wronna+partner.gbr Newsletter 05/2009 I. Arbeitsrecht rechtsanwälte I steuerberater 1. Heimlich mitgehörte Telefongespräche im Gerichtsverfahren

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1 wronna+partner.gbr rechtsanwälte I steuerberater Newsletter 05/2009 I. Arbeitsrecht 1. Heimlich mitgehörte Telefongespräche im Gerichtsverfahren Immer wieder müssen sich Gerichte mit der Frage beschäftigen, unter welchen Umstän den von einer Partei benannte Zeugen, die ein Telefonat mitgehört haben sollen, überhaupt vernommen und in welchem Umfang solche Aussagen für die Ur teilsfin dung verwendet werden dürfen. Die denkbaren Fälle sind vielgestaltig. Es mag um den fernmündlich abgeschlossenen Kaufvertrag gehen, um eine am Telefon ausge spro che ne Drohung, ein lukratives Angebot und ähnliches mehr. Stets ist eine Partei in der Situation, einen bestimmten Inhalt des Telefonats beweisen zu müssen, kann dies aber wegen des Charakters des Telefonats als "4-Augen-Gespräch" aber nur dann, wenn es einen Dritten gibt, der das Telefonat mitgehört hat. Andererseits ist das Recht des anderen Gesprächsteilnehmers auf die Vertraulichkeit des Wortes zu schützen. Immerhin geht der andere Teilnehmer ja davon aus, ein vertrauliches Ge spräch ohne weitere Mithörer zu führen. In dem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall ging es um eine Kündigung in der Probezeit. Die Arbeitnehmerin war in den ersten sechs Monaten des Ar beits verhält nis ses erkrankt, auch zum Zeitpunkt der Kündigung war die Arbeitnehmerin arbeits un fä hig. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage und behauptete, die Kündigung sei sittenwidrig. Unmittelbar vor der Kündigung sei sie von der Perso nal di spo nen tin des Arbeitgebers angerufen worden. Die Personaldisponentin habe sie aufgefordert, trotz Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit zu kommen, ansonsten werde ihr Arbeitsverhältnis gekündigt. Zum Beweis für dieses Telefonat berief sich die Ar beit neh me rin auf eine Freundin, die das Telefonat zufällig ohne ihr Wissen mit gehört habe. Das BAG betont in seiner Entscheidung, dass derjenige, der eine andere Person zielge rich tet bei einem Telefongespräch mithören läßt ohne das dem anderen Gesprächs part ner vorher mitzuteilen, das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners

2 - 2 - ver letzt. Diese Persönlichkeitsrechtsverletzung hat ein Beweisverwertungsverbot zu Fol ge. Der heimlich Mithörende darf nicht als Zeuge vernommen werden. Anders ist das, wenn der Angerufene gar nichts dazu getan hat, dass ein Dritter den Inhalt des Te le fo nats mithören konnte. In einem solchen Fall besteht kein Be weis ver wer tungsver bot. Dann überwiegt das Interesse - auch der Allgemeinheit - an einer funk tio nieren den Rechtspflege und materiell richtigen Entscheidungen. (BAG, Urt. v. 23. April AZR 189/08 -) Die Entscheidung zeigt einerseits, dass das vertraulich gesprochene Wort nicht immer vertraulich bleibt. Andererseits gilt auch der Grundsatz, dass Beweismittel, die sich eine Partei auf unlauterem Weg verschafft, im Prozeß nicht verwendet werden dür fen. 2. Betriebsratsanhörung und Kündigung Nach 102 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist der Betriebsrat vor jeder Kün digung anzuhören. Das gilt auch für Kündigungen in der Probezeit. Dabei hat der Arbeit ge ber dem Betriebsrat alle diejenigen Informationen mitzuteilen, die für seine Ent schei dung über die Kündigung von Bedeutung waren. Diese Regel bezeichnet man als Grundsatz der subjektiven Determination. Der Arbeitgeber muss nur das mit tei len, was aus seiner Sicht für die Kündigung entscheidend war. Diese In for matio nen müssen dann allerdings detailliert und vollständig sein. Der Betriebsrat muss an hand der ihm überlassenen Informationen die Entscheidung des Arbeitgebers nach voll zie hen können. So muss der Arbeitgeber bei einer betriebsbedingten Kündigung dem Betriebsrat sämt li che Sozialdaten der betroffenen Arbeitnehmer mitteilen, damit der Be triebsrat die Sozialauswahl nachvollziehen kann. Bei einer krankheitsbedingten Kün digung müssen die Erkrankungszeiträume nach Datum und die darauf entfallenden Lohn fort zah lungs ko sten mitgeteilt werden kann, damit der Betriebsrat beurteilen kann, ob dauerhafte oder wiederholte Erkrankungen vorliegen, die zu Störungen im Be trieb führen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung muss dem Betriebsrat nicht nur die vorangegangene Abmahnung mitgeteilt werden, sondern auch eine even tu el le Stellungnahme des Arbeitnehmers dazu. Denn diese Stellungnahme ist in die Entscheidung des Arbeitgebers zur Kündigung eingeflossen, wenn auch nicht po si tiv. Umgekehrt schränkt der Grundsatz der subjektiven Determination die Pflichten des Ar beit ge bers aber auch ein. In den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses gibt es keinen Kündigungsschutz. Die Kündigung muss nicht im Sinne des Kün digungs schutz ge set zes sozial gerechtfertigt sein. Es genügt, dass der Arbeitgeber z. B.

3 - 3 - mit den Leistungen des Arbeitnehmers unzufrieden ist oder aufgrund subjektiver Erfah run gen zu dem Schluß kommt, der Arbeitnehmer passe nicht ins Team etc. Deshalb muß der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch nur diese Motive mitteilen. Der Umstand, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat nicht auch das Alter und die Un ter haltspflich ten des Mitarbeiters mitteilt, macht die Betriebsratsanhörung nicht fehlerhaft, wenn diese Daten für die Entscheidung des Arbeitgebers völlig irrelevant waren. (BAG, Urt. v. 23. April AZR 516/08 -) Die Entscheidung zeigt erneut, wie wichtig eine sorgfältige Anhörung des Be triebsrats vor einer Kündigung und wie fehleranfällig die Anhörung ist. Auf Ar beit ge bersei te ist zu bedenken, dass sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozeß nur auf die je ni gen Tatsachen berufen darf, die er zuvor dem Betriebsrat mitgeteilt hat. Es gilt: Über die Wirksamkeit von Kündigungen wird vorprozessual entschieden. II. Baurecht Verjährung von Mängelansprüchen bei arglistiger Täuschung und Or ga ni sa ti ons verschul den des Auftragnehmers 1. Einführung In der Praxis finden sich häufig Fälle, bei denen nach Ablauf der Verjährungsfrist der Män gel an sprü che (früher Gewährleistungsfrist) Mängel an der Leistung des Auf tragneh mers festgestellt werden. Auftraggeber vertreten oftmals die Auffassung, da es sich um einen "verdeckten" Mangel handele, wäre keine Verjährung eingetreten, viel mehr gelte in Fällen eines "verdeckten" Mangels eine dreißigjährige Ver jährungs frist. Diese nicht nur bei Verbrauchern anzutreffende Rechtsauffassung ist unzutreffend. Le dig lich in Ausnahmefällen, nämlich bei arglistigem Verschweigen des Mangels durch den Auftragnehmer oder bei sogenanntem Organisationsverschulden des Auftrag neh mers kommt über die vertraglich vereinbarte oder gesetzliche Ver jäh rungsfrist der Mängelansprüche gem. 634 a BGB eine Haftung des Auftragnehmers in Be tracht. 2. Arglistige Täuschung a.) Definition Eine arglistige Täuschung liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer das Vor han densein von geschuldeten Eigenschaften des Bauwerks oder die Mangelfreiheit bei Abnah me behauptete oder aber einen Mangel bei Abnahme verschweigt. Vor aus set-

4 - 4 - zung ist in allen drei Fallkonstellationen, dass der Auftragnehmer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Ob eine arglistige Täu schung vorliegt, ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalles. b.) Beweislast Die Schwierigkeit für den Auftraggeber besteht darin, daß er im Rahmen eines Rechts streits die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung darlegen und bewei sen muß, was ihm häufig nicht gelingen wird. Insbesondere gibt es keinen Anscheins be weis dahingehend, daß ein Mangel, da er bislang nicht festgestellt und mit hin "verdeckt" war, arglistig verschwiegen wurde. Unabhängig davon, daß ein arglistige Täuschung durch den Auftragnehmer ohnehin eher der Ausnahmefall sein dürfte, haben Fälle der arglistigen Täuschung aufgrund des Darlegungs- und Beweislastproblem in der Praxis eher untergeordnete Be deutung. 3. Organisationsverschulden a.) Definition Da in den Fällen, in denen sich der Auftragnehmer bei der Herstellung des Bauwerks Drit ter bedient, für den Auftragnehmer die Möglichkeit besteht, sich bewußt un wissend zu halten, insbesondere dann, wenn er die die Herstellung durch den aus führen den Dritten nicht überwacht, hat der Bundesgerichtshof die Figur des Or ga ni sa tions ver schul dens entwickelt. Danach muß der Auftragnehmer die organisatorischen Vor aus set zun gen dafür schaffen, daß sachgerecht überprüft werden kann, ob das Bau werk bei Ablieferung mangelfrei ist. Der Auftragnehmer muß daher das Bauwerk bereits im Rahmen der Herstellung selbst oder durch seine Erfüllungsgehilfen an ge mes sen überwachen und das Werk vor Abnahme überprüfen. b.) Darlegungs- und Beweislast Auch in den Fällen, in denen sich der Auftraggeber auf ein Organisationsver-schulden beruft, trägt dieser die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der tat bestand li chen Voraussetzungen. Insbesondere indizieren Mängel, selbst dann, wenn sie erheblich sind, nicht das Orga ni sa ti ons ver schul den. Dies hat der BGH in seiner Entscheidung vom Az. VII ZR 206/06 - nochmals ausdrücklich klargestellt. In dem vom BGH ent schie denen Fall verlangte der Auftraggeber vom Architekten Schadensersatz wegen mangel haf ter Bauüberwachung. Der Architekt war unter anderem mit der Ob jekt überwa chung während der Bauausführung beauftragt. Nach Abnahme und Ablauf der Ge währ lei stungs frist (heute: Verjährungsfrist für Mängelansprüche) wurden er heb li-

5 - 5 - che Mängel an der Glasfassade festgestellt. Die Mängel waren darauf zu rück zu führen, daß im Rahmen der Bauüberwachung gravierende Fehler gemacht wurden. Die Vor in stanz, d. h. das Kammergericht Berlin, vertrat die Auffassung, daß, da die Mängel besonders gewichtige Gewerke betrafen und gravierend waren, Ansprüche gegen den Architekten noch nicht verjährt waren. Der BGH hat sich dieser Auffassung nicht angeschlossen und nochmals ausdrücklich klar ge stellt, daß allein aufgrund der Erheblichkeit eines Mangels nicht auf eine gravie ren de Verletzung der Organisationspflicht geschlossen werden kann. Ein Or ga nisa ti ons ver schul den liegt nach der Rechtsprechung des BGH lediglich dann vor, wenn die Pflichtverletzung aufgrund ihres Gewichts eine Gleichstellung mit einer arg li stigen Täuschung rechtfertigt. Insbesondere genügt hierbei nicht jeglicher Fehler des Auf trag neh mers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der Bau stel le. Vielmehr muß der Auftragnehmer mit seiner (unzureichenden) Or ga ni sati on die arglistige Haftung vermieden haben wollen. Der BGH stellt nochmals ausdrück lich klar, daß solche Fälle lediglich ausnahmsweise vorliegen, da Fehler er fahrungs ge mäß auch sorgfältig ausgesuchten auf der Baustelle eingesetzten Personen un ter lau fen können. Nach der Rechtssprechung des BGH liegt eine Ausnahme dann vor, wenn der Un terneh mer weiß oder hätte erkennen können, daß das von ihm eingesetzte Personal sei nen Pflichten im Rahmen der Bauüberwachung nicht nachkommen kann oder wird. Ein Organisationsverschulden liegt mithin nicht bereits dann vor, wenn ein Mangel "ver deckt" war oder gravierend ist. Vielmehr muß das Organisationsverschulden der Haf tung wegen einer arglistigen Täuschung bei Mängeln gleichgesetzt werden können. Unabhängig von den Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten für den Auf tragneh mer handelt es sich damit ebenfalls um Ausnahmefälle. 4. Verjährung Bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum betrug die Verjährungsfrist im Falle der arglistigen Täuschung oder des Or ga ni sa ti onsver schul dens dreißig Jahre. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat die Fälle der arg li sti gen Täuschung nunmehr mit 634 a Abs. 3 BGB der regelmäßigen Ver jährungs frist von drei Jahren unterworfen. Diese Verjährungsfrist gilt auch im Falle des Or ga ni sa ti ons ver schul dens. Allerdings verjähren im Falle der arglistigen Täuschung oder eines Or ga ni sa ti ons verschul dens entsprechende Ansprüche nicht vor der vertraglich vereinbarten bzw. ge-

6 - 6 - setz li chen Verjährungsfrist für Mängelansprüche, d. h. nicht vor Ablauf der nach wie vor sogenannten Gewährleistungsfrist. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gem. 199 BGB mit Schluß des Jahres, indem der Anspruch entstandenen ist und der Gläubiger von den den Anspruch begrün den den Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne gro be Fahrlässigkeit erlangen müßte. Höchstfrist ist, außer in den Fällen, in denen es um die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit geht, un ab hän gig von der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis, 10 Jahre ab Ent stehung des Anspruchs. 5. Zusammenfassung Eine über die vertragliche oder gesetzliche Verjährungsfrist für Mängelansprüche (frü her Gewährleistungsfrist) hinausgehende Haftung des Auftragnehmers für so genann te "verdeckte" Mängel existiert grundsätzlich nicht. Lediglich in den Fällen der arg li sti gen Täuschung bzw. des Organisationsverschuldens kommt eine über diese Ver jäh rungs frist hinausgehende "Verlängerung" der Verjährungsfrist in Betracht. Neben den tatbestandlichen hohen Anforderungen an das Vorliegen insbesondere ei nes Organisationsverschuldens kommen für den Auftraggeber erhebliche Dar legungs- und Beweisschwierigkeiten hinzu. Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten oder gesetzlichen Verjährungsfrist für Mängelansprüche (früher Ge währ lei stungsfrist) wird eine Berufung auf eine arglistige Täuschung oder ein Or ga ni sa ti ons verschul den nur selten zum Erfolg führen. III. Neueste Rechtsprechung in Stichworten Arbeitsrecht 1. Die in einem Sozialplan vorgesehenen Abfindungen für Arbeitnehmer, deren Arbeits ver hält nis gekündigt wird, sind keine Vergütung für in der Vergangenheit erbrach te Leistungen, sondern sollen die zu erwartenden wirtschaftlichen Nachteile in der Zukunft ausgleichen oder wenigstens mildern. Deshalb dürfen Sozialpläne bei der Berechnung der Abfindung nach Lebensalter und Betriebszugehörigkeit dif feren zie ren. Rentenberechtigte Arbeitnehmer können auch von Abfindungen aus geschlos sen werden. Darin liegt eine im Sinne des 10 S. 3 Nr. 6 AGG gerechtfertigte Al ters dis kri mi nie rung. (BAG, Urt. v. 26. Mai AZR 198/00 -)

7 Der Arbeitgeber ist nach 5 Abs. 1 S. 2 der Arbeitsstättenverordnung verpflichtet, ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche bezogenes Rauchverbot zu erlassen, um die nichtrauchenden Mitarbeiter vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen. Ei ne entsprechende Verpflichtung ergibt sich auch aus 618 Abs. 1 BGB. Daraus kann sich im Einzelfall ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zuweisung eines rauchfreien Ar beits plat zes ergeben. (BAG, Urt. v. 19. Mai AZR 241/08 -) SGB II schreibt vor, dass vor dem Bezug von Arbeitslosengeld II ("Hartz IV") auch Lebensversicherungen verwertet werden müssen, soweit sie nicht in be stimmten Grenzen der Altersversorgung dienen. Soweit die im Gesetz genannten Grenzen über schrit ten sind, müssen Lebensversicherungen gekündigt werden. Das gilt aber nicht in Härtefällen. Ein Härtefall kann sich vor allem auch daraus ergeben, dass nach einer langjährigen selbständigen Tätigkeit keine ausreichende Al ters ver sorgung aus der gesetzlichen Rentenversicherung gewährleistet ist. In einem solchen Fall sind Lebensversicherungen in einem höheren Umfang unantastbar. (BSG, Urt. v. 07. Mai B 14 AS 35/08 R -) Mietrecht In einer bislang noch nicht veröffentlichten Entscheidung hat der BGH am zur der Frage entschieden, ob bei einer unwirksamen En dre no vie rungsklau sel der Vermieter einem Ersatzanspruch ausgesetzt sein kann, wenn der Mieter im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Regelung vor dem Auszug Schön heits re pa ratu ren ausführt. Die Kläger waren seit Mai 1999 Mieter einer Wohnung des Beklagten. Im Jahr 2004 re no vier ten sie die Wohnung. Einige Zeit später kündigten sie das Mietverhältnis zum In der Annahme, dazu verpflichtet zu sein, nahmen sie vor Rück gabe der Wohnung eine Endrenovierung vor. Sie sind der Auffassung, daß ihnen ein Er satz an spruch für die durchgeführte Endrenovierung zustehe, weil eine wirksame Ver pflich tung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht bestanden habe. Mit der Klage machen die Kläger einen Ersatzanspruch in Höhe von 1.620,00 (9,00 je Quadratmeter Wand- und Deckenfarbe) geltend. Das Amtsgericht hat die Klage ab ge wie sen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Die Re vi si on der Kläger hat Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß ein Erstattungsanspruch der Kläger wegen ungerechtfertigter Bereicherung des Vermieters in Betracht kommt, weil die Klä ger nach ihrem Vorbringen die von ihnen vorgenommenen Schön heits re pa ra turen aufgrund einer unwirksamen Endrenovierungsklausel und damit ohne Rechts-

8 - 8 - grund erlangt haben ( 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB). Der Wert der rechtsgrundlos er brach ten Leistung bemißt sich insoweit nach dem Betrag der üblichen, hilfsweise der angemessenen Vergütung für die ausgeführten Renovierungsarbeiten. Dabei muß allerdings berücksichtigt werden, daß Mieter bei Ausführung von Schön heits repa ra tu ren regelmäßig von der im Mietvertrag eingeräumten Möglichkeit Gebrauch ma chen, die Arbeiten in Eigenleistung zu erledigen oder sie durch Verwandte und Be kann te erledigen lassen. Bei diesem Fall bemißt sich der Wert der De ko ra tions leistun gen üblicherweise nach dem, was der Mieter billigerweise neben einem Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwendige Material sowie als Vergütung für die Ar beits lei stung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewandt hat oder hätte aufwenden müssen. Der Wert der erbrachten Leistung ist durch das Ge richt gem. 287 ZPO zu schätzen. Im vorliegenden Fall ist aber noch zu klären, ob ein höherer Wert deshalb anzusetzen ist, weil nach dem Klägervortrag der Kläger zu 2.) beruflich als Maler und Lackierer tätig ist und Durchführung der Schön heits re para tu ren damit möglicherweise Gegenstand seiner selbständigen beruflichen Tä tigkeit war. Eine Ersatzpflicht auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruchs hat der Bun desge richts hof dagegen verneint, weil dem Beklagten nach den gegebenen Umständen kein Verschuldensvorwurf wegen der Verwendung unwirksamer Klauseln gemacht wer den kann. Ebenso scheidet auch ein Aufwendungsersatzanspruch aus einer Geschäftsführung oh ne Auftrag aus. Der Mieter, der aufgrund vermeintlicher Verpflichtung Schönheits re pa ra tu ren in der Mietwohnung vornimmt, führt damit kein Geschäft des Vermie ters, sondern wird nur im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig. Denn mit der Vornahme der Schönheitsreparaturen will der Mieter eine Leistung erbringen, die rechtlich und wirtschaftlich das Teil des Entgeltes für die Gebrauchsüberlassung an den Mieträumen anzusehen ist. Da es an Feststellungen zur Höhe eines Anspruchs auf Herausgabe einer bei dem Beklag ten eingetretenen Bereicherung fehlt, hat der Bundesgerichtshof die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. (BGH Urt. v Az. VIII ZR 302/07)

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