Das Problem Zivilrecht

Zivilrecht von RA Michael Tyroller Die Konkurrenzen im Zivilrecht Teil IV: Konkurrenzen im EBV (2. Teil) Im ersten Teil dieses Aufsatzes zu den Konkurrenzen im EBV 1 wurde die Frage diskutiert, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen das Allgemeine Schuldrecht auf 985 BGB anwendbar ist. Im zweiten Teil geht es um die schuldrechtlichen Folgeansprüche auf Schadensersatz, Nutzungsersatz und Verwendungsersatz. B) Anspruch auf Nutzungs- und Schadensersatz Liegen die in den 987 bis 992 BGB bezeichneten Voraussetzungen nicht vor, so hat der Besitzer gem. 993 I HS 1 BGB die gezogenen Früchte nur dann nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft nicht als Ertrag der Sache anzusehen sind. Im Übrigen ist er gem. 993 I HS 2 BGB weder zur Herausgabe von Nutzungen noch zum Schadensersatz verpflichtet (sog. Sperrwirkung des EBV ). Der Hauptzweck der 987 ff. BGB ist nach h.m. der Schutz des redlichen Besitzers. Wegen 935 BGB und der Möglichkeit schwer erkennbarer dinglicher Einigungsmängel oder Verfügungsbeschränkungen kann niemand sicher wissen, ob er rechtsgeschäftlich wirklich das Eigentum oder ein gegenüber dem Eigentümer wirksames Recht zum Besitz erworben hat. Gäbe es die Sperrwirkung des EBV nicht, so müsste ein redlicher und unverklagter Besitzer bereits bei einfachster Fahrlässigkeit gem. 823 I BGB Schadensersatz leisten. Außerdem wäre er sogar verschuldensunabhängig Bereicherungsansprüchen ausgesetzt, die gem. 818 I BGB eine Nutzungsersatzhaftung unabhängig von Bösgläubigkeit oder Rechtshängigkeit normieren. 2 Die 987 ff. BGB wollen also im Verhältnis zwischen Eigentümer und unrechtmäßigem Besitzer durch die Privilegierung des unverklagten und gutgläubigen Besitzers einen sachgerechten Ausgleich ermöglichen. I. Verhältnis der 987 ff. BGB zum Bereicherungsrecht Beim Konkurrenzverhältnis zwischen EBV und Bereicherungsrecht ist zu differenzieren zwischen Übermaßfrüchten, Sachverbrauch bzw. Sachveräußerung einerseits und den regulären Nutzungen, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag der Sache anzusehen sind, andererseits. 1. Übermaßfrüchte, 993 I HS 1 BGB Der gutgläubige und unverklagte (entgeltliche) Besitzer hat nach 993 I BGB die gezogenen Übermaßfrüchte nach Bereicherungsrecht herauszugeben, soweit er noch bereichert ist ( 818 III BGB). 993 I BGB stellt dabei eine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht ( 818 II, III BGB) dar. 3 Übermaßfrüchte sind nach 993 I BGB diejenigen Früchte, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht als Ertrag einer Sache anzusehen sind (z.b. Kahlschlag eines Waldes). 2. Sachverbrauch und Sachveräußerung Da die 987 ff. BGB nur Nutzungsersatz und Schadensersatz regeln, kann ihre durch die Sperrwirkung des 993 I HS 2 BGB bestätigte Ausschließlichkeit nicht weiter reichen. 4 Anwendbar und von der Sperrwirkung des EBV nicht erfasst sind daher auch die Ansprüche wegen Veräußerung der Sache ( 816 I S. 1 BGB) und deren Verbrauch ( 812 I S. 1 Alt. 2 BGB). Weder die Veräußerung noch der Verbrauch sind nämlich nach den Regeln einer ordnungs- 1 2 Life & Law 2011, 128 ff., Heft 2. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Auflage 2009, Rn. 574. 3 4 Palandt/Bassenge, 70. Auflage 2011, 993 BGB, Rn. 2. Medicus/Petersen, a.a.o., Rn. 597; Palandt/Bassenge, a.a.o., Vorb v 987 BGB, Rn. 15. hemmer! Life&Law 06/2011 1

mäßigen Wirtschaft als Ertrag der Sache anzusehen. hemmer-methode: Dies kann auch als Argument dafür herangezogen werden, dass Ansprüche aus angemaßter Eigengeschäftsführung ( 687 II BGB) nicht von der Sperrwirkung des EBV erfasst sind (unstreitig). Aus demselben Grund gelten als Rechtsfortwirkungsanspruch zu 985 BGB trotz Vorliegens eines EBV auch die 951, 812 ff. BGB für die Ansprüche des Eigentümers gegen den Besitzer auf Wertersatz wegen eines gesetzlichen Eigentumsverlustes nach den 946 ff. BGB. hemmer-methode: Auch hier handelt es sich nicht um einen nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft anzusehenden Ertrag der Sache. Die Anwendbarkeit darf aber nach h.m. nicht auf einen verkappten Verwendungsersatzanspruch hinauslaufen. Vgl. dazu später unter C II. 1. und 2.! 3. Reguläre Nutzungen Soweit die Nutzungen nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft als Ertrag der Sache anzusehen sind, es sich also um reguläre Nutzungen handelt, sind Bereicherungsansprüche ausgeschlossen. Es haftet also nur der unrechtmäßige Besitzer, der nach Rechtshängigkeit (also nach der Zustellung der Herausgabeklage nach 985 BGB) Nutzungen gezogen hat, 987 BGB. Das gleiche gilt für den hinsichtlich seines Besitzrechts bösgläubigen Besitzer ( 990 I, 987 BGB). a) Sonderfall Nr. 1: unentgeltlicher Besitzer, 988 BGB Der gutgläubige und unverklagte unrechtmäßige Besitzer schuldet in der Rechtsfolge nach Bereicherungsrecht Nutzungsersatz, sofern er den Besitz unentgeltlich erlangt hat, vgl. 988 BGB. Entgegen dem Wortlaut (Recht an der Sache) findet die Vorschrift nicht nur auf dingliche, sondern auch auf schuldrechtliche Nutzungsrechte (wie z.b. Leihe) Anwendung. 5 b) Sonderfall Nr. 2: rechtsgrundloser Besitzer Umstritten ist der Fall, wenn der Besitzer den Besitz ohne Rechtsgrund erlangt. aa) Ansicht der Rechtsprechung Nach Ansicht des BGH ist das Bereicherungsrecht auch in diesem Fall vom EBV verdrängt. Dies würde aber zu einem Wertungswiderspruch bei einer nichtigen entgeltlichen Veräußerung führen. Wäre nur der schuldrechtliche Vertrag, nicht aber die Übereignung nichtig, so müsste der rechtsgrundlose Eigentümer die Nutzungen über 812 I S. 1 Alt. 1, 818 II BGB herausgeben. Ist aber auch die Übereignung nichtig, dürfte der Besitzer aufgrund der Sperrwirkung des EBV die Nutzungen behalten. Dadurch würde der rechtsgrundlose Eigentümer schlechter stehen als der unrechtmäßige Besitzer, obwohl er als Eigentümer eine viel bessere Stellung hat als der bloße Besitzer. Da dieses Ergebnis offensichtlich unbillig ist, die 987 ff. BGB nach der Rechtsprechung des BGH aber eine abschließende Sonderregelung darstellen, die einen Rückgriff auf das Bereicherungsrecht ausschließt, wendet der BGH 988 BGB auf den rechtsgrundlosen Erwerb analog an. Begründet wird die Analogie damit, dass ein rechtsgrundloser Besitzer ja faktisch auch kein Entgelt erbringen muss und damit einem unentgeltlichen Besitzer gleichzustellen ist. Sound: Rechtsgrundlos ist unentgeltlich. bb) Ansicht der Literatur Die überwiegende Meinung in der Literatur lehnt diese Analogie ab und wendet 812 I S. 1 Alt. 1, 818 I, II BGB an. 6 cc) Stellungnahme Für den Fall, dass dem unrechtmäßigen Besitzer der Besitz geleistet wurde, ist der Ansicht der Literatur zu folgen. Das EBV ist nämlich ein deliktsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis. Die Sperrwirkung des 993 I HS 2 BGB kann sich daher richtiger Weise nur auf Ansprüche aus Eingriffskondiktion 5 BGHZ 71, 216 (225 f.) = jurisbyhemmer. 6 Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 18. Auflage 2009, 11, Rn. 38; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II 2: Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Auflage 1994, 74 I 1a und 2b; Medicus/Petersen, a.a.o., Rn. 600. hemmer! Life&Law 06/2011 2

beziehen. Die Rückabwicklung rechtsgrundloser Leistungsbeziehungen ist seit eh und je dem Bereicherungsrecht vorbehalten, sodass die Analogie überflüssig ist. dd) Bedeutung dieses Meinungsstreits Fraglich ist, ob es im Ergebnis auf diesen Meinungsstreit überhaupt ankommt. (1) In Zwei-Personen-Verhältnissen - also wenn der unrechtmäßige Besitzer den Besitz durch eine Leistung des Eigentümers erhalten hat - führen beide Ansichten zum selben Ergebnis. Der BGH findet den Weg zu 818 II BGB über die analoge Anwendung der Rechtsfolgenverweisung des 988 BGB. Die Literatur geht direkt über 812 I S. 1 Alt. 1 BGB ins Bereicherungsrecht. Der Meinungsstreit wirkt sich daher nicht aus. (2) Zu abweichenden Ergebnissen führt die Meinung der Literatur aber in Drei-Personen- Verhältnissen, wenn der Besitzer den Besitz rechtsgrundlos durch die Leistung eines Dritten und nicht vom Eigentümer erlangt. Beispiel: B erwirbt eine Sache rechtsgrundlos von D, der sie dem Eigentümer gestohlen hat. (a) Nach Ansicht der Rechtsprechung muss B analog 988 BGB i.v.m. 818 I, II BGB an den Eigentümer Nutzungsersatz leisten, ohne dass er diesem den an D gezahlten Kaufpreis einredeweise entgegenhalten kann. (b) Nach Ansicht der h.l. kann dagegen nur D die Nutzungen von B kondizieren, weil B den Besitz durch Leistung des D erlangt hat. Diesem Anspruch des D kann B aber den rechtsgrundlos gezahlten Kaufpreis als Gegenanspruch entgegenhalten und sich damit gegen seine Inanspruchnahme erfolgreich verteidigen. Eine Direktkondiktion des E gegen B gem. 812 I S. 1 Alt. 2 BGB scheitert an der vorrangigen Leistungsbeziehung im Verhältnis zwischen D und B. hemmer-methode: Die analoge Anwendung des 988 BGB würde daher dem B seine Einwendung gegen D abschneiden. Aus diesem Grund ist die Ansicht der Rechtsprechung abzulehnen. c) Sonderfall Nr. 3: internes EBV- Konkurrenzverhältnis von 991 I BGB zum Herausgabeanspruch nach 985 BGB Eine extrem anspruchsvolle, aber auch gleichzeitig interessante EBV-interne Konkurrenzsituation liefert der folgende Sachverhalt. Beispiel: Der unerkannt Geisteskranke E veräußert sein Apfelbaumgrundstück an K. Dieses verpachtet K, der von der Geisteskrankheit des E nichts wusste, an Dr. Mabuse (M). Dr. M ist der Nervenarzt des E und weiß, dass E sein Grundstück an K veräußert hat. Dr. M erntet im Herbst die Äpfel und lagert sie in seinem Keller ein. Kann der Betreuer des E die Herausgabe der Äpfel verlangen? Lösung: Gemäß 985 BGB steht dem E, vertreten durch seinen Betreuer ( 1902 BGB), ein Anspruch auf Herausgabe der Äpfel zu, wenn E Eigentümer und Dr. M unrechtmäßiger Besitzer der Äpfel wäre. 1. Gem. 953 BGB wird der Eigentümer des Apfelbaumes Eigentümer der Früchte. Dies war hier E, da die Auflassungserklärung des E ( 925, 873 BGB) und damit die Übereignung an K wegen der Geisteskrankheit des E ( 104 Nr. 2 BGB) gem. 105 I BGB unwirksam war. 2. Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus 956 BGB. K hat zwar dem Dr. M das Grundstück verpachtet und damit diesem die Fruchtziehung gestattet. K war aber nicht der Eigentümer des Grundstücks. 3. Gestattet - wie hier - ein Nichtberechtigter, so kommt gem. 957 BGB ein Eigentumserwerb in Betracht, wenn Dr. M als Gestattungsempfänger gutgläubig bezüglich der Berechtigung des K ist. Als Nervenarzt des E wusste Dr. M von der Geschäftsunfähigkeit des E. Gleichzeitig wusste Dr. M, dass K das Grundstück von E zuvor erworben hat. Damit war Dr. M bösgläubig, sodass ein gutgläubiger Erwerb gem. 957 BGB ausscheidet. Zwischenergebnis: E kann daher grds. von Dr. M die Herausgabe der Äpfel verlangen. 4. Fraglich ist aber, ob Dr. M gegenüber E ein Recht zum Besitz i.s.d. 986 BGB zusteht. Auf den ersten Blick scheint dies eindeutig nicht der Fall zu sein. Zu beachten ist aber Folgendes: Die von Dr. M geernteten Äpfel sind eindeutig eine Nutzung im Sinne einer Fruchtziehung, 100, 99 BGB. hemmer! Life&Law 06/2011 3

Nutzungsersatz schuldet Dr. M als bösgläubiger Besitzer gem. 990 I S. 1, 987 BGB im vorliegenden Fall aber wegen der Vorschrift des 991 I BGB nicht. Dr. M leitet seinen Besitz nämlich von K ab und K selbst ist gutgläubig. Daher findet 990 BGB in Ansehung der Nutzungen gegenüber Dr. M keine Anwendung. Dies hat für den vorliegenden Fall zur Konsequenz, dass Dr. M gem. 991 I BGB die Äpfel als Früchte endgültig behalten darf. Der Anspruch aus 985 BGB auf Herausgabe der Äpfel wird daher nach e.a. auf Konkurrenzebene von 991 I BGB verdrängt. Nach a.a. begründet 991 I BGB in diesem Fall für Dr. M ein Recht zum Besitz. 7 Eigentum und Besitz fallen damit dauerhaft auseinander. Sollte Dr. M die Äpfel aufessen, so würde der Herausgabeanspruch unmöglich werden und an dessen Stelle träte ein Anspruch aus 989 BGB. Bejaht man ein Recht zum Besitz, so liegt aber schon gar kein EBV vor. Da Dr. M die Äpfel aufgrund 991 I BGB aber dauerhaft behalten durfte, war deren Verzehr jedenfalls gerechtfertigt, sodass auch Schadensersatzansprüche entfallen müssen. hemmer-methode: Dieses Problem war Gegenstand der Aufgabe 2 im Bayerischen Ersten Staatsexamen im Termin 2007/II. II. Verhältnis der 987 ff. BGB zum Deliktsrecht Beim Konkurrenzverhältnis zwischen den Schadensersatzansprüchen aus EBV und den deliktischen Schadensersatzansprüchen kennt die Sperrwirkung des EBV Ausnahmen. 1. Grundsatz: Sperrwirkung des EBV Nach 993 I HS 2 BGB werden deliktische Ansprüche vom EBV grds. verdrängt. Obwohl der Hauptzweck der Sperrwirkung des EBV der Schutz des redlichen Besitzers ist (s.o.), gilt die Sperrwirkung des EBV nach h.m. auch für den verklagten und/oder bösgläubigen Besitzer, da die Vorschriften des EBV zum Schadensersatz ( 989, 990 BGB) dann leges speciales zur deliktischen Haftung darstellen. Dies folgt auch im Umkehrschluss aus 992 BGB, wonach nur der deliktische Besitzer nach Deliktsrecht haften soll. 8 7 8 Vgl. dazu Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, 987 BGB, Rn. 3. Palandt/Bassenge, a.a.o., Vorb v 987 BGB, Rn. 18; BGHZ 56, 73, Medicus, JuS 1974, 223; nach einer ver- 2. Ausnahmen von der Sperrwirkung Schadensersatzansprüche aus 823 ff. BGB werden aber in drei Ausnahmefällen von der Sperrwirkung des EBV nicht verdrängt. a) Anspruch aus 826 BGB Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gem. 826 BGB ist nach allgemeiner Meinung neben dem EBV anwendbar. Die Haftung wegen Vorsatzes (auch die aus angemaßter Eigengeschäftsführung gem. 687 II BGB) kann durch keinerlei Wertungen des BGB verdrängt werden, da es sich dabei um den massivsten Haftungstatbestand im BGB handelt. b) Haftung des deliktischen Besitzers, 992 BGB 992 BGB erklärt die 823 ff. BGB neben dem EBV für anwendbar, wenn sich der Besitzer die Sache durch verbotene Eigenmacht (vgl. 858 BGB) oder durch eine strafbare Handlung verschafft hat. Nach h.m. ist die Unterschlagung nach 246 StGB keine Straftat i.s.d. 992 BGB, wenn der Besitzer nicht deliktisch den Besitz der Sache erlangt hat (z.b. Aufschwingen vom Fremd- zum Eigenbesitzer). Wenn aber eine Unterschlagung durch unbefugte Besitzverschaffung erfolgte (z.b. anfängliche Fundunterschlagung), so ist 246 StGB eine Straftat i.s.d. 992 BGB. 9 hemmer-methode: Beachten Sie, dass ein Dieb bzgl. der Verletzungshandlung Diebstahl nur nach den allgemeinen Vorschriften haftet, da in diesem Zeitpunkt noch kein EBV bestanden hat, sondern erst begründet wurde. In der Folgezeit (z.b. für die Weiterveräußerung der gestohlenen Sache) greifen dann aber die Regeln des EBV ein. 10 Der eigentliche Clou des 992 BGB ist der, dass diese Haftung des deliktischen Besitzers auf Schadensersatz verschuldensunabhängig ist, der deliktische Besitzer also verschärft haftet, vgl. 848 BGB. 9 10 einzelten Literaturmeinung soll der Ausschluss der 823 ff. BGB nur zugunsten des redlichen und unverklagten Besitzers und im Übrigen die 823 ff. BGB voll anwendbar sein (so Berg, JuS 1974, 64). Palandt/Bassenge, a.a.o., 992 BGB, Rn. 3. Palandt/Bassenge, a.a.o., 992 BGB, Rn. 6. hemmer! Life&Law 06/2011 4

Der Besitzer haftet danach auch für Zufall, sofern die Besitzerlangung über den 992 BGB hinaus eine schuldhafte, unerlaubte Handlung war. hemmer-methode: Für die verbotene Eigenmacht, für die es nach 858 BGB nur auf die objektive Widerrechtlichkeit ankommt, bedeutet dies daher, dass die verbotene Eigenmacht schuldhaft begangen sein muss, da ansonsten 992 BGB zu einer Haftung nach den 823 ff. BGB ohne jegliches Verschulden führen würde. 11 c) Haftung des Fremdbesitzers im Exzess Ferner werden die 823 ff. BGB nach der h.m. 12 auch im Falle des Fremdbesitzerexzesses angewandt. Beispiel: Der unerkannt Geisteskranke E vermietet an den gutgläubigen M eine möblierte Wohnung. M beschädigt fahrlässig die Kommode des E. Kann E von M Schadensersatz verlangen? aa) Ein Anspruch auf Schadensersatz aus 280 I, 535 I BGB scheitert daran, dass der Mietvertrag gem. 104 Nr. 2, 105 I BGB nichtig ist. bb) Ein Anspruch auf Schadensersatz aus 990 I, 989 BGB entfällt, da M zur Zeit der Beschädigung der Kommode weder verklagt noch bösgläubig war. cc) Ein Anspruch aus 823 I BGB würde grds. an der Sperrwirkung des EBV ( 993 I HS 2 BGB) scheitern. Dieses Ergebnis ist aber unbillig. Wäre der Mietvertrag wirksam, so hätte E gegen M einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 I BGB und gem. 823 I BGB (bei Wirksamkeit des Mietvertrages läge kein EBV vor!) gehabt. M kann aber nicht davon ausgehen, ersatzlos fremdes Eigentum beschädigen zu dürfen. Ein Festhalten an der abschließenden Regelung des EBV würde zu dem unsinnigen Ergebnis führen, dass der unrechtmäßige Besitzer besser stünde als der rechtmäßige. Daher wird bei diesem sog. Fremdbesitzerexzess 823 I BGB trotz 993 I HS 2 BGB angewendet. Exkurs: Besitzt der Besitzer die Sache im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses für einen Dritten, so haftet er diesem gegenüber für Beschädigungen aus Vertrag. Nach 991 II BGB soll der unmittelbare Besitzer in diesem Fall auch bei Gutgläubigkeit dem Eigentümer in derselben Weise haften wie gegenüber dem mittelbaren Besitzer. Der unmittelbare Besitzer muss ja mit einer Haftung rechnen und ist insofern nicht schutzwürdig. 13 Für das Drei-Personen-Verhältnis enthält die Haftungsverschärfung des 991 II BGB gerade eine gesetzliche Regelung des Fremdbesitzers im Exzess. C) Anspruch auf Verwendungsersatz Die im EBV in den 994 ff. BGB geregelten Ansprüche auf Verwendungsersatz sind gegenüber dem Bereicherungsrecht eine abschließende Sonderregelung. 14 hemmer-methode: Diesen Vorrang des EBV dürfen Sie aber auf keinen Fall mit der Sperrwirkung des 993 I HS 2 BGB begründen. Dies wäre aus zwei Gründen grob falsch: Zum einen beschränkt sich diese Sperrwirkung ihrem Wortlaut nach nur auf die Herausgabe von Nutzungen und Schadensersatz. Außerdem soll die Sperrwirkung den unrechtmäßigen, aber unverklagten und gutgläubigen Besitzer davor schützen, nach Deliktsrecht und Bereicherungsrecht in Anspruch genommen zu werden. Die 994 ff. BGB regeln aber Ansprüche zugunsten des Besitzers. Mit einer Norm, die den Schutz des unrechtmäßigen Besitzers bezweckt, diesem Bereicherungsansprüche zu versagen, ist denkfehlerhaft. 11 12 Merksatz: Der unrechtmäßige Besitzer soll wenigstens insoweit haften, als er im Falle eines bestehenden Vertrages haften würde. Palandt/Bassenge, a.a.o., 992 BGB, Rn. 2. Palandt/Bassenge, a.a.o., Vorb v 987 BGB, Rn. 3; Medicus/Petersen, a.a.o., Rn. 586. 13 14 Hinweis: Dabei bestimmt sich der Haftungsmaßstab nach dem konkret vereinbarten Besitzmittlungsverhältnis, sodass vertragliche und/oder gesetzliche Haftungsbeschränkungen (z.b. 690 BGB) im Verhältnis zum mittelbaren Besitzer auch gegenüber dem Eigentümer zur Anwendung kommen. Palandt/Bassenge, a.a.o., Vorb v 994 BGB, Rn. 15. hemmer! Life&Law 06/2011 5

I. Begründung für die abschließende Regelung der 994 ff. BGB gegenüber dem Bereicherungsrecht Die 994 ff. BGB verpflichten den Eigentümer nur in bestimmten Fällen zum Verwendungsersatz. Der Eigentümer muss nach 994 I S. 1 BGB dem gutgläubigen und unverklagten Besitzer nur die notwendigen Verwendungen ersetzen. War der Besitzer bösgläubig oder verklagt, so sind die notwendigen Verwendungen nach den Vorschriften der GoA ersatzfähig ( 994 II BGB), wobei hier zum Schutz des Eigentümers gem. 684, 818 BGB die Figur der aufgedrängten Bereicherung zur Anwendung kommen kann. Nützliche Verwendungen sind gem. 996 BGB nur dem unverklagten und gutgläubigen Besitzer zu ersetzen. Hinsichtlich aller anderen Verwendungen besteht kein Ersatzanspruch, sondern gem. 997 BGB nur ein Wegnahmerecht. Würde man neben diesem abgestuften Verwendungsersatzsystem der 994 ff. BGB einen Rückgriff auf das Bereicherungsrecht zulassen, so würde der mit den 994 ff. BGB bezweckte Schutz des Eigentümers unterlaufen werden. Ein weiteres Argument für die abschließende Regelung der 994 ff. BGB liefert 1003 BGB. Der Besitzer hat zunächst keinen fälligen Anspruch auf Zahlung, sondern nur ein Zurückbehaltungsrecht gem. 1000 BGB. Nur im Fall des 1001 BGB steht dem Besitzer ein einklagbarer Zahlungsanspruch zu. Liegen dessen Voraussetzungen nicht vor, kann der Besitzer allenfalls nach 1003 I S. 2 BGB die Sache verwerten. Auch dadurch wird der Eigentümer geschützt, weil er nie befürchten muss, mehr zahlen zu müssen, als die Sache wert ist. Danebenstehende andere Anspruchsgrundlagen würden diese Wertung unterlaufen. Sound: Die Sperrwirkung des EBV gem. 993 I HS 2 BGB hinsichtlich der Ansprüche auf Nutzungsersatz und Schadensersatz soll den unrechtmäßigen Besitzer schützen. Die (ungeschrieben) abschließende Regelung der Verwendungsersatzansprüche der 994 ff. BGB gegenüber dem Bereicherungsrecht soll hingegen den Eigentümer schützen. II. Die Verwendungskondiktion nach 951 I S. 1, 812 ff. BGB Ein klassisches Konkurrenzproblem stellt sich bei der Frage, ob neben dem EBV ein Anspruch aus 951 I S. 1, 812 ff. BGB bestehen kann. Hier müssen zwei Fälle auseinander gehalten werden. 1. 951 I S. 1, 812 I S. 1 BGB als Rechtsfortwirkungsanspruch zu 985 BGB Unstreitig anwendbar ist der Wertersatzanspruch nach 951 I S. 1, 812 I S. 1 BGB, wenn es sich dabei um einen Anspruch auf Wertersatz wegen Eigentumsverlustes handelt und dieser Anspruch als Rechtsfortwirkungsanspruch zu 985 BGB an dessen Stelle tritt. Beispiel: Dieb D stiehlt Eigentümer E eine Kuh. Diese veräußert er an den Metzger M, der die Kuh zu Wurst verarbeitet. Vor der Verarbeitung nach 950 BGB bestand ein Anspruch des E gegen M aus 985 BGB auf Herausgabe der Kuh, da ein gutgläubiger Eigentumserwerb an 935 I S. 1 BGB scheitert. Nach der Verarbeitung hat M kraft Gesetzes das Eigentum erworben, sodass Herausgabeansprüche hinsichtlich der Wurst- und Fleischwaren ausscheiden. An die Stelle dieses erloschenen Anspruches tritt der Anspruch aus 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2 BGB. Der Anspruch scheitert auch nicht an einer vorrangigen Leistungsbeziehung zwischen D und M, da D wegen 935 I S. 1 BGB dem M nur den Besitz geleistet hat. Kondiktionsgegenstand der 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB ist aber der Wertersatz für das kraft Gesetzes verlorene Eigentum. Der Anspruch aus 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB wird auch nicht durch die EBV-Vorschriften verdrängt, da der Sachverbrauch im EBV nicht geregelt ist (s.o., B. I 2.). Für E stellt sich dieser Anspruch auch nicht als Verwendungsersatzanspruch, sondern als Rechtsfortwirkungsanspruch zu 985 BGB dar, sodass auch die gegenüber dem Bereicherungsrecht vorrangigen 994 ff. BGB thematisch gar nicht einschlägig sind und damit keine Sperrwirkung entfalten können. Ergebnis: E kann von M gem. 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB Wertersatz für das verlorene Eigentum an der Kuh verlangen. hemmer! Life&Law 06/2011 6

2. 951 I S. 1, 812 I S. 1 BGB als Verwendungskondiktion Ein völlig anderes Problem ist das Verhältnis von 951 I S. 1, 812 I S. 1 BGB zu den EBV- Regelungen der 994 ff. BGB, wenn es sich um eine Verwendungskondiktion handelt. Zunächst ist ganz h.m., dass 951 BGB dann zurücktritt, wenn ein Fall der 994 ff. BGB tatsächlich vorliegt. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um eine Sonderregelung für das EBV, das dem 951 BGB grundsätzlich vorgeht. Sehr umstritten ist aber, ob dies auch dann gelten kann, wenn es sich um sachverändernde Aufwendungen handelt. Beispiel: B besitzt ein Grundstück des E auf Grund unwirksamen Pachtvertrags. Er baut aus eigenen Materialien auf dieses Grundstück ein Haus. Als E die Rückgabe des Grundstücks verlangt, will B die Kosten des Baus ersetzt haben. Zu Recht? Lösung: Ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis liegt vor, weil B auf Grund der Unwirksamkeit des Pachtvertrags kein Besitzrecht i.s.d. 986 I BGB an dem Grundstück hatte. Fraglich ist, ob dem B gegen E ein Anspruch auf Ersatz der Baukosten zusteht. Zu diesem absoluten Klassiker werden verschiedene Lösungswege vertreten. a) Ansicht des BGH aa) Nach Ansicht des BGH 15 scheitert ein Anspruch auf Verwendungsersatz gem. 994 ff. BGB schon daran, dass gar keine Verwendungen vorliegen. Verwendungen liegen nach Ansicht des BGH nur vor, wenn eine willentliche Vermögensaufwendung vorliegt, die der Sache zugutekommen soll, indem sie diese wiederherstellt oder erhält (notwendige Verwendung) bzw. diese verbessert (nützliche Verwendung). Keine Verwendung soll aber vorliegen, wenn die Aufwendung auf die Sache diese grundlegend verändert (sog. enger Verwendungsbegriff ). bb) Daher stellt sich die Frage, ob wegen 946, 94, 93 BGB stattdessen auf 951 BGB i.v.m. 812 I S. 1 Alt. 2 BGB zurückgegriffen werden kann. (1) E hat als Eigentümer des Grundstücks das Eigentum an den Baumaterialien und damit dem Haus erworben. (2) Nach Auffassung des BGH schließen die 994 ff. BGB die Anwendbarkeit der 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2 BGB aus (sog. Theorie der absoluten Sperrwirkung ). Eine Zulassung des 951 BGB neben den 994 ff. BGB würde die in den 994 ff. BGB enthaltene, sorgfältig abgestufte und ausgewogene Regelung praktisch ausschalten und damit die in diesen Vorschriften getroffenen gesetzgeberischen Wertentscheidungen unterlaufen. Da es sich auch bei dem über 951 BGB gegebenen Bereicherungsanspruch um einen Aufwendungsersatzanspruch handelt, ist auch dieser neben dem EBV nicht anwendbar. Nach Ansicht des BGH besteht daher nur ein Wegnahmerecht gem. 997 BGB. Sollte ein solches aus z.b. öffentlich-rechtlichen Gründen nicht bestehen (Abrissverbot), soll ausnahmsweise gem. 242 BGB ein Quasi- Verwendungsersatzanspruch gegeben sein. b) Ansicht der wohl h.l. aa) Die (wohl) h.l. folgt dem BGH insoweit, als sie auch den engen Verwendungsbegriff vertritt. Nach dieser Ansicht stehen dem Besitzer aber für solche Aufwendungen, die keine Verwendungen im engeren Sinne sind und daher nicht unter die 994 ff. BGB fallen, Ansprüche auf Wertersatz nach 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB zu. 16 Die Sperrwirkung der 994 ff. BGB setze voraus, dass der Anspruch des Besitzers überhaupt eine Verwendung i.s.d. 994 ff. BGB betreffe. Eine absolute Sperrwirkung ist deshalb nicht überzeugend, da diese zu unbilligen Ergebnissen führt. Der Besitzer könnte für Umgestaltungsmaßnahmen nämlich nie Ersatz verlangen, auch wenn diese eine erhebliche Wertsteigerung des Eigentums bewirken. Das Wegnahmerecht gemäß 997 BGB ist kein ausreichender Schutz, weil hiermit regelmäßig hohe Kosten verbunden sind, vgl. 997 I S. 2, 258 S. 1 BGB. Durch die absolute Sperrwirkung würde außerdem der besitzende Verwender wesentlich schlechter gestellt als der nicht besitzende, da für diesen mangels Anwendbarkeit der 994 ff. BGB keine Sperrwirkung in Frage kommt. Der Schutz des Eigentümers wird nach dieser Ansicht dadurch erreicht, dass die Grundsätze zur aufgedrängten Bereicherung zur Anwendung kommen. 15 BGHZ 41, 157 ff.; BGH, NJW 1996, 52 f. = jurisbyhemmer. 16 Vgl. etwa Medicus/Petersen, a.a.o., Rn. 896 f. ; Canaris, JZ 1996, 344 (346). hemmer! Life&Law 06/2011 7

c) Weitere Ansicht in der Literatur Weder die Ansicht des BGH noch die der h.l. sind überzeugend. Zu folgen ist vielmehr einer im Vordringen befindlichen Ansicht in der Literatur, die den engen Verwendungsbegriff ablehnt und das Vorliegen einer Verwendung auch bei sog. Umgestaltungsmaßnamen bejaht. 17 aa) Gegen die Lösung des BGH spricht schon, dass der enge Verwendungsbegriff verfehlt ist. Der vom BGH zitierte allgemeine Sprachgebrauch steht der Annahme einer Verwendung nicht entgegen, da es einen solchen nicht gibt. Der enge Verwendungsbegriff ist auch mit dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht zu vereinbaren. Bereits im Römischen Recht, welches als Gemeines Recht in Deutschland zur Zeit der Verkündung des BGB galt, war das Errichten eines Gebäudes unstreitig als nützliche Verwendung auf das Grundstück anerkannt. Gegen die Lösung des BGH spricht auch die Bejahung einer Sperrwirkung der 994 ff. BGB. bb) Gegen die Ansicht der Literatur spricht die Lösung über 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB. Die Literatur verneint das Vorliegen einer Verwendung und lässt einen Anspruch über 951 I S. 1, 812 I S. 1 Alt. 2, 818 II BGB zu. Dies führt dazu, dass selbst ein bösgläubiger unrechtmäßiger Besitzer bei völliger Umgestaltung des Eigentums Ersatz verlangen könnte. Dies widerspricht eindeutig der Wertung in 994 II, 996 BGB, wonach der bösgläubige Besitzer nur Anspruch auf Ersatz der notwendigen Verwendungen hat und dies auch nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der GoA. cc) Zu lösen ist der Fall daher wie folgt: (1) Der Bau des Hauses war eine Verwendung, die zwar nicht nötig, aber nützlich war. Damit gewährt 996 BGB dem gutgläubigen und unverklagten Besitzer (und nur diesem!) einen Anspruch auf Verwendungsersatz. Der Schutz des Eigentümers erfolgt - ähnlich wie bei der aufgedrängten Bereicherung - über das Regulativ der subjektiven Brauchbarkeit. (2) Der bösgläubige und/oder verklagte Besitzer ist auf das Wegnahmerecht des 997 BGB beschränkt. 3. Leistungskondiktion und 994 ff. BGB Problematisch kann in der Klausur aber auch das Verhältnis von Leistungskondiktion und Verwendungsersatz nach EBV werden. Beispiel: V hat sein heruntergekommenes Haus an M vermietet. Dieser soll fünf Jahre lang keine Miete zahlen, sondern stattdessen das Haus reparieren. Später stellt sich heraus, dass der Mietvertrag nichtig ist. Aufgrund der Unwirksamkeit des Mietvertrags liegt zwischen V und M unproblematisch ein EBV vor. Die Renovierung stellt auch zugleich eine Leistung i.s.d. 812 I S. 1 Alt. 1 BGB und eine notwendige Verwendung i.s.d. 994 BGB dar. Der Unterschied zwischen Bereicherungsrecht und Verwendungsersatz nach EBV zeigt sich vor allem, wenn M die Nichtigkeit des Mietvertrages in grob fahrlässiger Weise verkannt hat, da sich sein Ersatzanspruch als unredlicher Besitzer ausschließlich nach 994 II BGB bestimmen würde, während die grob fahrlässige Unkenntnis bei 812 I S. 1 Alt. 1 BGB ohne Belang wäre. In diesem Fall spricht viel dafür, die Leistungskondiktion neben den 994 ff. BGB zuzulassen. 18 Dieses Ergebnis stimmt im Übrigen mit der Ansicht der Literatur überein, die im Fall des rechtsgrundlosen Erwerbs dem Eigentümer ebenfalls die Leistungskondiktion bzgl. der Herausgabe der Nutzungen gibt und die analoge Anwendung des 988 BGB verneint. 19 17 Palandt/Bassenge, a.a.o., 994 BGB, Rn. 4; Staudinger/Gursky, Rn. 8 vor 994 BGB; Roth, JuS 2003, 937 (942). 18 19 So auch Medicus/Petersen, a.a.o., Rn. 894. Vgl. dazu oben unter B. I. 3. b) cc) hemmer! Life&Law 06/2011 8