DNotI Deutsches Notarinstitut GUTACHTEN Dokumentnummer: 13209 letzte Aktualisierung: 25.7.2007 HGB 48 ff.; AktG 112; BGB 181 Befreiung eines Prokuristen von den Beschränkungen des 181 BGB im Aktienrecht (Bezugnahme auf DNotI-Report 2007, 89) I. Sachverhalt und Frage Kann ein Prokurist einer Aktiengesellschaft von den Beschränkungen des 181 BGB befreit werden? II. Zur Rechtslage 1. Gutachten DNotI-Report 12/2007, S. 89 In dem Gutachten haben wir die Ansicht vertreten, dass eine Befreiung von 181 BGB im Aktienrecht wegen der ausdrücklichen Sondervorschrift des 112 AktG grundsätzlich nur im Falle der Mehrfachvertretung in Betracht kommt. Ein In-sich-Geschäft ist im Aktiengesetz demgegenüber unzulässig. Einschränkend haben wir allerdings ausgeführt, dass die Regelung des 112 AktG ihrem Wortlaut nach zunächst nur für den Vorstand einer Aktiengesellschaft gilt. Problematisch ist daher, ob die Einschränkungen des 112 AktG auch für einen Prokuristen in der AG Anwendung finden. Geht man davon aus, dass ein Hauptvertreter nach herrschender Ansicht einen Unterbevollmächtigten das Selbstkontrahieren nur gestatten darf, wenn er selbst von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist (BayObLG BB 1993, 746, 747; Staudinger/Schilken, BGB, 2001, 181 Rn. 49; MünchKomm-BGB/Schramm, 4. Aufl. 2001, 181 Rn. 54; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 200), könnte Gleiches auch für einen Prokuristen angenommen werden. Der Prokurist leitet seine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht von dem Vorstand einer Aktiengesellschaft als deren gesetzlichen Vertreter ab. Gilt aber für den Vorstand einer AG die Regelung des 112 AktG, so müsste diese Regelung dann gleichermaßen auch für den Prokuristen, der seine Vertretungsmacht eben von dem Vorstand ableitet, gelten. Anderer Ansicht ist demgegenüber der BGH in einer älteren Entscheidung vom 13.6.1984 (BGHZ 91, 334 = DNotZ 1985, 215 = NJW 1984, 2085) sowie ihm folgend Wiesner (in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 2. Aufl. 1999, 23 Rn. 22 = 3. Aufl. 2007, 23 Rn. 22) als auch Fleischer/Kort (Handbuch des Vorstandsrechts, 2006, 2 Rn. 42). In der vorgenannten Entscheidung führt der BGH aus, dass die Regelung des 181 BGB zwar Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de user/mr/pool/gutachten/13209.doc
Seite 2 entsprechend Anwendung finde, wenn ein Unterbevollmächtigter eingeschalten wird. Diese Überlegungen gelten indessen nicht, wenn eine GmbH durch ihre Prokuristen vertreten wird. Diese sind nicht als Unterbevollmächtigte des Geschäftsführers anzusehen, sondern erfüllen ihre Vertretungsaufgabe in eigener Verantwortung gegenüber der Gesellschaft. Insoweit lasse sich die Prokura bei der für 181 BGB gebotenen generalisierenden und nicht auf die Interessenlage im Einzelfall abstellenden Betrachtungsweise nicht mit einer Untervollmacht vergleichen. Ausgehend von diesen Überlegungen haben wir sodann in dem vorbezeichneten Gutachten festgestellt, dass eine Satzungsregel, wonach einzelne Vorstandsmitglieder von den Beschränkungen des 181 BGB befreit sind und 112 AktG unberührt bleibt, grundsätzlich zulässig ist. Zwar werden in dieser Satzungsregelung Vorstandsmitglieder pauschal von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Allerdings steht dies unter dem Vorbehalt des 112 AktG. In der Satzung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass 112 AktG... unberührt [bleibt]. Einschränkend haben wir dabei allerdings die Empfehlung ausgesprochen, bei der Befreiung der Vorstandsmitglieder von 181 BGB ausdrücklich auf die Befreiung vom Verbot der Mehrfachvertretung in 181 BGB hinzuweisen und es nicht bei einer pauschalen Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB vorbehaltlich der Regelung des 112 AktG zu belassen, um Probleme beim Registervollzug zu vermeiden (so ausdrücklich nunmehr auch MünchHB-AG/Wiesner, 23 Rn. 21 a. E.). Sodann haben wir unter 4. c) in dem Gutachten festgestellt, dass die vorstehende Satzungsregelung auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Befreiung der Prokuristen von den Beschränkungen des 181 BGB zulässig sein dürfte. 2. Folgerungen/Präzisierung Auch nach erneuter Prüfung der Sach- und Rechtslage möchten wir an dieser Aussage festhalten. Dabei möchten wir unsere Überlegungen im vorgenannten Gutachten zur besseren Übersichtlichkeit anhand folgender Fallgestaltungen verdeutlichen und präzisieren: a) Rechtsgeschäft zwischen AG (vertreten durch Vorstand oder Prokuristen) und Vorstand (persönlich) Hier ist der Anwendungsbereich des 112 AktG unmittelbar erfüllt. Die AG wird zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten. Weder der Vorstand noch ein Prokurist können die AG wegen 112 AktG vertreten. Die o.g. Entscheidung des BGH zum GmbH- und Vereinsrecht, BGHZ 91, 344 (= DNotZ 1985, 215 = NJW 1984, 2085), und damit 181 BGB spielt hier von vornherein keine Rolle. b) Rechtsgeschäft zwischen AG, vertreten durch ihren Vorstand, und Vorstand (als Vertreter eines Dritten) Hier ist der Bereich der Mehrfachvertretung angesprochen. Die AG kann hier durch ihren Vorstand vertreten werden, soweit dieser von 181 BGB befreit ist. 112 AktG steht nicht entgegen, da kein Insichgeschäft gegeben ist.
Seite 3 c) Rechtsgeschäft zwischen AG, vertreten durch eine Prokuristen, und Vorstand (als Vertreter eines Dritten) 112 AktG ist nicht eröffnet. Da der Vorstand hier nicht selbst betroffen ist, sondern als Vertreter eines Dritten handelt, liegt kein Insichgeschäft vor. Geht man davon aus, dass der Prokurist Untervertreter des Vorstandes ist, läge ein Fall der Umgehung des Verbots der Mehrfachvertretung nach 181 BGB vor. 181 BGB kann nach allgemeiner Meinung nicht durch Einschaltung eines Untervertreters umgangen werden (vgl. BGHZ 64, 72 = NJW 1975, 1117; BGH NJW 1991, 692; BayObLG Rpfleger 1993, 441; KG NJW-RR 1999, 168; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Auflage 2007, 181 Rn. 12). Da der Vorstand aber vom Verbot der Mehrfachvertretung nach 181 BGB befreit werden kann, könnte er in diesem Fall auch selbst die AG vertreten. Ebenso zulässig ist es dann, wenn statt seiner ein Prokurist die AG vertritt. Folgt man demgegenüber der Rechtsprechung des BGH, BGHZ 91, 344 (= DNotZ 1985, 215 = NJW 1984, 2085), so ist der Anwendungsbereich des 181 BGB überhaupt nicht eröffnet. Der Prokurist ist kein Untervertreter. In dem vom BGH entschiedenen Fall konnte daher der Prokurist auch dann als Vertreter für eine GmbH handeln, wenn als Vertragspartner der GmbH ein Verein auftrat, der vom Geschäftsführer der GmbH in seiner Eigenschaft als Vereinsvorstand (Präsident) vertreten wurde. d) Rechtsgeschäft zwischen der vom Vorstand vertretenen AG und einem Prokuristen (persönlich/als Vertreter eines Dritten) Der Vorstand kann die AG gegenüber einem Prokuristen unabhängig davon vertreten, ob der Prokurist persönlich oder als Vertreter eines Dritten beteiligt ist. Weder 112 AktG noch 181 BGB ist tangiert. Insbesondere leitet der für die AG handelnde Vorstand seine Vertretungsmacht nicht vom Prokuristen ab, sondern umgekehrt. Dieser Fall spielt hier aber aus Sicht der vertretenen AG keine Rolle. e) Rechtsgeschäft zwischen der von dem Prokuristen vertretenen AG und dem Prokuristen als Vertreter eines Dritten Hier ist wiederum der Bereich der Mehrfachvertretung des 181 BGB eröffnet; ein Fall des Insichgeschäfts liegt nicht vor. Der Prokurist kann die AG vertreten, wenn er von 181 BGB befreit ist. Fraglich ist sodann, ob der Vorstand den Prokuristen von den Beschränkungen des 181 BGB befreien darf. Geht man davon aus, dass ein Hauptvertreter nach herrschender Ansicht einen Unterbevollmächtigten von 181 BGB nur befreien darf, wenn er selbst von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist (BayObLG BB 1993, 746, 747; Staudinger/Schilken, BGB, 2001, 181 Rn. 49; MünchKomm- BGB/Schramm, 4. Aufl. 2001, 181 Rn. 54; Baetzgen, RNotZ 2005, 193, 200), könnte der Vorstand den Prokuristen vom Verbot der Mehrfachvertretung nach 181 BGB nur befreien, wenn auch der Vorstand vom Verbot der Mehrfachvertretung befreit ist. Eine solche Befreiung des Vorstandes ist zulässig; 112 AktG steht mangels persönlicher Beteiligung des Vorstandes nicht entgegen.
Seite 4 Nach Ansicht des BGH, BGHZ 91, 344, gilt dieser Grundsatz aber nicht für den Prokuristen. Der Prokurist ist keine Untervertreter. Demnach kann der Vorstand den Prokuristen auch dann vom Verbot der Mehrfachvertretung befreien, wenn er selbst nicht davon befreit ist. f) Rechtsgeschäft zwischen der von dem Prokuristen vertretenen AG und dem Prokuristen persönlich Hier liegt ein Insichgeschäft vor. Dem Vorstand wäre dies nach 112 AktG, aber auch nach der allgemeinen Vorschrift des 181 BGB verboten. Leitet man aus 112 AktG ein allgemeines Verbot von Insich-Geschäften im Aktienrecht ab, könnte hier der Prokurist entgegen dem Wortlaut des 181 BGB auch nicht von diesem Verbot des Insich-Geschäfts befreit werden. Zum gleichen Ergebnis käme man, wenn man auf den o.g. Grundsatz abstellt, wonach ein Hauptvertreter einen Unterbevollmächtigten von 181 BGB nur befreien darf, wenn er selbst von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist. Diese Argumentation ist jedoch abzulehnen. Dagegen spricht zum einen, dass nach Ansicht des BGH der Prokurist gerade kein Untervertreter ist, so dass auch die Überlegung, 181 BGB könne nicht durch Einschaltung eines Untervertreters umgangen werden, nicht Platz greift. Zum andern spricht gegen diese Sichtweise, dass der Vorstand die AG bei Rechtsgeschäften mit dem Prokuristen uneingeschränkt vertreten darf. Weder 112 AktG noch 181 BGB stehen dem entgegen. Ist hier aber der Vorstand sodann schon von sich aus nicht daran gehindert, die AG gegenüber einem Prokuristen zu vertreten, ist nicht einsichtig, weshalb der Vorstand den Prokuristen dann nicht vom Verbot des Insich-Geschäfts befreien können soll. Ein Verstoß gegen 112 AktG liegt nicht vor, da hier weder bei der Gestattung i. S. d. 181 BGB noch bei den dann vom Prokuristen vorgenommenen Rechtsgeschäften ein Rechtsgeschäft der AG mit dem Vorstand inmitten steht. 3. Zulässigkeit der Satzungsregel bzgl. der Befreiung der Prokuristen von 181 BGB im konkreten Fall Nach der Satzungsklausel, wie sie dem Gutachten, DNotI-Report 2007, S. 89 zugrunde liegt, der AG können Prokuristen von den Beschränkungen des 181 BGB befreit werden. Dabei bleibt 112 AktG unberührt. Unterstellt man, dass auch für den Prokuristen einer AG uneingeschränkt die Vorschriften der 181 BGB, 112 AktG gelten und dass für das Aktienrecht aus 112 AktG ein allgemeines Verbot von Insich-Geschäften abgeleitet werden kann, kann auf unsere Feststellungen im vorbezeichneten Gutachten zum Vorstand verwiesen werden. Ebenso wie die Befreiungen des Vorstandes einer AG von 181 BGB unter dem Vorbehalt des 112 AktG stehen und damit zulässig sind, gilt dies auch für die Befreiungen der Prokuristen von den Beschränkungen des 181 BGB. Auch insoweit gilt der ausdrückliche Vorbehalt in der Satzung, wonach 112 AktG unberührt bleibt. Nach dieser Sichtweise ist die konkrete Satzungsklausel zulässig.
Seite 5 Erst recht aber ist die vorstehende Satzungsregelung zulässig, wenn man mit der Entscheidung BGHZ 91, 334 (= DNotZ 1985, 215 = NJW 1984, 2085) der Ansicht folgt, die Beschränkungen des 181 BGB gelten für ein Handeln eines Prokuristen in der AG nicht (so ausdrücklich MünchHB-AG/Wiesner, 23 Rn. 22; Fleischer/Kort, 2 Rn. 42). Eine Umgehung des 181 BGB liegt nicht vor, da der Prokurist kein Untervertreter ist. 112 AktG ist ebenso nicht berührt, da es in der Satzungsklausel nicht darum geht, dass die AG bei einem Rechtsgeschäft ihrem Vorstand gegenüber durch einen Prokuristen vertreten werden soll. Schließlich ist auch sonst nichts gegen diese Satzungsklausel einzuwenden: Ebenso wie die Gesellschaft Prokuristen überhaupt nicht von 181 BGB befreien kann, kann sie die Befreiung nur für die Fall der Mehrfachvertretung bzw. nur für den Fall des Insichgeschäfts vorsehen. Da in der Satzungsklausel auf den Vorbehalt des 112 AktG verwiesen wird, scheint es denkbar, dass hier die Prokuristen nur vom Verbot der Mehrfachvertretung (fakultativ) befreit werden können, nicht aber auch vom Verbot des Insich-Geschäfts. Andererseits ist aber auch die gegenteilige Ansicht nicht ausgeschlossen, wonach auch eine Befreiung der Prokuristen vom Verbot des Insich-Geschäfts nach 181 BGB möglich ist. Begründet werden kann diese Auslegung damit, dass 112 AktG ein Verbot des Insich-Geschäfts nur für den Vorstand der AG ausspricht, nicht aber für den Prokuristen. Der Vorbehalt in der Satzung, dass 112 AktG unberührt bleibt, gilt daher nur für den Vorstand. Eine Einschränkung, dass die Prokuristen hier nicht insgesamt von den Beschränkungen des 181 BGB, sondern nur vom Verbot der Mehrfachvertretung, nicht aber vom Verbot des Insich-Geschäfts befreit werden können, läßt sich dann mit dieser Argumentation gerade nicht rechtfertigen.