DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 11. Januar 2017

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 11. Januar 2017 BGB 164 ff., 181; LKrO BW 37 Verkaufsvollmacht von Grundstückseigentümern zugunsten eines Landkreises; Vertragsabschluss durch Mitarbeiter der Kreisverwaltung, die ihrerseits vom Landrat zur Vornahme des Rechtsgeschäfts bevollmächtigt wurden; Vorliegen eines In-sich-Geschäfts I. Sachverhalt Der Landkreis R möchte einen Radweg errichten und zu diesem Zweck eine Reihe von noch zu vermessenden Teilflächen erwerben. Die jeweiligen Verkäufer haben im Vorfeld den Landkreis R und seinen Bevollmächtigten in der Form des 29 GBO bevollmächtigt, ihn beim Abschluss eines Kaufvertrags zu vertreten. Die Vollmacht enthält insbesondere auch folgende Formulierungen: und Der Bevollmächtigte wird ermächtigt, diese Vollmacht ggf. im ganzen oder nur teilweise auf einen Dritten zu übertragen. Der Bevollmächtigte ist von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Der Landrat hat namens des Landkreises in der Form des 29 GBO zwei Landkreismitarbeitern Vollmacht erteilt, den Landkreis R. bei Beurkundungen von Kaufverträgen zu vertreten. Die Vollmacht lautet: Herr, Verwaltungsfachangestellter beim Landratsamt R., wird bevollmächtigt, den Landkreis R. bei Beurkundungen von Kauf-, Tausch, Grundstücksüberlassungs-, Grundstücksübertragungs- oder ähnlichen Verträgen rechtsgültig zu vertreten und die zum Abschluss der Verträge erforderlichen Rechtshandlungen vorzunehmen. In den Kaufverträgen haben die Landkreismitarbeiter aufgrund der ihnen vom Landrat erteilten Vollmachten für den Landkreis R gehandelt und der Landkreis R für sich selbst und zugleich aufgrund der ihm erteilten Vollmacht für den jeweiligen Verkäufer. Zur Auflassung heißt es in den Kaufverträgen: Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: R:\User\mr\POOL\Gutachten\2017\Fax_Rep_2017_01_ fax_umo_web.doc

2 Seite 2 Der Verkäufer bevollmächtigt unter Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB den Käufer, nach der Vermessung das veräußerte Teilgrundstück auf den Käufer aufzulassen, die Eintragungen im Grundbuch zu bewilligen und alle weiteren Erklärungen abzugeben, die zum Vollzug dieses Vertrages und des Fortführungsnachweises erforderlich sind. Das Grundbuchamt hat zunächst die Erwerbsvormerkungen wie beantragt eingetragen, meint aber, dass bei den späteren Auflassungen ein Problem mit 181 BGB droht. II. Fragen 1. Sind die Kaufverträge wegen eines Verstoßes gegen 181 BGB unwirksam? 2. Falls die Kaufverträge unwirksam sind: Können Sie vom Landrat nachträglich genehmigt werden? Ist hierfür ein Beschluss des Kreistags erforderlich? Ist durch diese Genehmigung auch die separate Auflassung ohne erneute Genehmigung möglich? 3. Falls die Kaufverträge wirksam sind: Kann die separate Auflassung aufgrund der in der Urkunde erteilten Vollmacht erfolgen? III. Zur Rechtslage 1. Handeln der Erschienenen als Vertreter ohne Vertretungsmacht mangels Erteilung einer Untervollmacht? Nach dem mitgeteilten Sachverhalt haben die Verwaltungsangestellten nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des Landkreises gehandelt. Dieser wiederum handelte im eigenen Namen sowie im fremden Namen, nämlich als Vertreter für den Verkäufer. Fraglich ist daher zunächst, ob die von den Verwaltungsangestellten angegebene Willenserklärung gemäß den Regeln der Stellvertretung ( 164 ff. BGB) auch dem Verkäufer zugerechnet werden kann. Dies würde voraussetzen, dass die Erschienenen eine eigene Willenserklärung im fremden Namen nämlich des Verkäufers mit Vertretungsmacht abgegeben haben. Dem Rechtsinstitut der Stellvertretung liegt der sog. Offenkundigkeitsgrundsatz zugrunde. Voraussetzung für eine Stellvertretung ist mithin, dass der Vertreter eine eigene Willenserklärung im fremden Namen abgibt (vgl. statt aller: Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, 164 Rn. 1). Handelt der Vertreter ohne Vertretungsmacht, so ist der Vertrag zunächst gem. 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam; der im fremden Namen geschlossene Vertrag entfaltet einstweilen keine Rechtswirkung für und gegen den Vertretenen (vgl. Palandt/Ellenberger, 177 Rn. 5; Staudinger/Schilken, BGB, 2014, 177 Rn. 8). Die fehlende Vertragungsmacht kann allerdings durch eine nachträgliche Zustimmung ersetzt werden, 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB. Sofern der Landkreis wie im vorliegenden Fall nicht nur im eigenen, sondern zugleich auch im fremden Namen handelt, hierbei aber nicht selbst in Gestalt des Landrats als vertretungsberechtigtes Organ des Kreises ( 37 Abs. 1 LKrO BW) an dem Vertragsabschluss mitwirkt, sondern einen Dritten (= seine Verwaltungsangestellte) die für das Rechtsgeschäft notwendigen Willenserklärungen abgeben lässt, handelt es sich im Hinblick auf die dem Verkäufer zuzurechnende Willenserklärung um eine gestufte Stellvertretung. Demzufolge kann die von den Verwaltungsangestellten abgegebene, auf den Verkauf gerichtete Willens-

3 Seite 3 erklärung dem Verkäufer nur dann zugerechnet werden, wenn sie mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Es besteht mithin die Notwendigkeit einer Untervollmacht. Nach unserem Dafürhalten erscheint es allerdings höchst zweifelhaft, dass in die vom Landrat am zugunsten der Verwaltungsangestellten erteilte Vollmacht, den Landkreis bei Grundstücksgeschäften vertreten zu können, auch eine Untervollmacht im Verhältnis zu dem Verkäufer hineingelesen werden kann. Denn es würde sich hierbei um zwei eigenständige Vollmachten handeln, auch wenn diese in einer Vollmachtsurkunde enthalten sind: Zum einen eine Vollmacht des Landkreises als Vollmachtgeber und zum anderen eine (Untervoll-)Vollmacht des Verkäufers als Vollmachtgeber. In der Vollmachtsurkunde vom wird allerdings weder der Verkäufer noch die vom Verkäufer gegenüber dem Landkreis erteilte (Haupt-)Vollmacht vom erwähnt. Es ist alleine davon die Rede, dass die Angestellten den Landkreis vertreten können. Hätte der Landkreis eine Untervollmacht erteilen wollen, hätte es nahe gelegen, dass er bereits an dieser Stelle im Rahmen der Vollmachtserteilung am im eigenen sowie im fremden Namen handelt. Es mag zwar sein, dass man verwaltungsintern die Vollmacht vom auch im Sinne einer Untervollmacht verstanden hat. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine Rechts-, sondern um eine Tatfrage, die wir mangels Kenntnis sämtliche Begleitumstände nicht zuverlässig beurteilen können. Der grundbuchliche Nachweis i. S. v. 29 GBO über die Erteilung einer Untervollmacht dürfte u. E. mit der Vollmachtsurkunde vom jedenfalls nicht zu führen sein. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass es auf materiell-rechtliche Ebene einer Untervollmacht nicht bedarf, sofern man annehmen wollte, die Verwaltungsangestellten seien bereits unmittelbar von dem Verkäufer bevollmächtigt worden. In der Vollmachtsurkunde des Verkäufers heißt es nämlich, dass er den Landkreis und seinen Bevollmächtigten zur Vornahme der Grundstücksveräußerung umfassend bevollmächtigt. Es könnte sich insoweit also um eine Vollmachtserklärung zugunsten desjenigen handeln, den es angeht (offerta ad incertas personas, vgl. zu dieser Fallgruppe Erman/Armbrüster, BGB, 14. Aufl. 2014, 145 Rn. 4). Augenscheinlich sind aber die Verwaltungsangestellten nicht davon ausgegangen, unmittelbar vom Verkäufer beauftragt zu sein, denn anderenfalls hätten sie nicht nur im Namen des Landkreises (dieser wiederum handelnd im eigenen und fremden Namen), sondern unmittelbar auch im Namen des Verkäufers gehandelt. Vor dem Hintergrund, dass unklar ist, ob die Verwaltungsangestellten im Verhältnis zum Verkäufer mit Vertretungsmacht sei es als Unterbevollmächtigte des Landkreises oder als unmittelbare (Haupt-)Bevollmächtigte des Verkäufers gehandelt haben, dürfte es sich empfehlen, eine Genehmigung gem. 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB einzuholen. Die nachträgliche Zustimmung kann u. E. auch der Landkreis erteilen, weil er selbst zur Vornahme des Rechtsgeschäfts bevollmächtigt war. 2. Vorliegen eines In-sich-Geschäfts gem. 181 BGB Nach 181 BGB kann ein Vertreter, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Die Vorschrift umfasst das sog. Verbot des Selbstkontrahierens sowie das sog. Verbot der Mehrfachvertretung. Sofern gegen die Bestimmung verstoßen wird, ist das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam (vgl. statt aller: MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl. 2015, 181 Rn. 21, 26, 56).

4 Seite 4 a) Mehrfachvertretung auf der Ebene der Verwaltungsangestellten In der Person der erschienenen Verwaltungsangestellten handelt es sich zweifelsfrei um eine Mehrfachvertretung i. S. v. 181 Var. 2 BGB, weil sie Willenserklärungen sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer abgegeben haben. Aus der Sicht des Verkäufers ist dies allerdings unbedenklich, weil seine Vollmacht ausdrückliche eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB enthält, die von dem primär bevollmächtigten Landkreis im Wege der ebenfalls zugelassenen Untervollmacht auf die Verwaltungsangestellten weitergegeben werden konnte (bzw. hätte weitergegeben werden können). Die Vollmacht des Landkreises vom zugunsten der Verwaltungsangestellten enthält demgegenüber keine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB. Nach unserem Dafürhalten ist der Kaufvertrag daher wegen Verstoßes gegen 181 Var. 2 BGB zunächst schwebend unwirksam. b) Möglichkeit der Genehmigung des schwebend unwirksamen Rechtsgeschäfts durch die vertretene Kaufvertragspartei Das zunächst schwebend unwirksame Rechtgeschäft wird rückwirkend wirksam, wenn der Vertretene dasselbe genehmigt, 177, 184 BGB. Im Falle der Mehrfachvertretung ist eine Genehmigung all jener Vertretenen erforderlich, denen gegenüber der Vertreter mangels Gestattung kein In-sich-Geschäft vornehmen konnte (vgl. MünchKommBGB/ Schubert, 181 Rn. 58; Erman/Maier-Reimer, BGB, 14. Aufl. 2014, 181 Rn. 33). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass zur Überwindung der aus 181 BGB resultierenden Unwirksamkeit lediglich eine Genehmigung des Landkreises als vertretene Kaufvertragspartei erforderlich ist. Eine Genehmigung des Verkäufers ist insoweit nicht erforderlich, weil dieser eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB erteilt hatte (zur etwaigen Notwendigkeit einer Genehmigung des Verkäufers wegen fehlender Untervollmacht sei vorsorglich auf die Ausführungen unter Ziffer 1. verweisen). Fraglich ist, durch welche Person und durch welches Organ die Genehmigung zu erteilen ist. Hierbei ist zu beachten, dass die Bestimmung des 181 BGB auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts gilt, sofern diese wie hier am Privatrechtsverkehr teilnehmen (vgl. Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 114 ff.; Knemeyer, in: Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen, NotRV-Tagungsband 2003, S. 108 (130 ff.)). aa) Welche Person muss die Genehmigung erteilen? Die Genehmigung ist wie bereits gesagt dem Grunde nach durch den Landkreis als vertretene Vertragspartei zu erteilen. Auf der Ebene des Landkreises stellt das Vertretergeschäft (also der Kaufvertrag) allerdings ein In-sich-Geschäft in der Gestalt des Selbstkontrahierens gem. 181 Var. 1 BGB dar. Der Landkreis hat vermittelt über die von ihm bevollmächtigten Mitarbeiter den Kaufvertrag im eigenen Namen sowie im fremden Namen abgeschlossen.

5 Seite 5 Der Umstand, dass auf der Ebene des Landkreises ein Selbstkontrahieren vorliegt, hindert u. E. aber nicht die Erteilung einer Genehmigung, da die vor einem Interessenkonflikt zu schützende Vertragspartei vorliegend der Verkäufer eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB erteilt hatte. bb) Welches Organ ist für die Genehmigung zuständig? Fraglich ist weiterhin, welches Organ die nachträgliche Zustimmung erteilen kann. Im Grundsatz wird der Landkreis durch den Landrat vertreten, 37 Abs. 1 S. 2 LKrO BW. Nach unserem Dafürhalten ist der Landrat allerdings von der Zustimmungserteilung ausgeschlossen, denn in seiner Person liegt ebenfalls ein In-sich-Geschäft, und zwar in Gestalt einer Mehrfachvertretung gem. 181 Var. 2 BGB vor. Dieser Bewertung liegt folgende Überlegung zugrunde: Ein Vertreter (gleichviel ob gesetzlich, rechtsgeschäftlich oder organschaftlich) kann die ihm fehlende Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nicht dadurch unterlaufen, dass er seinerseits einen Dritten mit der Vornahme des Rechtsgeschäfts betraut. Demzufolge kann ein Vertreter hier: der Landrat als gesetzliches Organ des Landkreises das in der Person des Handelnden (hier: der Verwaltungsangestellten) liegende Wirksamkeitshindernis nur dann überwinden, wenn der Vertreter seinerseits von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist. Im Übrigen kann ein Vertreter, der selbst nicht von 181 BGB befreit ist, das Rechtsgeschäft (= Kaufvertrag) nur dann genehmigen, wenn er das Geschäft auch hätte selbst vornehmen können (vgl. Erman/Maier-Reimer, 181 Rn. 33 m. w. N.). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der Landrat seinerseits generell von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist. Eine solche Befreiung müsste in der Hauptsatzung des Landkreises R. verankert sein (vgl. Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 116.; Knemeyer, in: Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen, NotRV- Tagungsband 2003, S. 108 (142)). In der uns zugänglichen Hauptsatzung des Landkreises R. vom (abrufbar im Internet) konnten wir eine solche generelle Befreiung nicht ausfindig machen. Mangels Befreiung kann der Landrat also nur dann genehmigen, wenn er selbst das Rechtsgeschäft hätte vornehmen können, ohne das wiederum in seiner Person ein In-sich-Geschäft vorliegen würde. Hätte der Landrat allerdings den Kaufvertrag selbst abgeschlossen, dann hätte er als Mehrfachvertreter i. S. v. 181 Var. 2 BGB für den Landkreis sowie für den Verkäufer gehandelt. Nach unserem Dafürhalten ist der Landrat daher gehindert, die Genehmigung zu erteilen, solange er nicht seinerseits von der Beschränkung des 181 Var. 2 BGB befreit wird. Hinzuweisen ist allerdings auf einen im Grundbuchbeschwerdeverfahren ergangenen Beschluss des LG Stuttgart vom T 39/94 (BWNotZ 1995, 166), in welchem das Gericht entschieden hatte, dass der Bürgermeister einer baden-württembergischen Gemeinde bei Geschäften der laufenden Verwaltung i. S. v. 44 Abs. 2 S. 1 Var. 1 GemO BW auch ohne ausdrückliche Regelung in der Hauptsatzung von den Beschränkungen des 181 BGB befreit sei. In dem entschiedenen Fall ging es um die Veräußerung eines gemeindeeigenen Grundstücks an eine GmbH, wobei sowohl die Stadt als auch die Käuferin durch ein und dieselbe Person vertreten worden war. Das LG Stuttgart ließ die Genehmigung des

6 Seite 6 3. Ergebnis seinerseits nicht von 181 BGB befreiten Bürgermeisters ausreichen, weil für diesen die Beschränkungen der vorgenannten Vorschrift bei Geschäften der laufenden Verwaltung nicht gelten würde (die Entscheidung ablehnend Fröhler, BWNotZ 2006, 97, 116; ebenfalls kritisch Joas BWNotZ 1995, 166). Jüngere Rechtsprechung, welche die Ansicht des LG Stuttgart bestätigt, konnten wir nicht ausfindig machen. Ebenso wenig finden sich in dem einzigen uns zugänglichen Kommentar zur GemO BW (Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für BW, Loseblatt-Sammlung, Stand Okt. 2015) Ausführungen dazu, dass der Bürgermeister bei Geschäften der laufenden Verwaltung von 181 BGB generell also auch ohne ausdrückliche Regelung in der Hauptsatzung von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist. Vielmehr deutet eine jüngere Entscheidung des OLG München in eine gegenteilige Richtung. Zur Vermeidung von Wiederholungen erlauben wir uns auf die Entscheidung des OLG München (MittBayNot 2014, 234) Bezug zu nehmen. Nach unserem Dafürhalten sind die dortigen Ausführungen zum bayerischen Landesrecht auf das Kommunalrecht von Baden-Württemberg übertragbar (s. auch Fröhler, BWNotZ 2003, 14 sowie BeckOGK-BGB/Fröhler, Stand: , 181 Rn ). Das OLG München, das vorgenannte Gutachten (zum bayerischen Recht) sowie Fröhler (zum baden-württembergischen Recht) kommen zu der Einschätzung, dass es einer Zustimmung des Gemeinderates bedarf, wenn in der Person des Bürgermeisters ein In-sich-Geschäft vorliegt. Überträgt man diese Erwägung auf den vorliegenden Fall, so wäre die Zustimmung des Kreistages erforderlich. Im Ergebnis muss die Rechtslage mangels unmittelbar einschlägiger (und die Rechtsansicht des LG Stuttgart wiederholender) Rechtsprechung als ungeklärt bezeichnet werden. Folgt man allerdings der in der Literatur wohl überwiegend vertretenen Ansicht, so bedarf es der Zustimmung des Rates, um ein in der Person des Bürgermeisters bzw. Landrats liegendes Wirksamkeitshindernis gem. 181 BGB zu überwinden. Wir empfehlen daher, die Einholung eines entsprechenden Zustimmungsbeschlusses des Kreistages. Ob es sich insoweit um eine verwaltungsinterne Maßnahme handelt und der Bürgermeister bzw. Landrat weiterhin zur Vertretung der Körperschaft zuständig bleibt, oder ob dem Gemeinderat bzw. dem Kreistag selbst die Zuständigkeit zur Vertretung der Körperschaft im Außenverhältnis zufällt, ist durch die Rechtsprechung ebenfalls noch nicht geklärt (unklar insoweit auch OLG München MittBayNot 2014, 234 m. Anm. Grziwotz). Mit Blick auf die Rechtslage in Baden-Württemberg geht Fröhler offenkundig davon aus, dass im Außenverhältnis der Bürgermeister weiterhin zur Vertretung zuständig bleibt, denn bei ihm heißt es: Genehmigt der Bürgermeister bzw. dessen Stellvertreter ein Insichgeschäft isd 181 nachträglich, so muss zur Glaubhaftmachung dessen diesbezüglicher Befreiung dem Grundbuchamt für den Grundbuchvollzug eine Ausfertigung des entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses vorgelegt werden. (BeckOGK-BGB/Fröhler, 181 Rn. 460). Sofern das schuldrechtliche Rechtsgeschäft (Kaufvertrag) genehmigt wird, wäre u. E. auch die spätere Auflassung wirksam, da diese sodann in Erfüllung einer Verbindlichkeit erfolgen würde ( 181, letzter Hs. BGB).