S Skripten Alpmann Gesellschaftsrecht 16. Auflage 2014 Alpmann Schmidt
GESELLSCHAFTSRECHT 2014 Josef A. Alpmann Rechtsanwalt ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbh & Co. KG 48143 Münster, Alter Fischmarkt 8, 48001 Postfach 1169, Telefon (0251) 98109-0 AS-Online: www.alpmann-schmidt.de
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Inhalt INHALTSVERZEICHNIS 1. Teil: Einleitung...1 A. Der Begriff des Gesellschaftsrechts...1 B. Die Gesellschaftsarten...1 2. Teil: BGB-Gesellschaft, OHG und KG...4 1. Abschnitt: Entstehen der Personengesellschaften durch Vertrag...5 A. Der Gesellschaftsvertrag...5 I. Einigung über den gemeinsamen Zweck...6 1. Das gemeinsame Halten einer Sache...7 Fall 1: Ein Trecker für zwei...7 2. Partiarische Rechtsverhältnisse...9 3. Die Ehegattengesellschaft...9 4. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche unter den Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft... 11 II. Der Inhalt des gemeinsamen Zwecks Abgrenzung der GbR von den Handelsgesellschaften... 11 III. Mängel des Gesellschaftsvertrages... 12 1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der fehlerhaften Gesellschaft (Grundsätze)... 13 a) Voraussetzungen... 13 b) Rechtsfolgen... 14 2. Einzelheiten zur Voraussetzung Gesellschaftsvertrag... 15 3. Einzelne Unwirksamkeitsgründe... 17 a) Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages als Scheingeschäft ( 117 BGB)... 17 b) Der Gesellschaftsvertrag ist nach 154, 155 BGB nicht zustande gekommen...18 c) Der Gesellschaftsvertrag ist im Hinblick auf die Beteiligung von nicht voll Geschäftsfähigen fehlerhaft... 18 Fall 2: Minderjähriger Motorradfan... 19 d) Formverstoß... 21 e) Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung oder Drohung ( 123 BGB)... 21 f) Gesetzesverstoß ( 134 BGB) oder Sittenwidrigkeit ( 138 Abs. 1 BGB)... 22 g) Widerruf des Beitritts gemäß 312 Abs. 1 S. 1 BGB bei Haustürgeschäften... 22 h) Widerruf des Darlehensvertrages bei einem verbundenen Geschäft... 23 B. Die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter als Träger von Rechten und Pflichten... 23 I. Die Bedeutung des 124 HGB bei den Personenhandelsgesellschaften... 23 II. Die GbR als Rechtssubjekt... 24 1. Traditionelle individualistische Theorie... 24 2. Heute h.m.: (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR... 25 I
Inhalt 3. Auswirkungen der (Teil-)Rechtsfähigkeit... 26 III. Die Identität der Personengesellschaften... 28 IV. Exkurs: Die GbR im Immobiliarsachenrecht... 28 Fall 3: Erwerb eines Grundstücks von der GbR... 29 Fall 4: Erwerb eines Grundstücks von einer nicht mehr existierenden GbR... 31 V. Exkurs: Andere Gemeinschaften... 33 1. Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft... 33 2. Erbengemeinschaft/Gütergemeinschaft... 33 Zusammenfassende Übersicht: Entstehen der Personengesellschaft... 34 2. Abschnitt: Das Außenverhältnis, die Rechtsbeziehungen zu Dritten... 35 A. Wirksamwerden der Handelsgesellschaften im Außenverhältnis, 123 HGB... 35 B. Die Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter... 36 I. Die Vertretungsregelungen in der GbR... 36 1. Handeln im fremden Namen... 36 a) Theorie der Doppelverpflichtung... 36 b) Akzessorietätstheorie... 36 2. Vertretungsmacht... 37 Fall 5: GbR mit beschränkter Haftung?... 39 II. Die Vertretung der Personenhandelsgesellschaften... 41 1. Organschaftliche Vertretung... 41 Fall 6: Alleiniger Gesamtvertreter?... 42 2. Grenzen der Vertretungsmacht... 44 III. Wissenszurechnung innerhalb der GbR und OHG (KG)... 44 Fall 7: Ausgeschiedener Gesellschafter... 45 Zusammenfassende Übersicht: Vertretung und Wissenszurechnung... 48 C. Die Haftung... 49 I. Haftung in der OHG und KG (außer Kommanditist)... 49 1. Haftung der Gesellschaft... 49 2. Die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter gemäß 128 HGB und die Einwendungen aus 129 HGB... 50 a) Die Verbindlichkeit der persönlich haftenden Gesellschafter aus 128 HGB... 50 Fall 8: Die Mängelbeseitigung... 53 b) Die Einwendungen des Gesellschafters gemäß 129 HGB... 56 3. Die Haftung in der Scheingesellschaft... 57 a) Eine GmbH firmiert ohne Rechtsformzusatz... 58 Fall 9: Alte Briefköpfe... 58 b) Eine BGB-Gesellschaft tritt als OHG auf... 60 c) Die Gesellschaft ist nicht existent... 60 Zusammenfassende Übersicht: Haftung in der OHG/KG... 61 II. Die Haftung in der BGB-Gesellschaft... 62 1. Haftung der Gesellschaft... 62 2. Haftung der Gesellschafter... 63 Fall 10: Nachlässiger Gesellschafter... 64 II
Inhalt 3. Haftungsbeschränkungen bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR... 67 4. Haftungsbeschränkung bei Bauherrengemeinschaften in der Rechtsform der GbR... 67 5. Haftungsbeschränkungen bei gemeinnützigem Zweck und bei Freiberufler-Sozietäten... 68 Zusammenfassende Übersicht: Haftung in der BGB-Gesellschaft... 69 III. Die Haftung des Kommanditisten in einer KG... 70 1. Die Haftung des Kommanditisten nach Eintragung der KG... 70 Fall 11: In die Pflicht genommen... 71 2. Die Haftung des Kommanditisten vor Eintragung... 73 Fall 12: Der voreilige Kommanditist... 73 3. Die Haftung des Kommanditisten einer Schein-KG... 75 Fall 13: Geschäftsbeginn der Schein-KG... 76 Zusammenfassende Übersicht: Haftung des Kommanditisten... 78 IV. Haftungsbeschränkungen zum Schutz von Minderjährigen bei Erwerb der Volljährigkeit... 79 D. Die Ansprüche gegen Dritte und ihre Geltendmachung... 79 I. Anspruchsberechtigung... 79 II. Gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche gegen die Gesellschaft... 79 Fall 14: Drohende Verjährung... 79 III. Gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche gegen die Gesellschafter... 82 3. Abschnitt: Das Innenverhältnis... 82 A. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter... 83 I. Rechte und Pflichten der Gesellschafter aus den 705 ff. BGB... 83 1. Ansprüche aus den Rechten und Pflichten der Gesellschafter... 84 a) Die Geltendmachung von Sozialansprüchen... 85 b) Anwendbarkeit der Regeln des Schuldrechts, insbesondere der 320 ff. BGB... 86 2. Die Pflicht zur Erbringung der Beiträge... 87 3. Die Treuepflicht der Gesellschafter... 87 a) Zustimmung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages... 89 b) Die Ansprüche aus einer Drittbeziehung... 89 Fall 15: Rücksichtsloser Mitgesellschafter... 89 4. Das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung... 91 5. Mitverwaltungsrechte... 95 6. Das Recht des Gesellschafters auf Beteiligung an Gewinn und Verlust... 95 7. Ersatz- und Ausgleichsansprüche bei Tilgung einer Gesellschaftsschuld durch einen Gesellschafter... 96 Zusammenfassende Übersicht: Das Innenverhältnis nach den 705 ff. BGB... 98 II. Sonderregeln für die OHG (KG)... 99 1. Das Wettbewerbsverbot... 99 a) Das Wettbewerbsverbot aus 112 HGB... 99 Fall 16: Konkurrierender Müll...100 III
Inhalt b) Vereinbarte Wettbewerbsverbote...102 2. Geschäftsführung...103 a) Die gesetzliche Regelung der Geschäftsführungsbefugnis bei OHG und KG...103 b) Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis...104 Fall 17: Teures Hotel...104 3. Gewinn- und Verlustverteilung, 120 122 HGB...107 4. Die Ersatz- bzw. Ausgleichsansprüche des Gesellschafters für Aufwendungen und Verluste...107 a) Die grundsätzliche Regelung des 110 HGB...108 Fall 18: Die finanzschwache OHG...108 b) Die Ansprüche des Gesellschafters bei Tilgung einer Gesellschaftsschuld...110 Fall 19: Zahlender Gesellschafter...110 Zusammenfassende Übersicht: Sonderregeln für die OHG und die KG...113 B. Die Willensbildung durch Beschlüsse...114 I. Beschlüsse, Gegenstand, Erforderlichkeit...114 II. Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung...115 1. Die Einberufung der Gesellschafterversammlung...115 2. Die zur Wirksamkeit eines Beschlusses erforderliche Mehrheit...116 a) Zu beteiligende Personen...116 b) Die Stimmverhältnisse...117 3. Fehlerhafte Beschlüsse...117 C. Das Gesellschaftsvermögen...118 I. Der Erwerb in das Gesellschaftsvermögen...118 II. Die Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen...119 III. Die Bedeutung des Kapitalanteils...120 4. Abschnitt: Die Veränderungen im Personenbestand der Gesellschaft...120 A. Ausscheiden eines Gesellschafters...120 I. Voraussetzungen des Ausscheidens bzw. Ausschlusses...121 1. Das Ausscheiden eines Gesellschafters kraft Gesetzes...121 2. Der Ausschluss eines Gesellschafters...122 Fall 20: Ausschluss oder Auflösung?...123 3. Das Ausscheiden eines Gesellschafters bei Eintritt eines im Gesellschaftsvertrag benannten Ereignisses in seiner Person...126 a) Gründe für das Ausscheiden/den Ausschluss...127 b) Vereinbarungen bezüglich des Ausschlussverfahrens...128 II. Die Auswirkungen des Ausscheidens auf das Gesellschaftsvermögen und die Ansprüche des Ausscheidenden...128 1. Anwachsung...128 2. Ansprüche des Ausscheidenden...128 III. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters...131 1. Die Haftung des ausgeschiedenen persönlich haftenden Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft...131 Fall 21: Mietforderung...131 IV
Inhalt 2. Die Haftung des ausgeschiedenen BGB-Gesellschafters...133 3. Die Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten...134 IV. Das Ausscheiden aus einer zweigliedrigen Gesellschaft...134 1. Das Ausscheiden aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft...134 a) Die gesetzliche Regelung in 140 Abs. 1 S. 2 HGB...134 b) Ausscheiden kraft Gesetzes...135 c) Übernahme durch Vereinbarung...135 2. Das Ausscheiden aus einer zweigliedrigen BGB-Gesellschaft...136 a) Voraussetzungen...136 b) Rechtsfolgen...137 B. Der Eintritt in eine bestehende Gesellschaft...137 I. Voraussetzungen...137 II. Auswirkungen auf das Gesellschaftsvermögen...137 III. Haftung des eintretenden Gesellschafters...137 1. Der Eintretende ist persönlich haftender Gesellschafter einer OHG bzw. KG...137 2. Die Haftung des eingetretenen BGB-Gesellschafters...138 Fall 22: Alte Schulden...138 3. Exkurs: Abgrenzung zu 28 HGB...139 4. Die Haftung des eintretenden Kommanditisten...140 C. Der Gesellschafterwechsel...140 I. Der Gesellschafterwechsel durch Vertrag...140 1. Der Gesellschafterwechsel durch Doppelvertrag...140 2. Die Abtretung des Gesellschaftsanteils...140 II. Die Haftung bei der Übertragung eines Kommanditanteils...141 Fall 23: Einrückende Kommanditisten...141 Zusammenfassende Übersicht: Ausscheiden und Eintritt von Gesellschaftern...144 D. Die Nachfolge bei Tod eines Gesellschafters...145 I. Die reine Fortsetzungsklausel...145 II. Die Nachfolgeklausel...146 1. Die erbrechtliche Nachfolgeklausel...146 Fall 24: Gesellschafter-Erbengemeinschaft...147 Fall 25: Ein Erbe als Nachfolger...149 2. Die rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel...150 III. Die Eintrittsklausel...150 IV. Abgrenzung durch Auslegung...150 Fall 26: Veränderte Verhältnisse...151 V. Die Rechtsstellung der Gesellschafter-Erben...153 1. Rechte des Erben eines persönlich haftenden Gesellschafters einer OHG/KG...153 2. Erbe als Nachfolger des einzigen Komplementärs...154 3. Kommanditist als Erbe des Komplementärs...154 4. Erblasser Kommanditist...155 Zusammenfassende Übersicht: Nachfolge bei Tod eines Gesellschafters...156 V
Inhalt 5. Abschnitt: Die Beendigung der Gesellschaft...157 A. Gründe für die Beendigung...157 B. Auseinandersetzung bzw. Liquidation...158 3. Teil: Körperschaften...159 1. Abschnitt: Die GmbH...159 A. Überblick...159 B. Der Gründungsvorgang...160 I. Gründungsverfahren...160 1. Abschluss des Gesellschaftsvertrages...160 a) Die notwendigen Bestandteile des Gesellschaftsvertrages...160 b) Die fakultativen Bestandteile des Gesellschaftsvertrages...162 2. Die Bestellung der Organe der Gesellschaft...162 3. Aufbringung des Stammkapitals...163 a) Bareinlagen...163 b) Sacheinlagen...164 Fall 27: Die missglückte Sacheinlage...164 c) Die Erfüllung der Einlagepflicht...166 Fall 28: Verdeckte Sacheinlage...168 4. Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister...170 5. Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister...170 6. Mängel im Gründungsakt der GmbH...171 a) Mängel zwischen Vertragsschluss und Invollzugsetzung...171 b) Mängel zwischen Invollzugsetzung und Eintragung...171 c) Mängel ab Eintragung...171 d) Unwirksamkeit des Beitritts...172 II. Verwendung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft; wirtschaftliche Neugründung...172 III. Die Gründungsphasen...174 1. Vorgründungsgesellschaft...174 2. Vor-GmbH...175 Fall 29: Der frühe Geschäftsbeginn...176 Zusammenfassende Übersicht: Gründung der GmbH...184 C. Die Organe der GmbH...185 I. Die Geschäftsführer...185 1. Die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern...185 2. Die Vertretung der Gesellschaft durch die Geschäftsführer...187 a) Gesamtvertretung/Vertretungsregeln...187 b) Vertretungsmacht und Einschränkungsmöglichkeiten...188 c) Sonstige Vertreter...189 3. Die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers...189 a) Rechtliche Stellung...190 b) Geschäftsführungsaufgaben...190 VI
Inhalt c) Die Haftung der Geschäftsführer gegenüber der GmbH...191 d) Außenhaftung der Geschäftsführer...192 II. Die Gesellschafterversammlung...193 1. Die Aufgaben der Gesellschafterversammlung...193 2. Die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung...194 a) Die Einberufung der Gesellschafterversammlung...194 b) Die Durchführung der Gesellschafterversammlung...195 c) Das Stimmrecht der Gesellschafter...195 d) Fehlerhafte Beschlüsse...196 III. Der Aufsichtsrat, 52 GmbHG...197 IV. Die Aufgabenteilung zwischen den einzelnen Organen...198 Fall 30: Die teuren Steine...198 D. Die Rechtsstellung des Gesellschafters einer GmbH...201 I. Der Geschäftsanteil und Rechte des Gesellschafters...201 1. Vermögens- und Verwaltungsrechte...201 2. Verfügungsrecht des Gesellschafters...201 Fall 31: Zwischenverfügung über aufschiebend abgetretenen Geschäftsanteil...202 II. Die Pflichten des Gesellschafters...205 Fall 32: Trihotel...207 Zusammenfassende Übersicht: Organe der GmbH...210 E. Kapitalerhöhung...211 I. Verfahren...211 II. Aufbringung des zusätzlichen Kapitals...212 1. Aufrechnungsbeschränkungen...212 2. Verdeckte Sacheinlagen...213 3. Der Tatbestand des Hin- und Herzahlens...213 Fall 33: Einlage als Darlehen zurückgewährt...214 F. Erhaltung des Stammkapitals...217 I. Rückzahlung der Stammeinlage...217 II. Insolvenzantragspflicht...219 G. Die Auflösung der GmbH...219 2. Abschnitt: Die Aktiengesellschaft...219 A. Die Gründung der AG...220 I. Der Gründungsvorgang bei einer Neugründung...220 II. Die Gründungsstadien...220 B. Eigene Rechtspersönlichkeit...220 C. Das Grundkapital...221 I. Die Aktie...221 1. Aktie als Bruchteil des Grundkapitals...221 2. Aktie als Mitgliedschaft...222 VII
Inhalt 3. Aktie als Wertpapier...222 II. Kapitalaufbringung und -erhaltung...223 III. Kapitalerhöhung...223 1. Formen der Kapitalerhöhung...223 2. Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss...224 D. Die Organe...224 I. Der Vorstand ( 76 94 AktG)...224 II. Der Aufsichtsrat ( 95 116 AktG)...225 III. Die Hauptversammlung ( 118 149 AktG)...227 IV. Corporate Governance Kodex...228 E. Rechte und Pflichten der Aktionäre...229 I. Einzelne Rechte...229 II. Pflichten des Aktionärs...229 III. Gleichbehandlungsgebot...230 3. Abschnitt: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien...230 4. Abschnitt: Der Verein...230 A. Der nicht wirtschaftliche eingetragene Verein (e.v.)...231 I. Gründung...231 1. Erforderlich sind mindestens sieben Gründungsmitglieder ( 56 BGB)...231 2. Die Gründungsmitglieder müssen eine Satzung errichten...231 II. Die Organe des Vereins...232 III. Die Haftung des eingetragenen Vereins...232 IV. Die Beendigung des eingetragenen Vereins...233 B. Der wirtschaftliche Verein...233 C. Der nicht rechtsfähige Verein...233 5. Abschnitt: Die Genossenschaft...234 Zusammenfassende Übersicht: Aktiengesellschaft und Verein...235 4. Teil: Besondere Gesellschaftsformen...236 1. Abschnitt: Die GmbH & Co. KG...236 A. Entstehen und Wirksamwerden der GmbH & Co. KG...237 B. Vertretung und Ansprüche Dritter...238 Fall 34: Verfrühter Tapetenkauf...238 C. Das Innenverhältnis...240 D. Der Gesellschafterwechsel...242 VIII
Inhalt 2. Abschnitt: Die Publikumspersonengesellschaft...243 A. Rechtsformen der Publikumspersonengesellschaft...244 B. Abschluss des Gesellschaftsvertrages...244 I. Besonderheiten bezüglich des Gesellschaftsvertrages...245 II. Vorvertragliche Aufklärungspflichten...246 1. Die gesetzliche Prospekthaftung...246 2. Prospekthaftung analog 44 BörsG, 127 InvG?...246 3. Prospekthaftung aus 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB...246 4. Haftung aus Auskunfts- oder Beratungsvertrag...247 III. Fehlerhafter Beitritt...247 C. Innenverhältnis...247 D. Außenverhältnis...248 E. Gesellschafterwechsel...248 I. Eintreten...248 II. Ausscheiden...248 Zusammenfassende Übersicht: GmbH & Co. KG / Publikumspersonengesellschaft...249 3. Abschnitt: Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung...250 A. Rechtsgrundlagen...250 B. Gründung der EWIV...250 C. Das Außenverhältnis...251 D. Das Innenverhältnis...252 E. Gesellschafterwechsel...252 F. Beendigung der Gesellschaft...253 4. Abschnitt: Die Partnerschaft...253 A. Die Gründung...254 B. Das Außenverhältnis...255 C. Das Innenverhältnis...255 D. Veränderungen im Personenbestand...256 E. Beendigung...256 IX
Inhalt 5. Abschnitt: Innengesellschaften...256 A. Die BGB-Innengesellschaft...256 I. Entstehen...256 II. Das Außenverhältnis...257 III. Das Innenverhältnis...257 IV. Beendigung...257 B. Die stille Gesellschaft ( 230 ff. HGB)...257 I. Entstehen...258 Fall 35: Fehlerhafte stille Gesellschaft...259 II. Kein Außenverhältnis...261 III. Das Innenverhältnis...261 Stichwortverzeichnis...263 X
Einleitung 1. Teil 1. Teil: Einleitung A. Der Begriff des Gesellschaftsrechts Das Gesellschaftsrecht ist das Recht der privatrechtlichen Personenvereinigungen, die zur Erreichung eines bestimmten gemeinsamen Zwecks durch Rechtsgeschäft begründet werden. 1 1 B. Die Gesellschaftsarten Die Gesellschaften lassen sich einteilen in die Personengesellschaften und die Körperschaften. 2 I. Die wichtigsten Personengesellschaften sind die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), die Offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG). Weitere Personengesellschaften sind die Stille Gesellschaft, die EWIV (europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung), die Partnerschaft und die Reederei. Die GmbH & Co. KG und die meisten Publikumsgesellschaften sind Sonderformen der KG. II. Die wichtigsten Körperschaften sind der Verein als Grundform der Körperschaften, die GmbH und die Aktiengesellschaft. Weitere Körperschaften: die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA; 278 290 AktG); die Genossenschaft (eg; GenG); der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG; 15 53b VAG). Gesellschaften Personengesellschaften GbR ( 705 ff. BGB) OHG ( 105 ff. HGB) KG ( 161 ff. HGB) einschließlich GmbH & Co. KG EWIV (EWIV-VO; EWIV-Ausf.G) Partnerschaft (PartGG) Stille Gesellschaft ( 230 ff. HGB) Reederei ( 489 ff. HGB) Körperschaften Verein (rechtsfähig, 21 ff. BGB; nicht rechtsfähig, 54 BGB) GmbH (GmbHG) AG ( 1 ff. AktG) KGaA ( 278 ff. AktG) Genossenschaft (GenG) VVaG ( 15 ff. VAG) Europäische AG, SE (VO EG 2157/1001) Die AG, die KGaA und die GmbH sind Kapitalgesellschaften i.s.d. 264 ff. HGB. Der Gegenbegriff zur Personengesellschaft ist nicht der Begriff der Kapitalgesellschaft, weil dieser nicht umfassend genug ist. Das Gegensatzpaar lautet vielmehr: Personengesellschaften Körperschaften. 3 1 Windbichler 1 Rdnr. 1; K. Schmidt 1 I 1. 1
1. Teil Einleitung 4 Die Körperschaften sind mit Ausnahme des nicht rechtsfähigen Vereins juristische Personen. Eine juristische Person ist eine zweckgebundene Organisation, der die Rechtsordnung die Rechtsfähigkeit verliehen hat. 2 Juristische Personen sind selbst Träger von Rechten und Pflichten (vgl. z.b. 13 Abs. 1 GmbHG). Als Gesellschaftsform sind sie vor allem deshalb attraktiv, weil grundsätzlich nur die juristische Person haftet und nicht die Gesellschafter (vgl. z.b. 13 Abs. 2 GmbHG). 5 Ein Unterschied zwischen Personengesellschaften und den als juristische Personen organisierten Kapitalgesellschaften wird darin gesehen, dass die Personengesellschaften lediglich Teil-Rechtsfähigkeit besitzen (vgl. 124 Abs. 1 HGB). Eine entsprechende Teil- Rechtsfähigkeit wird auch bei der GbR bejaht. 3 Aufgrund der Regelung des 124 Abs. 1 HGB ist der Unterschied in der Ausgestaltung der Rechtsfähigkeit zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften im Ergebnis gering. Personengesellschaften und juristische Personen unterscheiden sich vor allem dadurch, dass es Personengesellschaften mit nur einem Gesellschafter nicht gibt (aber eine Ein-Personen-GmbH oder eine Ein-Personen-AG) und dass die Gesellschaftsanteile bei Personengesellschaften grundsätzlich nicht frei übertragbar sind (vgl. 719 BGB im Gegensatz zu 15 Abs. 1 GmbHG). 4 6 III. Die Zahl der nach dem deutschen Recht zulässigen Gesellschaftsformen ist abschließend. Der numerus clausus der Gesellschaftsformen schließt allerdings die Bildung von Mischformen nicht aus. So ist z.b. die GmbH & Co. KG eine zulässige Mischform, nämlich eine Kommanditgesellschaft, bei der der persönlich haftende Gesellschafter eine GmbH ist. Auch eine GbR & Co. KG, bei der die GbR die Komplementärstellung innerhalb der KG übernimmt, ist von der Rechtsprechung als zulässig erachtet worden. 5 Zulässig ist ebenfalls eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, deren persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist (GmbH & Co. KGaA 6 ). Dagegen wird es als unzulässig angesehen, bei einer BGB- Gesellschaft die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen allein dadurch zu beschränken, dass die Gesellschaft als GbRmbH auftritt. Denn dadurch würde jedenfalls im Ergebnis eine neue Gesellschaftsform geschaffen. 7 7 IV. Die SE (Societas Europeae) und die EWiV (Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung) sind europäische Gesellschaftsformen. Die SE ist praktisch eine europäische Aktiengesellschaft, die EWiV eine Personengesellschaft. Rechtsgrundlage dieser Gesellschaften sind Verordnungen, 8 die durch Ausführungsgesetze der einzelnen Mitgliedstaaten ergänzt werden. Weitere supranationale Gesellschaftsformen sind die Europäische Genossenschaft (SCE) und der Europäische Verbund für territoriale Zusammenarbeit (EVTZ). 9 Geplant ist die Schaffung einer Europäischen Privatgesellschaft (SPE), die ein europäisches Pendant zur GmbH darstellen würde. 10 2 MünchKomm-BGB/Reuter Vor 21 Rdnr. 2; Raiser AcP 199, 104, 105. 3 BGH, Urt. v. 29.01.2001 II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 4 Zum Unterschied Personengesellschaft juristische Person: Ulmer ZIP 2001, 585, 588. 5 LG Berlin, ZIP 2003, 1201. 6 BGHZ 134, 392. 7 BGHZ 142, 315. 8 Die EWIV basiert auf der VO (EWG) Nr. 2137/85 und die SE auf der VO (EG) Nr. 2157/2001. 9 Frenz Jura 2012, 120 ff. 10 Roesener NZG 2013, 241. 2
Einleitung 1. Teil V. Für eine Geschäftstätigkeit in Deutschland kommt außer der Gründung einer deutschen oder europäischen Gesellschaft auch die Gründung einer ausländischen Gesellschaft mit einer Zweigniederlassung in Deutschland in Betracht. Der EuGH hat entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit gewährleistet, dass eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur errichtet wird, um sich in einem zweiten Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt wird. 11 Nach diesen Urteilen wurden von deutschen Unternehmern viele private Limited Companies in England gegründet. Es werden auch deutsche und ausländische Rechtsformen miteinander vermischt, wie etwa bei der Ltd. & Co. KG, einer deutschen Kommanditgesellschaft, bei der der persönlich haftende Gesellschafter eine englische Limited ist. 8 11 EuGH, Rs. C-212/97, BB 1999, 809 ff. (Centros); EuGH, Rs. C-208/00, BB 2002, 2402 ff. (Überseering); EuGH, Rs. C-167/01, BB 2003, 2195 ff. (Inspire Art). 3
2. Teil BGB-Gesellschaft, OHG und KG II. Die Haftung in der BGB-Gesellschaft 134 Nach der h.m. besitzt die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen. Dies und die darauf aufbauende herrschende Akzessorietätstheorie haben Auswirkungen sowohl auf die Haftung der Gesellschaft als auch auf die Haftung der Gesellschafter. Die Haftungsstrukturen, die zur OHG dargestellt wurden, gelten größtenteils auch bei der GbR, weil sie weitgehend von dort entlehnt sind. 221 Abgesehen von der Frage der Anwendbarkeit kaufmännischer Spezialvorschriften, insbesondere der Prokura oder kaufmännischer Vermutungen, geht die Tendenz in der Rechtsprechung und Literatur dahin, dass im engeren Bereich der Haftungsverfassung kein Unterschied mehr zwischen einer GbR und einer OHG besteht. 222 1. Haftung der Gesellschaft 135 Da die GbR (teil-)rechtsfähig ist, kann sie grundsätzlich selbst Gläubigerin und Schuldnerin sein. Die Gesellschaft selbst haftet für die Erfüllung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten. 136 Wird die Gesellschaft beim Abschluss eines Vertrages wirksam vertreten, so haftet die GbR für die Erfüllung der aus dem Vertrag resultierenden Pflichten. 137 Werden vertragliche Pflichten der Gesellschaft durch eine für die Gesellschaft handelnde Person (Gesellschafter/sonstige Personen) verletzt, so kommt eine Zurechnung des Verhaltens analog 31 BGB bzw. nach 278 BGB in Betracht. Nach heute h.m. wird die Verletzung vertraglicher Pflichten durch verfassungsmäßig berufene Vertreter der Gesellschaft analog 31 BGB zugerechnet. 223 Für diese Ansicht spricht, dass die Haftung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts derjenigen der OHG angeglichen ist. Die für die Analogie erforderliche Regelungslücke kann man mit dem Argument bejahen, dass 278 BGB die Situation betrifft, dass der Geschäftsherr selbst tätig werden kann, aber die Erfüllung der ihn treffenden vertraglichen Verpflichtungen delegiert. Die Gesellschaft als solche kann aber nicht selbst tätig werden, sie kann nur durch ihre Organe handeln. Verfassungsmäßig berufene Vertreter der GbR sind wie bei der OHG die vertretungsberechtigten und geschäftsführungsbefugten Gesellschafter sowie darüber hinaus alle Personen, denen für die Gesellschaft wesensmäßig Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind. In Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen handelt ein Vertreter, wenn die Aufgabe in den ihm zugewiesenen Verantwortungsbereich fällt. Nach der Gegenansicht erfolgt die Zurechnung über 278 BGB. Der Gesellschafter sei Erfüllungsgehilfe der Gesellschaft, wenn er zur Erfüllung der Schuld der Gesell- 221 Lingl JuS 2005, 595. 222 Funke/Falkner Jura 2004, 727; Waldner NZG 2003, 621; Kowalski EWiR 2002, 864. 223 BGH, Urt. v. 24.02.2003 II ZR 385/99, NJW 2003, 1445; Lingl JuS 2005, 596; K. Schmidt 10 IV 3; OLG Koblenz, Urt. v. 17.02.2005 5 U 349/04, MDR 2005, 1302. 62
Das Außenverhältnis, die Rechtsbeziehungen zu Dritten 2. Abschnitt schaft tätig wird. 224 Für die analoge Anwendung des 31 BGB fehle es an einer Regelungslücke. Regelmäßig kommen die unterschiedlichen Ansichten zu gleichen Ergebnissen. Auf eine ausführliche Darstellung des Streitstandes kann dann verzichtet werden. 225 Herausgabeansprüche nach 985 BGB sind gegen die Gesellschaft zu richten, soweit sich die Gegenstände im Gesellschaftsvermögen befinden. Die Gesellschaft selbst ist Besitzerin dieser Gegenstände. Sie übt den unmittelbaren Besitz durch ihre Organe (geschäftsführungs-/ vertretungsberechtigte Gesellschafter) oder Besitzdiener (sonstige Gesellschafter und Angestellte) aus. 226 Die GbR muss sich unerlaubte Handlungen ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter analog 31 BGB zurechnen lassen. 227 Die Verselbstständigung der GbR erfordert eine Haftung der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen. 138 139 Für unerlaubte Handlungen anderer Personen kommt eine Haftung der Gesellschaft nach 831 BGB in Betracht. 2. Haftung der Gesellschafter Nach der nunmehr herrschenden Akzessorietätstheorie haften die Gesellschafter grundsätzlich analog 128 HGB für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Gesellschafter haften aber grundsätzlich nur dann, wenn auch die Gesellschaft haften würde. Daher ist die Haftung der Gesellschafter immer in drei Schritten zu prüfen. 140 Zunächst ist in einem ersten Schritt danach zu fragen, ob überhaupt die Gesellschaft haftet ( 128 HGB erfordert eine Verbindlichkeit der Gesellschaft ). In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob ausnahmsweise die Gesellschafter nicht für die Schuld der Gesellschaft haften. Im dritten Schritt ist zu prüfen, ob dem Gesellschafter Einwendungen/Einreden aus seiner Rechtsbeziehung zum Gläubiger oder aber analog 129 HGB zustehen. a) Die Haftung für die Erfüllung von vertraglichen Verbindlichkeiten ist im Ergebnis unstreitig. Nach der Akzessorietätstheorie haftet der Gesellschafter analog 128 HGB. Nach der Doppelverpflichtungstheorie haftet der Gesellschafter, weil er vertreten wurde bzw. auch im eigenen Namen gehandelt hat. b) Haftung für die Verletzung vertraglicher Pflichten 141 142 aa) Verletzt ein verfassungsmäßig berufener Vertreter Pflichten aus einem vertraglichen Schuldverhältnis, so wird der Gesellschaft das Verhalten analog 31 BGB zuge- 224 MünchKomm-BGB/Schäfer 718 Rdnr. 30; Erman/H.P. Westermann 718 Rdnr. 8. 225 K. Schmidt 10 IV 3. 226 MünchKomm-BGB/Schäfer 718 Rdnr. 35 38; K. Schmidt 60 II 3. 227 OLG Koblenz, Urt. v. 17.02.2005 5 U 349/04, DB 2005, 550; BGH, Urt. v. 24.02.2003 II ZR 385/99, NJW 2003, 1445; Ulmer ZIP 2003, 1113, 1114; Altmeppen NJW 2003, 1554; K. Schmidt NJW 2003, 1897; K. Schmidt 60 II 4; Erman/H.P. Westermann 705 Rdnr. 66; Grunewald 1. A. Rdnr. 110. 63
2. Teil BGB-Gesellschaft, OHG und KG rechnet. Nach der Akzessorietätstheorie haftet der Gesellschafter für die daraus entstehende Verbindlichkeit der Gesellschaft analog 128 HGB. 143 bb) Verletzen sonstige Personen (nicht geschäftsführungs-/vertretungsberechtigte Gesellschafter und andere Personen, z.b. Mitarbeiter) vertragliche Pflichten der Gesellschaft, so können diese Pflichtverletzungen der Gesellschaft nach 278 BGB zugerechnet werden. Für die aus den Pflichtverletzungen resultierenden Verbindlichkeiten haften die Gesellschafter nach der Akzessorietätstheorie analog 128 HGB. Nach der Doppelverpflichtungstheorie werden auch die einzelnen Gesellschafter Vertragspartner und müssen sich schuldhafte Pflichtverletzungen nach 278 BGB zurechnen lassen. 144 c) Haftet die Gesellschaft für eine unerlaubte Handlung, ist umstritten, ob für diese Gesellschaftsschuld auch die Gesellschafter analog 128 HGB haften. Fall 10: Nachlässiger Gesellschafter Die Rechtsanwälte A, B, C und D haben sich zu einer Anwaltssozietät zusammengeschlossen. Da sich A beim Kauf eines Hauses finanziell übernommen hat, geht er dazu über, seinen Mandanten überhöhte, nach dem RVG nicht gerechtfertigte Rechnungen zu stellen. Auch Mandant M, der sich von A in einem Prozess hatte vertreten lassen, erhält eine überhöhte Rechnung. Später stellt er fest, dass er 4.300 zu viel gezahlt hat. Da A mittlerweile vermögenslos ist, verlangt M Schadensersatz von B. B meint, er habe von den Unregelmäßigkeiten nichts gewusst und brauche dafür auch nicht einzustehen. A. M könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz analog 128 HGB i.v.m. 280 Abs. 1 BGB haben. Eine Verbindlichkeit der Sozietät und damit der GbR liegt vor, da die Verletzung der Pflichten aus dem Anwaltsvertrag durch den Anwalt A der Sozietät analog 31 BGB (a.a. 278 BGB) zugerechnet werden. Durch diese Pflichtverletzung ist dem M ein Schaden entstanden, sodass die GbR nach 280 Abs. 1 BGB haftet. Für diese Verbindlichkeit haftet B analog 128 HGB. Zu demselben Ergebnis kommt die Doppelverpflichtungstheorie. Auch hiernach muss sich B die Pflichtverletzung des A zurechnen lassen. Eine Zurechnung erfolgt nach dieser Ansicht aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses (vgl. 425 Abs. 1 BGB). 228 B. M könnte gegen B einen Anspruch analog 128 HGB, 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 352 StGB haben. I. Voraussetzung ist zunächst, dass eine Verbindlichkeit der Gesellschaft vorliegt. Die GbR haftet gegenüber M nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 352 StGB, da ihr das schuldhafte Handeln des vertretungs-/geschäftsführungsberechtigten A analog 31 BGB zugerechnet wird. 228 BGHZ 56, 356, 362. 64
Das Außenverhältnis, die Rechtsbeziehungen zu Dritten 2. Abschnitt II. Umstritten ist bei den Anhängern der Akzessorietätstheorie, ob ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft analog 128 HGB haftet, die auf einer unerlaubten Handlung eines Mitgesellschafters beruhen und der Gesellschaft analog 31 BGB zugerechnet werden. 1. Teilweise wird die Haftung der Mitgesellschafter für deliktisches Verhalten eines Gesellschafters analog 128 HGB abgelehnt. 229 Diese Ansicht wird damit begründet, dass der Gesetzgeber an eine Deliktshaftung der Gesellschafter nach 128 HGB nicht gedacht habe. Die Norm enthalte daher keine Begründung für eine Deliktshaftung. Zwar spreche der Wortlaut des 128 HGB für eine persönliche Haftung der BGB-Gesellschafter. Der Rechtsgrundsatz, dass niemand für ein fremdes Delikt hafte, gebiete es aber, dass durch teleologische Reduktion die Haftung für Delikte nach 128 HGB ausgenommen werde. 230 Nach dieser Ansicht haftet B nicht analog 128 HGB für die Verbindlichkeit der Gesellschaft aus 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 352 StGB. 2. Nach heute h.m. haften die Gesellschafter einer GbR auch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die durch eine unerlaubte Handlung eines Mitgesellschafters entstanden sind. 231 Es gäbe keinen überzeugenden Grund, die Haftung, anders als bei der OHG, auf rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten zu beschränken. Bei der OHG sei die Haftung der Gesellschaft auch für gesetzliche Verbindlichkeiten, insbesondere auch für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten ihrer Gesellschafter und die entsprechende Anwendbarkeit des 31 BGB allgemein anerkannt. Für die Ausdehnung der Haftung auf gesetzliche Verbindlichkeiten spreche insbesondere der Gedanke des Gläubigerschutzes. Anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründung könnten sich Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldner nicht aussuchen. Dann müsse erst recht das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfügung stehen. Zudem sei die persönliche Haftung dem einzelnen Gesellschafter auch zuzumuten, weil er in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmitglieder entscheidenden Einfluss habe. 232 Nach dieser Ansicht haftet B analog 128 HGB auch mit seinem Privatvermögen für die Verbindlichkeit der GbR. 145 146 3. K. Schmidt bejaht die uneingeschränkte Haftung analog 128 HGB bei sogenannten unternehmenstragenden Gesellschaften (Mitunternehmer-BGB-Gesellschaften). 233 Da vorliegend eine Anwaltssozietät besteht, ist auch nach dieser Ansicht eine Haftung analog 128 HGB gegeben. III. Nach der Theorie der Doppelverpflichtung haftet B nicht für die unerlaubte Handlung des A. Eine Zurechnung aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses im Sinne 147 229 Altmeppen NJW 2003, 1553, 1557; Schäfer ZIP 2003, 1225, 1227 ff.; differenzierend: Klerx NJW 2004, 1907 f. 230 Altmeppen NJW 2003, 1553, 1557; Ensthaler 128 Rdnr. 5. 231 BGH, Urt. v. 24.02.2003 II ZR 385/99, NJW 2003, 1445; Gesmann-Nuissl WM 2001, 973, 978; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359; Habersack BB 2001, 477, 478; Ulmer ZIP 2001, 585, 597; Hadding ZGR 2001, 712, 725; Ulmer ZIP 2003, 1113, 1115; Flume DB 2003, 1775. 232 Ulmer ZIP 2003, 1113, 1114. 233 K. Schmidt 58 V 2. 65
2. Teil BGB-Gesellschaft, OHG und KG des 425 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, da es sich bei (gesetzlichen) Ansprüchen nach den 823 ff. BGB nicht um vertragliche Schuldverhältnisse handelt. Aus dem gleichen Grund scheidet auch 278 BGB als Zurechnungsnorm aus. Eine Haftung nach 831 BGB besteht nicht, da die Gesellschafter untereinander keine Verrichtungsgehilfen sind. Analog 31 BGB kann lediglich eine Haftung der Gesellschaft, nicht aber eine Haftung der einzelnen Gesellschafter begründet werden. 234 148 VI. Stellungnahme: Die Auffassung, wonach Gesellschafter nicht für deliktisches Verhalten der übrigen Mitgesellschafter haften, ist abzulehnen. Hierfür spricht insbesondere die Klarheit und Stimmigkeit des Haftungssystems bei der GbR im Vergleich mit der OHG. Denn eine GbR wird von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert ( 105 Abs. 1, 1 HGB). Da sich dieser Übergang oft gleitend vollzieht und die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen nur durch eine wertende Betrachtung festzustellen ist, lässt sich der Zeitpunkt, ab dem es sich nicht mehr um eine GbR, sondern um eine OHG handelt, selten exakt bestimmen. Da sich zudem die Umwandlung auch in umgekehrter Richtung vollziehen kann, wäre es mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit für die Gläubiger unvereinbar, OHG und GbR unterschiedlich zu beurteilen. 235 Aus demselben Grund ist auch die Doppelverpflichtungstheorie abzulehnen. Sie kann zudem ein widerspruchsfreies Haftungssystem der GbR auch im Vergleich zur OHG nicht begründen. Somit haftet B analog 128 HGB. M hat einen Anspruch analog 128 HGB i.v.m. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 352 StGB gegen B. 149 d) Nach der Akzessorietätstheorie haften die Gesellschafter analog 128 HGB auch für alle weiteren gesetzlichen Verpflichtungen der Gesellschaft, insbesondere für Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. 236 150 e) Nach der Akzessorietätstheorie besteht eine Haftung der Gesellschafter analog 128 HGB. Wie der Gesellschafter einer OHG haftet der Gesellschafter einer GbR grundsätzlich auf Erfüllung; d.h. er schuldet das Gleiche wie die Gesellschaft. Ausnahmsweise haftet der Gesellschafter auf das in Geld zu bemessende Interesse, wenn ihm die Erfüllung unmöglich oder unzumutbar ist. 151 f) Wenn man mit der Akzessorietätstheorie die Haftung des Gesellschafters auf eine analoge Anwendung des 128 HGB stützt, ist es nur konsequent, dem Gesellschafter analog 129 HGB auch die Einwendung zuzugestehen, die von der Gesellschaft erhoben 234 MünchKomm-BGB/Schäfer 714 Rdnr. 38. 235 BGH, Urt. v. 24.02.2003 II ZR 385/99, BGHZ 154, 88. 236 BGH, Urt. v. 24.02.2003 II ZR 385/99, BGHZ 154, 88; BGH, Urt. v. 17.05.2008 XI ZR 112/07, Rdnr. 10, BGHZ 177, 108. 66
Das Außenverhältnis, die Rechtsbeziehungen zu Dritten 2. Abschnitt werden können. 237 Daneben kann der Gesellschafter Einwendungen und Einreden aus seiner Rechtsbeziehung zum Gläubiger geltend machen. 3. Haftungsbeschränkungen bei geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung eines oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden. Um das Haftungsrisiko des einzelnen Gesellschafters bei einer GbR zu begrenzen, enthalten Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie der Rechtsform nach eine GbR sind, in der Regel eine Haftungsbeschränkung, wonach die Haftung auf das Fondsvermögen beschränkt ist oder wonach die Gesellschafter nur quotal oder nur mit ihrem Anteil am Fondsvermögen haften. 152 Nach der Rechtsprechung des BGH haften die Gesellschafter einer GbR im Regelfall für die Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Stand persönlich und der Höhe nach unbeschränkt. 238 Ein einseitiger Ausschluss oder eine Beschränkung dieser gesetzlichen Haftung durch eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag ist, auch wenn sie mit einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft verbunden ist, grundsätzlich unwirksam. Die persönlich unbeschränkte Haftung kann grundsätzlich nur durch individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. 239 Von diesem Grundsatz macht der BGH bei geschlossenen Immobilienfonds eine Ausnahme. Danach bedarf es bei geschlossenen Immobilienfonds zum Ausschluss der persönlichen Haftung keiner Individualvereinbarung mit dem Gläubiger, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Haftungsbeschränkung vorsieht und die Haftungsbeschränkung wirksam in den Vertrag mit dem Gläubiger einbezogen wird, wobei eine Einbeziehung als Allgemeine Geschäftsbedingung möglich ist. 240 4. Haftungsbeschränkung bei Bauherrengemeinschaften in der Rechtsform der GbR Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage errichten, haften für die Herstellungskosten nicht als Gesamtschuldner, sondern nur anteilig. Beispiel: 241 25 Bauherren gründen eine GbR, um eine Wohnungseigentumsanlage mit 25 Wohneinheiten zu errichten. Die R-GmbH baut in diese Anlage zwei Aufzüge ein. Den zugrunde liegenden Bauvertrag schloss sie mit der Firma M, einem Baubetreuungsunternehmen, das im Namen der Bauherrengemeinschaft 153 237 BGH, Urt. v. 03.04.2006 II ZR 40/05 Rdnr. 10; BGHZ 146, 341, 358. 238 BGH, Urt. v. 29.01.2001 II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358. 239 BGHZ 142, 315, 319; BGH, Urt. v. 24.11.2004 XII ZR 113/01, NJW-RR 2005, 400. 240 BGH, Urt. v. 21.01.2002 II ZR 2/00, BGHZ 150, 1; BGH, Urt. v. 08.02.2011 II ZR 243/09, Rdnr. 15, NJW 2011, 2045; jurispk/ Bergmann 714 Rdnr. 28. 241 BGH, Urt. v. 21.01.2002 II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. 67
2. Teil BGB-Gesellschaft, OHG und KG handelte. Nachdem die R-GmbH die Schlussrechnung erteilt hat, verlangt sie Zahlung der Gesamtrechnung von Bauherr A, der Eigentümer einer Wohnung ist. Die R-GmbH könnte einen Anspruch gegen A auf Zahlung der gesamten Werklohnforderung analog 128 HGB in Verbindung mit 631 Abs. 1 BGB haben. Die M hat im Namen der GbR einen Werkvertrag mit der R-GmbH geschlossen. Eine Verbindlichkeit der Bauherrengemeinschaft liegt vor, da die GbR zur Entrichtung des Werklohnes nach 631 Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Für diese Verbindlichkeit haftet der Gesellschafter analog 128 HGB grundsätzlich als Gesamtschuldner; d.h. der Gläubiger kann von dem einzelnen Gesellschafter Zahlung in voller Höhe verlangen. Nach der Rechtsprechung des BGH haften Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage errichten, für die Herstellungskosten nur anteilig, gleichviel, worauf sich die jeweiligen Werkleistungen beziehen, welchen Umfang sie haben und wie begütert der einzelne Wohnungseigentümer ist. 242 Bei Bauherrengemeinschaften ergebe sich aus der beiderseitigen Interessenlage, dem wirtschaftlichen und ideellen Zweck, dass die Wohnungseigentümer nur entsprechend ihrem Miteigentumsanteil haften. 243 Die R-GmbH hat daher gegen A nur einen Anspruch auf Zahlung der anteiligen Kosten. Beachte: Die Rechtsprechung des BGH gilt nicht für Verwaltungskosten. Für diese haften die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner. Verwaltungskosten sind z.b. Reparatur- und Instandhaltungskosten. 244 5. Haftungsbeschränkungen bei gemeinnützigem Zweck und bei Freiberufler-Sozietäten 154 In der Literatur werden für BGB-Gesellschaften mit gemeinnützigem Zweck sowie Sozietäten aus Freiberuflern Ausnahmen von der akzessorischen, persönlichen und unbeschränkten Haftung analog 128 HGB befürwortet. 245 Nach der Rechtsprechung haften jedenfalls die in einer Sozietät verbundenen Angehörigen freier Berufe uneingeschränkt analog 128 HGB. 246 242 BGH NJW 1997, 2101; BGH, Urt. v. 21.01.2002 II ZR 2/00, BGHZ 150, 1. 243 BGH, Urt. v. 21.01.2002 II ZR 2/00, BGHZ 150, 1; zustimmend auch Ulmer ZIP 2003, 1113, 1119; Kirberger EWiR 2002, 1097 ff.; differenzierend K. Schmidt 58 III 2 a; kritisch Hadding WuB II J 705 BGB 4.02. 244 BGH NJW 1997, 2101, 2102. 245 Ulmer ZIP 2003, 1113, 1118; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Sieg WM 2002, 1432 ff.; Caspar JZ 2002, 1112, 1114; Hadding WuB II J, 705 BGB 4.02. 246 BGH, Urt. v. 07.04.2003 II ZR 46/02, BGHZ 154, 370. 68
Zusammenfassende Übersicht 2. Abschnitt Haftung in der BGB-Gesellschaft Haftung der Gesellschaft Nach der h.m. haftet die GbR selbst, soweit sie durch die Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen. Werden vertragliche Pflichten der Gesellschaft verletzt, so können Handlungen der GbR zugerechnet werden: bei verfassungsmäßig berufenen Vertretern analog 31 BGB bei sonstigen Personen nach 278 BGB Unerlaubte Handlungen nach 823 ff. BGB von verfassungsmäßig berufenen Vertretern können der Gesellschaft analog 31 BGB zugerechnet werden. Keine Zurechnung bei unerlaubten Handlungen sonstiger Personen; aber Haftung der GbR nach 831 BGB möglich. Verfassungsmäßig berufene Vertreter sind zunächst die geschäftsführungsbefugten und/oder vertretungsberechtigten Gesellschafter, darüber hinaus auch alle Personen, denen für die Gesellschaft wesensmäßige Funktionen zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind. Haftung der Gesellschafter Nach der herrschenden Akzessorietätstheorie haften Gesellschafter analog 128 HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft akzessorisch, persönlich und grundsätzlich unbeschränkt. Unerlaubte Handlungen verfassungsmäßig berufener Vertreter können der Gesellschaft analog 31 BGB zugerechnet werden (s.o.). Für Verbindlichkeiten hieraus haften die Gesellschafter nach h.m. analog 128 HGB. Grundsätzlich sind die Gesellschafter zur Erfüllung verpflichtet; ausnahmsweise haften sie auf das Wertinteresse, wenn ihnen die Erfüllung unmöglich oder unzumutbar ist. Die Gesellschafter können Einwendungen analog 129 HGB geltend machen. Haftungsbeschränkungen können bei Gesellschaftern geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform der GbR oder bei Bauherrengemeinschaften eingreifen. Diskutiert werden Haftungsbeschränkungen bei einer Freiberufler-GbR und einer GbR mit gemeinnützigem Zweck. 69
2. Teil BGB-Gesellschaft, OHG und KG dern unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird. Nunmehr kündigen sieben Gesellschafter, darunter die Altgesellschafter C, P und S. Die Vereinbarung, dass bei Kündigung eines Gesellschafters die Gesellschaft fortgesetzt wird, ist eine allgemeine Fortsetzungsklausel, die auch dann eingreift, wenn mehrere Gesellschafter oder Altgesellschafter kündigen. 381 Eine Fortsetzungsklausel ist auch anzuwenden, wenn die Mehrheit der Gesellschafter kündigt. 382 Die Gesellschaft wird daher mit den verbleibenden drei Gesellschaftern fortgesetzt. Die ausscheidenden sieben Gesellschafter erhalten eine Abfindung. 2. Der Ausschluss eines Gesellschafters 248 a) Gemäß 737 BGB kann der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, wenn ein wichtiger Grund i.s.d. 723 Abs. 1 S. 2 BGB in seiner Person vorliegt, der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel für den Fall der Kündigung enthält und die übrigen Gesellschafter durch einstimmigen Beschluss die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Bei entsprechender Vertragsbestimmung genügt auch eine Mehrheit, denn 737 S. 2 BGB ist abdingbar. 383 Vollzogen ist der Ausschluss erst mit Zugang einer entsprechenden Erklärung beim auszuschließenden Gesellschafter ( 737 S. 3 BGB). Es handelt sich insoweit um zwingendes Recht. 384 249 b) Bei den Personenhandelsgesellschaften OHG/KG können die übrigen Gesellschafter den Ausschluss ihres Mitgesellschafters bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in seiner Person gemäß 140 HGB auch ohne Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag durch gerichtliche Entscheidung betreiben. Es handelt sich um ein Gestaltungsurteil, das grundsätzlich des Antrages aller Gesellschafter bedarf ( 140 Abs. 1 S. 1 letzter Halbs. HGB). Mit Rechtskraft des zusprechenden Urteils scheidet der beklagte Gesellschafter automatisch aus der fortbestehenden Gesellschaft aus, einer Vollstreckungshandlung bedarf es nicht. Da 140 HGB nachgiebiges Recht enthält, sind modifizierende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag in den Grenzen von 138 Abs. 1 BGB zulässig: Der Ausschlussanspruch kann abgeschafft, eingeschränkt, erschwert oder auch erleichtert werden. Möglich sind insbesondere erweiternde bzw. einschränkende Vereinbarungen über den wichtigen Grund. 385 250 c) Ob ein die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund berechtigender Umstand in der Person eines Gesellschafters immer auch dessen Ausschluss rechtfertigt, ist ebenso umstritten wie die Frage, inwieweit dabei eine Zustimmungspflicht der übrigen Gesellschafter besteht. 381 BGH, Urt. v. 07.04.2008 II ZR 3/06, Rdnr. 9 ff., NJW 2008, 1943. 382 BGH. Urt. v. 07.04.2008 II ZR 181/04, Rdnr. 13, NJW 2008, 2987. 383 Staudinger/Habermeier 737 Rdnr. 6; MünchKomm-BGB/Schäfer 737 Rdnr. 13, 16. 384 BGHZ 31, 295; a.a. MünchKomm-BGB/Schäfer 737 Rdnr. 14. 385 BGH NJW-RR 1997, 925; MünchKomm-HGB/K. Schmidt 140 Rdnr. 94 f. 122
Die Veränderungen im Personenbestand der Gesellschaft 4. Abschnitt Fall 20: Ausschluss oder Auflösung? A, B und C sind Gesellschafter der A-OHG, die eine Reparaturwerkstatt betreibt. B hat bereits wiederholt seine Geschäftsführungsbefugnis überschritten. Als bekannt wird, dass er auch umfangreiche Unterschlagungen zum Nachteil der Gesellschaft begangen hat, möchte sich A von B trennen. C will jedoch, dass B weiterhin in der Gesellschaft bleibt. Nach seiner Auffassung reicht es aus, dass man B die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzieht. Welche Möglichkeiten bestehen für A, sich von B zu trennen? A. A kann die Kündigung erklären. 251 I. Nach 132 HGB kann A mangels einer entgegenstehenden Regelung im Gesellschaftsvertrag die ordentliche Kündigung zum Schluss des Geschäftsjahres aussprechen; er hat eine Kündigungsfrist von mindestens sechs Monaten einzuhalten. II. Eine außerordentliche Kündigung der Gesellschaft wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes kann zwar im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, doch ergibt sich aus dem Sachverhalt eine derartige Vereinbarung nicht. Gemäß 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB führt die Kündigung zum Ausscheiden des Kündigenden. A kann sich somit dadurch von B trennen, dass er selbst aus der Gesellschaft ausscheidet. Diese Möglichkeit entspricht aber nicht dem Interesse des A. A wird vorrangig daran interessiert sein, entweder die Gesellschaft ganz aufzulösen oder den B auszuschließen. B. Die Trennung von B durch Auflösung und Liquidation der Gesellschaft 252 Gemäß 133 HGB kann A die Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung herbeiführen, wenn in der Person des B ein wichtiger Grund vorliegt. Das Recht, die Auflösungsklage zu erheben, kann durch vertragliche Vereinbarung grundsätzlich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden ( 133 Abs. 3 HGB). Wirksam ist allerdings die Ersetzung des Auflösungsrechts durch ein Kündigungsrecht des Gesellschafters, sofern eine ausreichende Abfindung gewährleistet ist. 386 I. Die Auflösungsklage nach 133 HGB ist begründet, wenn es dem klagenden Gesellschafter unter Abwägung aller Umstände nicht zumutbar ist, die Gesellschaft bis zum nächstzulässigen ordentlichen Kündigungstermin fortzusetzen 387 und die durch den anderen Gesellschafter verursachte Störung des Gesellschaftsverhältnisses so schwerwiegend ist, dass die eingetretene Störung durch weniger einschneidende Maßnahmen nicht beseitigt werden kann. Da das Gericht bei seiner Entscheidung insbesondere auch das Interesse des/der beklagten Gesellschafter(s) an der Erhaltung des Gesellschaftsverhältnisses zu berücksichtigen hat, kann die Auflösung der Gesellschaft immer nur das äußerste Mittel sein. 388 386 BGHZ 31, 295, 300; MünchKomm-HGB/K. Schmidt 133 Rdnr. 70; Baumbach/Hopt 133 Rdnr. 19. 387 BGH NJW 1996, 2573; 1998, 146; 1999, 2820. 388 MünchKomm-HGB/K. Schmidt. 133 Rdnr. 13. 123