 U 253/06): Bei einem Warenangebot im Internet, welches die Ware konkret beschreibt, abbildet und unter Nennung eines Preises zum direkten Kauf anbietet, muss bereits auf der Angebotsseite auf zusätzlich anfallende Versandkosten hingewiesen werden. Es genügt insoweit nicht, einen Link auf eine Unterseite mit Angaben zu zusätzlichen Liefer- und Versandkosten zu legen. 20
Disclaimer BGH v. 30.03.2006 (AZ I ZR 24/03): Der Werbende kann das Verbreitungsgebiet der Werbung im Internet durch einen sog. Disclaimer einschränken, in dem er ankündigt, Adressaten in einem bestimmten Land nicht zu beliefern. Um wirksam zu sein, muss ein Disclaimer eindeutig gestaltet und aufgrund seiner Aufmachung als ernst gemeint aufzufassen sein und vom Werbenden auch tatsächlich beachtet werden. 21
Die Vermeidung von Risiken fängt bereits an, bevor sie sich abzeichnen. 22
Jan Peter Voß Partner Standort: Schwerpunkte: Sprachen: Frankfurt IT-Recht, Telekommunikationsrecht, Medienrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht Deutsch, Englisch Mitgliedschaften: Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW), Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie im Deutschen Anwaltsverein (DAV), Deutsche Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht e.v. (GRUR) Tel.: +49 [0]69 91 33 01 132 Fax: +49 [0]69 91 33 01 120 E-Mail: j.voss@avocado-law.com Zur Person: Jan Peter Voß studierte an der Johannes Gutenberg-Universität in Mainz. Ergänzend zu seinem Studium hospitierte er in der Redaktion Recht und Justiz des ZDF sowie im Justitiariat des ZDF und arbeitete als wissenschaftlicher Mitarbeiter für das Präsidialbüro der Johannes Gutenberg-Universität in Mainz. Nach Abschluss des zweiten Staatsexamens und seiner Tätigkeit für wirtschaftsrechtlich ausgerichtete Anwaltskanzleien war Jan Peter Voß seit Ende 1997 am Aufbau des damals neu gegründeten Standortes Frankfurt am Main beteiligt. Jan Peter Voß begleitet seit Beginn seiner beruflichen Tätigkeit eine Vielzahl von Projekten und Verfahren aus den Bereichen Informationstechnologie, Telekommunikation und Medien. Des Weiteren verfügt Jan Peter Voß über umfangreiche Erfahrungen beim urheberrechtlichen Schutz von Software sowie im Wettbewerbsrecht, insbesondere bei Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz. Er tritt darüber hinaus als Referent bei Vortragsveranstaltungen auf. 23
Erfahrungen und Expertise Practice Group intellectual property, competition & communications Computerrecht Datenschutz Designschutz E-Commerce EDV-Recht Film und Entertainment Gebrauchsmusterrecht Geschmacksmusterrecht Informationstechnologie IT-Recht Markenrecht Medienrecht Patentrecht Presse und Verlage Presserecht Rundfunkrecht Telekommunikation Unlauterer Wettbewerb Urheberrecht Vertriebsrecht Werberecht Wettbewerbsrecht 24
Bei Rückfragen stehen wir gerne zur Verfügung. Kontakt Jan Peter Voß, Rechtsanwalt, Partner Telefon: +49/(0)69/913301-132 Fax: +49/(0)69/913301-120 E-Mail: j.voss@avocado-law.com 25