Anforderungen an eine gesetzliche Umsetzung der Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung (43/2000/EG und 78/2000/EG)

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1 DGB Bundesvorstand Anforderungen an eine gesetzliche Umsetzung der Richtlinien zum Schutz vor Diskriminierung (43/2000/EG und 78/2000/EG) A. Grundsätzliche Forderungen 1. Einheitliche Umsetzung von Zivil- und Arbeitsrecht Eine Umsetzung der Richtlinien in innerstaatliches Recht muss dem umfassenden Geltungsbereich Rechnung tragen. Alle betroffenen Rechtsgebiete (Arbeit-, Zivil- und Sozialrecht) müssen erfasst werden. Eine Aufspaltung der Gesetzesvorhaben (in einen allgemeinen zivilrechtlichen und einen arbeitsrechtlichen Teil) wird dieser Zielsetzung nicht gerecht. Die gesetzliche Regelung hat grundsätzlich zwei Funktionen: zum einen den Einzelnen vor diskriminierenden Handlungen zu schützen, zum anderen ein Umdenken in der Bevölkerung zu bewirken, sodass in Zukunft Diskriminierung allgemein geächtet wird. Beide Ziele müssen in allen gesetzlichen Regelungen klar zum Ausdruck gebracht werden. Dies bedeutet, dass grundsätzlich alle Diskriminierungstatbestände als gleich schwerwiegend angesehen werden müssen. Es darf keine unterschiedliche Gewichtung diskriminierenden Verhaltens nach dem Gegenstand der Diskriminierung geben. Dies muss sich insbesondere bei den Ausnahmetatbeständen niederschlagen. Außerdem muss sichergestellt werden, dass es grundsätzlich keinen Bereich gibt, in dem diskriminierendes Verhalten akzeptabel wäre. Bereits bei Vertragsanbahnung muss deshalb diskriminierungsfreies Verhalten gefordert werden. Dies schreiben die Richtlinien vor. Eine gesetzliche Regelung darf nicht nur Diskriminierungen verbieten und Möglichkeiten zum rechtlichen Vorgehen gegen Ungleichbehandlung anbieten. Sie muss positiv den Grundsatz der Gleichbehandlung und dessen Förderung festschreiben. Bei der Umsetzung der beiden EU-Richtlinien darf es auch keine Aufspaltung hinsichtlich der Diskriminierungsgründe geben. Die Richtlinie 43/2000 bezieht sich auf Diskriminierungen wegen der ethnischen Herkunft und der Rasse ; Zweck der Richtlinie 78/2000 ist die Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. In der gesetzlichen Regelung müssen alle in Art. 13 des EU-Vertrages genannten Gründe in die Begriffsdefinition aufgenommen werden. D.h. Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung müssen verboten werden. 2. Vermeidung des Begriffs Rasse Der Begriff Rasse sollte, weil insbesondere in Deutschland belastet, vermieden werden. Zumindest sollte zum Ausdruck gebracht werden, dass dieser Begriff als künstlich angesehen wird, etwa dadurch, dass von zugewiesener Rasse gesprochen wird. Besser geeignet erscheint jedoch die Nutzung der Formulierung Abstammung und Hautfarbe, wie es das Betriebsverfassungsgesetz verwendet, ergänzt um den Zusatz anderer zugewiesener ethnischer Merkmale. Es muss in jedem fall deutlich gemacht werden, dass es sich nicht um tatsächliche Merkmale handelt. 3. Keine Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit Der Schutz vor Diskriminierung ist grundsätzlich unabhängig von der Staatsangehörigkeit zu gewähren. Von einer wortgleichen Übernahme der Formulierungen in Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/78 und 2000/43 ist abzusehen, da sie Interpretationsspielräume zulassen. Notwendig ist eine eindeutige und abschließende Aufzählung der Sachverhalte für eine

2 gerechtfertigte Ungleichbehandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich nur auf die Bestimmungen der Einreise und den Aufenthaltsstatus beziehen dürfen. Zum Personenkreis gehören auch Beamte und juristische Personen, sofern deren Mitglieder einer zugewiesenen Rasse oder ethnischen Herkunft angehören. 4. Notwendigkeit von Begriffsdefinitionen Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung müssen ausdrücklich so definiert werden, dass sie verständlich sind und die Mindestanforderungen der Richtlinie nicht unterschritten werden. Vor allem die Definition der mittelbaren Diskriminierung sollte Regelbeispiele als leicht verständliche Definitionen aufnehmen, damit deutlich wird, dass mittelbare Diskriminierung wegen zugewiesener Rasse auch ohne Statistiken festgestellt werden kann. Außerdem muss Belästigung, insbesondere sexuelle Belästigung definiert und als eigener Diskriminierungstatbestand bezeichnet werden. 5. Weiter Geltungsbereich Im Hinblick auf den Geltungsbereich ist ausdrücklich zu regeln, dass alle Bereiche der Teilhabe am öffentlichen und privaten Geschäftsverkehr, einschließlich Bildung Allgemein- und Berufsbildung, Fort- und Weiterbildung), Beschäftigung Sport und Freizeit, Sozialschutz und Versorgung, diskriminierungsfrei gestaltet werden müssen. Auch der Zugang zu vereinen und die teilhabe an öffentlichen und privaten Dienstleistungen sowie an Organisationen und Vereinen muss sichergestellt sein. Auf eine abschließende Aufzählung sollte verzichtet werden. 6. Ausnahmen vom Antidiskriminierungsgrundsatz Eine generelle Herausnahme bestimmter Tatbestände ist dem Ziel der gesetzlichen Regelung nicht dienlich. Soweit die Richtlinien für die Umsetzung gewisse Ausnahmen vom allgemeinen Diskriminierungsverbot zulassen, sollte deshalb davon grundsätzlich kein Gebrauch gemacht werden. Es muss für alle Formen der Diskriminierung sichergestellt sein, dass es grundsätzlich eine Rechtfertigung nicht gibt. Vor allem darf es keinen sachlichen Grund für ein diskriminierendes Verhalten geben. Damit wären Begründungsmöglichkeiten eröffnet, die das Verbot völlig entwerten würden. Eine Regelung, die Ungleichbehandlungen und diskriminierendes Verhalten zulässt, wenn ein bestimmtes Merkmal zwingende Voraussetzung für die Vertragsgestaltung sein soll, ist abzulehnen. Eine solche Möglichkeit ließe zu viel Raum für die Rechtfertigung diskriminierenden Verhaltens, insbesondere im beruflichen Bereich. Die Regelung, die bereits für den Bereich der Geschlechterdiskriminierung abgelehnt worden ist, sollte nicht auch hier Eingang finden. Es sollte vielmehr darauf abgestellt werden, dass bestimmte persönliche Fähigkeiten oder Kenntnisse Voraussetzung für einen Vertragsschluss sein können, nicht aber Geschlecht, ethnische Herkunft, Alter oder ein anderes Merkmal. Mit dieser Definition wäre sichergestellt, dass es keine objektiven Kriterien gibt, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen, sondern dass es auf die jeweiligen konkreten subjektiven Eigenschaften ankommt. Lässt sich daraus die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen, ist ein untersagtes diskriminierendes Verhalten gegeben. Um die aktive Förderung der Gleichbehandlung von Personen zu ermöglichen, müssen alle Verantwortlichen im Sinne einer generellen Verpflichtung ihr Verhalten so konzipieren, dass Diskriminierung ausgeschlossen ist. Zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung gehören auch Maßnahmen zur gezielten Berücksichtigung von Personen, die bisher aufgrund einer zugeschriebenen Gruppenzugehörigkeit diskriminiert wurden, so zum Beispiel bestimmte Angebote für bestimmte Gruppen oder Maßnahmen, die bestimmte Gruppen schützen (Frauenhäu- 2

3 ser). Es ist gesetzlich klarzustellen, dass solche Maßnahmen nicht als Diskriminierung einzustufen sind. 7. Beweislast Die Beweislastumkehr muss in jedem Fall gesetzlich geregelt werden. Die vorhandenen allgemeinen Vorschriften enthalten Lücken und setzen die Richtlinie nicht vollständig um. Bloße Beweiserleichterung ist zu schwach. Das Gesetz muss eindeutig die wie auch die Richtlinie es ausdrückt Beweislastumkehr zu Gunsten desjenigen, der diskriminiert worden ist, vorsehen und zwar nicht so schwach wie in 611a BGB, denn eine günstigere Regelung ist ausdrücklich zugelassen. Die Beweislastumkehr muss auch beim Amtsermittlungsprinzip gelten. 8. Rechtfolgen Als Rechtsfolge aus der diskriminierenden Handlung genügt der bloße Anspruch auf Abwehr oder Unterlassung nicht. Ebenso wenig reicht ein Schadenersatzanspruch allein aus. Dort, wo es um diskriminierende Handlungen bei Begründung, Beendigung oder Ausgestaltung von Vertragsverhältnissen geht, muss auch ein positiver Anspruch auf Ausgestaltung oder Begründung dieses Vertragsverhältnisses gegeben sein. Die Erfahrungen, die in bezug auf den Schadenersatzanspruch bei Geschlechterdiskriminierung gemacht worden sind, zeigen, dass diese Ansprüche nicht genügen können. So ist demjenigen, der wegen seiner Hautfarbe eine Wohnung nicht bekommen hat, mit einem Schadenersatzanspruch nur unzureichend gedient. Hier müsste ein Verschaffungsanspruch gegen den sich diskriminierend verhaltenden Vermieter gegeben sein. Nur dort, wo die Benachteiligung tatsächlich einen finanziellen Schaden unmittelbar verursacht hat etwa bei Forderung eines höheren Kaufpreises oder höherer Versicherungsbeiträge bei der Zugehörigkeit zu einer bestimmten ethnischen Gruppe scheint ein Schadenersatzanspruch das angemessene Mittel gegen das diskriminierende Verhalten. Gleichzeitig muss ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens gegeben sein. Dabei ist darauf zu achten, dass der Schadenersatz ein bestimmtes Gewicht hat und alle Tatbestände, auch den der Belästigung, abdeckt. Die Richtlinie fordert Sanktionen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen. Dies muss die Richtschnur sein. 9. Verbandsklagerecht Das Verbandsklagerecht ist eine wesentliche Voraussetzung für das Erreichen der gesetzten Ziele. Dieses Recht muss gerade auch den Gewerkschaften übertragen werden. Aufgrund der Tatsache, dass Gewerkschaften eine Vielzahl von Mitgliedern haben, die oft nur hier eine adäquate Interessenvertretung finden, zeigt sich, dass die Gewerkschaften die unmittelbaren Ansprechpartner sind. Darüber hinaus gehört es zu den gesellschaftspolitischen Aufgaben der Gewerkschaften, Diskriminierung und Benachteiligungen nicht nur im Arbeitsleben abzubauen. Die Verbandsklage sollte auch unabhängig von einer Einwilligung oder ausdrücklichen Beauftragung des Betroffenen möglich sein, sofern es um strukturelle Benachteiligungen der Gruppe geht, die damit abgewehrt bzw. verändert werden soll. Ein obligatorische Schlichtungsversuch scheint wenig zielführend. Dass diskriminierendes Verhalten falsch ist, dürfte jedem bekannt sein. Eine Bewusstseinsänderung ist nur durch wirkungsvolle Maßnahmen, insbesondere mit finanziellen Auswirkungen zu erreichen. Schlichtungsverfahren bergen die Gefahr, dass sie lediglich benutzt werden, um eine endgültige Entscheidung hinauszuzögern. Dies kann jedoch nicht im Sinne derjenigen sein, die Diskriminierung beenden wollen. Im übrigen ist sowohl im Prozess vor dem 3

4 Zivilgericht als auch im Prozess vor dem Arbeitgericht ein Gütetermin zwingend vorgeschrieben. Aufgabe der Richter ist es, in jedem Stadium des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Deshalb ist von dem obligatorischen Schlichtungsversuch außerhalb des gerichtlichen Verfahrens abzusehen. 10. Beratungs- und Unterstützungsstruktur Zur Unterstützung und Beratung der von Diskriminierung Betroffenen ist der Aufbau von neuen sowie die Unterstützung und Vernetzung bisher vorhandener Strukturen erforderlich: a) Die nach Art. 13 der RL 2000/43 vorgesehene Stelle sollte nicht nur Diskriminierungen aufgrund der ethnischen Herkunft aufgreifen; sie sollte vielmehr einen horizontalen Ansatz verfolgen. Zu den Aufgaben gehören neben den in Art. 13 beschriebenen Aufgaben die Entwicklung von Empfehlungen zur Förderung der Gleichbehandlung, die Unterstützung von Betroffenen und ihrer Verbände, u.a. durch gutachterliche Tätigkeit und die Förderung der Vernetzung der Arbeit von Organisationen, Verbänden und Antidiskriminierungsbüros. Die Unabhängigkeit und die Aufgaben und Funktionen müssen gesetzlich festgeschrieben werden. b) Zur Unterstützung der Betroffenen sind die bisherigen Strukturen von Antidiskriminierungsbüros und Stellen auszubauen und finanziell zu fördern. c) Zur Unterstützung von Betroffenen, insbesondere bei Diskriminierungen beim Zugang zu Waren und Dienstleistungen, aber auch zur Entwicklung präventiver Maßnahmen sind die vorhandenen Strukturen auszubauen und zu erweitern. Alle öffentlichen und privaten Einrichtungen sollten verpflichtet werden, Gleichbehandlungsstellen oder beauftragte einzurichten 1. d) Die in Art. 13 der RL 2000/78 und Art. 11 der RL 2000/43 vorgesehenen Maßnahmen zum Sozialen Dialog sollten weiter entwickelt werden. Betriebliche und tarifliche Vereinbarungen zur Umsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sollten gefördert werden. Sie müssen über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinaus gehen und dürfen die Möglichkeiten zur Klage nicht einschränken. 1 Anmerkung: Die Forderung nach Einrichtung von Gleichbehandlungsbeauftragten findet sich sowohl in der Stellungnahme des DGB zu den Richtlinienvorschlägen als auch in der Stellungnahme zum Zivilrechtlichen Antidiskriminierungsgesetz. 4

5 11. Viktimisierung Schutz vor Viktimisierung bedeutet, dass derjenige, der sich auf die gesetzlichen Vorschriften zum Schutz vor Diskriminierung beruft, keine Repressalien wegen der Wahrnehmung dieser Rechte erleiden darf. Der Schutz vor Viktimisierung bei Geltendmachung von Rechten muss stärker als bereits in 612a BGB geregelt werden. Die Viktimisierung ist keineswegs nur in Dauerschuldverhältnissen gegeben, sondern ist eine Gefahr in allen Bereichen, in denen der von Diskriminierung Betroffene auf neue vertragliche Beziehungen mit dem Diskriminierenden angewiesen ist, z.b. Kaufhäuser, Restaurants und Kultureinrichtungen. Zu einem wirksamen Schutz vor Viktimisierung gehört auch eine entsprechende Regelung für mögliche Zeugen. 12. Normenbereinigungsverfahren Wie in den Richtlinien gefordert ist im Zusammenhang mit dem Gesetzgebungsverfahren zur Umsetzung ein Normenbereinigungsverfahren durchzuführen, das sicherstellt, das bereits vorhandene gesetzliche Regelungen keine diskriminierende Anwendung ermöglichen. 13. Positive Maßnahmen Bei der Umsetzung der Richtlinien sind alle Maßnahmen zu prüfen und ggf. zu ergreifen, die Benachteiligungen verhindern oder ausgleichen. B. Besondere Anforderungen für die einzelnen Diskriminierungsmerkmale Da es sowohl in den Richtlinien, als auch in bereits vorhandenen innerstaatlichen Gesetzen unterschiedliche Regelungen in Bezug auf die verschiedenen Diskriminierungstatbestände bereits gibt, besteht zusätzlich zu den allgemeinen Anforderungen besonderer Regelungsbedarf. 1. Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft, der Religion und anderer zugeschriebener ethnischer Merkmale a) Die RL 2000/78 und die RL 2000/78 nutzen hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs die klassischen Formulierungen des Völkerrechts. Die Formulierung eines Verbots von Diskriminierung aus Gründen der Rasse impliziert das Vorhandensein von menschlichen Rassen, auch wenn zumindest in der Erwägung Nr. 6 der RL 2000/43 Theorien, mit denen versucht wird, die Existenz verschiedener menschlicher Rassen zu belegen, zurückgewiesen werden. Da der Begriff Rasse außerdem in Deutschland historisch und aktuell belastet ist, sollte insgesamt auf eine Verwendung in einem Antidiskriminierungsgesetz verzichtet werden. Zielführender ist die Verwendung der Begrifflichkeit aus dem Betriebsverfassungsgesetz, dass in 75 Abs. 1 die unterschiedliche Behandlung wegen ihrer Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft... verbietet, auch wenn auch hier von der Möglichkeit einer tatsächlichen Unterscheidung ausgegangen wird. Da Diskriminierungen sich vielfach nicht auf tatsächliche Unterschiede sondern auf zugeschriebene oder zugewiesene Merkmale beziehen, muss auch dies in der Gesetzesformulierung berücksichtigt werden. Es kann nicht darum gehen, dass der von Diskriminierung Betroffene zunächst nachweisen muss, dass ei- 5

6 nes der aufgezählten Merkmale tatsächlich auf ihn zutrifft. Daher muss klar gestellt werden, dass auch eine Ungleichbehandlung wegen zugewiesener Merkmale verboten ist. b) Die Richtlinie 43/2000 bezieht das Verbot von Ungleichbehandlungen wegen der Religion nicht mit ein, wohl aber der Art. 13 des EG-Vertrages und die Richtlinie 78/2000 im Hinblick auf den Zugang zu Beschäftigung. Auch der Gleichheitssatz des Art. 3 des Grundgesetzes und auch das Arbeitsrecht sieht ein Benachteiligungsverbot 2 wegen des Glaubens vor. Von daher muss das Antidiskriminierungsgesetz auch ein Verbot der Ungleichbehandlung wegen der Religion beinhalten. c) Im Zusammenhang mit vorhandener Fremdenfeindlichkeit muss auch die Belästigung und Beleidigung als Diskriminierung definiert werden 3. Hier muss der Wortlaut der Richtlinie 2000/43 ebenfalls übernommen werden, da ansonsten ein Widerspruch zur Rechtslage im Arbeitsrecht entstehen kann. d) Im Antidiskriminierungsgesetz muss sichergestellt werden, dass sich das Verbot von Diskriminierungen nicht nur deutsche Staatsangehörige und EU-Bürger Anwendung findet sondern der Gleichbehandlungsgrundsatz unabhängig von Staatsangehörigkeit gilt. Die gesetzliche Formulierung muss auch deshalb eindeutig sein, da in der Erwägung Nr. 13 der RL 2000/43 keine Verpflichtung zur Anwendung des Diskriminierungsverbotes vorsieht. Gleichzeitig muss ausgeschlossen werden, dass eine Diskriminierung aufgrund der ethnischen Herkunft mit dem Hilfsargument der Staatsangehörigkeit legitimiert werden kann. Eine Ungleichbehandlung wegen der Staatsangehörigkeit beim Zugang zu Waren und Dienstleistungen sowie der Beschäftigung 4 oder staatlichen Leistungen, wie dem Erziehungsgeld 5 widerspricht dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes. Daher ist eine wortgleiche Übernahme der Formulierung aus Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43 abzulehnen, da hierdurch eine Aufweichung der bisherigen Rechtslage zu befürchten ist. Notwendig ist eine möglichst eingeschränkte Ausnahmeregelung, die sich lediglich auf die Vorschriften zur Einreise und die Rechtsstellung beziehen kann. e) Entsprechend der Richtlinie 2000/43, Art. 13 sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, durch Einrichtung oder Bezeichnung einer oder mehrerer Stellen die Gleichbehandlung zu fördern. Da häufig mehrer zugeschriebene Merkmale als Gründe für Ungleichbehandlungen ausschlaggebend sind, ist eine Reduzierung der Tätigkeit auf Diskriminierungen wegen der ethnischen Herkunft nicht sinnvoll. Die Stelle/n sollte daher einen horizontalen Ansatz verfolgen. Die Stelle/n hat/haben die Aufgabe, unabhängig von der Einflussnahme staatlicher Stellen, Betroffene zu unterstützen und Untersuchungen durchzuführen sowie Berichte 2 Das BAG hat in seinem Urteil vom 10. Oktober 2002 (2 AZR 472/01) entschieden, dass die Kündigung einer kopftuchtragenden Muslimin nicht rechtmäßig ist. 3 Das BAG hat am entgegen dem Urteil des LAG Berlin entschieden, dass bei besonders schweren Pflichtverletzungen ein Ausbildungsverhältnis auch ohne vorhergehende Abmahnung außerordentlich gekündigt werden kann. Bei dem Fall ging es um einen Auszubildenden, der an die Werkbank eines türkischen Mitauszubildenden ein Schild mit der Aufschrift Arbeit macht frei Türkei schönes Land geschraubt hatte. 4 Das Landgericht Frankfurt hat die Kündigung eines britischen Staatsbürgers indischer Herkunft als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft einer türkischen Bank für nichtig erklärt, weil sie ausschließlich auf einen sittenwidrigen Grund gestützt ist, auf die ethnische Herkunft des Klägers. (Landgericht Frankfurt, vom ; Aktenzeichen 3-13 O 78/00) 5 Das Verwaltungsgericht Karlsruhe hat der Klage einer Mutter türkischer Staatsangehörigkeit statt gegeben, die gegen die Nichtgewährung des Landeserziehungsgeld Baden-Württemberg geklagt hatte. Es verweist im Urteil auf den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. (Verwaltungsgericht Karlsruhe vom ; Aktenzeichen 14 K 1335/99) 6

7 zu erstellen und Empfehlungen abgeben. Im Unterschied z.b. zu den Niederlanden e- xistiert in Deutschland keine Einrichtung, die diese Aufgaben auf unabhängige Weise erledigen könnte. Eine Übertragung der Aufgaben auf bestehende Strukturen, wie den Ausländerbeauftragten des Bundes, der Länder und der Kommunen kommt wegen deren Abhängigkeit nicht in Betracht. Im Antidiskriminierungsgesetz sind daher die Einrichtung, die Aufgaben und Funktionen sowie die Ausstattung als Pflichtaufgabe des Bundes festzuschreiben. f) Sowohl in der RL 2000/43 als auch in der RL 2000/78 verpflichten sich die Mitgliedsstaaten den Dialog mit den Nichtregierungsorganisationen zu fördern. Eine wichtige Rolle spielen dabei Betroffenen- und Selbsthilfeorganisationen. Bislang beschränkt sich der Dialog mit Nichtregierungsorganisationen z.b. im Bereich der Bekämpfung von Rassismus und ethnischer Diskriminierung auf freiwillige Maßnahmen, wie z.b. die Einrichtung des Forums gegen Rassismus beim BMI, ohne dass die Aufgaben und die Zusammensetzung klar geregelt sind. Um eine Einbeziehung unabhängig von tagespolitischen Entscheidungen zu gewährleisten, ist eine rechtliche Festschreibung der Dialogstrukturen und eine Förderung der Betroffenenorganisationen erforderlich. 2. Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung Beim Verbot der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung sollte über eine Begriffsänderung nachgedacht werden. Der Begriff der Orientierung vermittelt den Eindruck einer Entscheidungsmöglichkeit. Dies ist jedoch bei sexueller Identität gerade nicht der Fall. Der weiter gefasste Begriff sexuelle Identität schafft außerdem die Möglichkeit, Intersexualität oder Transsexualität, die mit sexueller Orientierung im eigentlichen Sinne nichts zu tun haben, mit zu erfassen. Die Tatsache, dass etwa durch das Lebenspartnerschaftsgesetz eine Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen für Menschen nicht heterosexueller Orientierung erfolgt ist, darf nicht darüber hinwegtäuschen das es sich bei dem gesamten Bereich der sexuellen Identität um einen Bereich handelt, der mit sehr vielen Tabus belegt ist. Damit ist Diskriminierung zwangsläufig, denn allein schon die Tatsache eine bestimmte Orientierung oder Identität als eine besondere zu bezeichnen und sie deshalb zu verbergen stellt schon eine Diskriminierung dar. Diese gilt es abzubauen. 3. Diskriminierung aufgrund des Alters a. Aufgrund der Regelung der RL EG ist anders als in bereits bestehenden gesetzlichen Regelungen in Deutschland für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf die Verpflichtung gegeben, Altersdiskriminierung im Bereich des Arbeitsrechts gesetzlich zu regeln. Darüber hinaus sollte aber bereits wie unter A näher ausgeführt eine umfassende und für alle Diskriminierungstatbestände, also auch für die Diskriminierung aufgrund des Alters geltende Regelung des diskriminierungsfreien Zugangs zu Waren und Dienstleistungen angestrebt werden. Insbesondere etwa beim Zugang zu Versicherungs- und Mietverträgen scheint eine solche Regelung geboten. b. Bislang ist im deutschen Recht, trotz der Anknüpfung von einer ganzen Anzahl von Regelungen an das Differenzierungsmerkmal Alter, eine Überprüfung lediglich in Einzelfällen von Altersgrenzen erfolgt. Für die Umsetzung der Richtlinie wird es notwendig sein, einerseits vorhandene positive Regelungen zu erhalten (Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl, Verbot der Nachtarbeit für Jugendliche) und andererseits die bereits in der Richtlinie enthaltenen Einschränkungen durch die Rechtfertigungsgründe möglichst niedrig zu halten. Die legitimen Ziele in Art. 6 Abs. 1 Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung können missbräuchlich verwendet werden. Der Abbau des Kündigungsschutzes für ältere Arbeitnehmer durch die Erleichterung der Befristungen ab dem 58. Lebensjahr zeigen, dass mit den genannten legi- 7

8 timen Zielen eine erhebliche Einschränkung des Diskriminierungsverbots bewirkt werden kann. Es muss deshalb gefordert werden, dass das legitime Ziel mit der Maßnahme überhaupt zu verwirklichen ist. Wie bei anderen Diskriminierungstatbeständen auch, sind generelle Regelungen zur Verwirklichung der legitimen Ziele abzulehnen. So mag es u.u. notwendig sein, für eine ungelernte Hilfskraft andere Befristungsmöglichkeiten zuzulassen als für einen hoch qualifizierten Facharbeiter. Durch die gesetzliche Neuregelung muss im übrigen deutlich werden, dass eine bereits bestehende Praxis durchaus unter dem neuen Gesichtspunkt der Altersdiskriminierung überprüfbar sein wird. Nicht ohne Weiteres wird eine unternehmerische Entscheidung, die Altersstruktur des Unternehmens anzupassen, zukünftig eine Rechtfertigung für eine bestimmte Sozialauswahl sein. Durch die gesetzliche Formulierung muss deutlich werden, dass das Alter an sich kein Differenzierungsmerkmal ist, wenn nicht andere legitime, damit auch erreichbare Ziele verbunden sind. Dies könnte u.u. zur Folge haben, dass gesetzliche Regelungen, wie beispielsweise der Erwerb einer Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung erst ab dem 25. Lebensjahr, ebenso zur Disposition stehen könnten wie tarifliche Regelungen, die das automatische Ausscheiden aus dem Arbeitsleben an ein bestimmtes Lebensalter anknüpfen. 8