Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /3E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /3E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXX, geb. XXX, VN XXX, gegen den Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom , betreffend Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird gemäß 2, 3 sowie 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgf mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang Die Beschwerdeführerin stellte am erstmals einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundessozialamtes vom rechtskräftig gemäß 2, 3, 14 BEinstG abgewiesen. Entsprechend dem im damaligen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten betrug der Grad der Behinderung 20 v.h.. Mit Schreiben vom , eingelangt beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge zur Vermeidung von Missverständnissen trotz der am in der Kurzbezeichnung erfolgten Umbenennung in Sozialministeriumservice entsprechend der bisherigen Kurzbezeichnung weiterhin als Bundessozialamt bezeichnet) am , stellte die Beschwerdeführerin den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG und legte - neben einer Kopie eines Staatsbürgerschaftsnachweises über ihre österreichische Staatsbürgerschaft - ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor. In weiterer Folge gab die belangte Behörde ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt wurde: Seite 1 von 12

2 "Anamnese : 2012 Reflux OP Magen - Herz Jesu KH Wlen Bandscheibenoperation L4/5 links - XXX. Derzeitige Beschwerden: Schmerzen in der unteren Lendenwirbelsäule in Ruhe mit Aussstrahlung beide Beine. Brennender Schmerz im Bereich der UNterschenkel. Bei langen Gehstrecken Taubheitsgefühl der linke Ferse und Gefühlsstörungen in den Zehen beider Füße. Keine Lähmungen. Kann kein schweren Lasten mehr heben. Keine Lendenstützbandage, kein Gehstock. Behandlung/en/Medikamente/ Hilfsmittel Xefo 8 mg 2x1, Rehab im August 2013, Herbst Sozialananmnese: Hortassistentin Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Entlassungsbericht , XXX Diagnose: Foramenstenose L4-5 bds. und alter verkalkter Sequesta L4-5 re. Am wurde in Allgemeinnarkose eine mikrochirurgische Dekompression L4-5 re. sowie die Einsetzung eines interspinösen UL 4/5 durchgeführt MRT und CT der LWS, XXX, 1100 Wien. Ergebnis: Verglichen mit der Voruntersuchung aus dem Jahr 2012 zeigt sich insofern eine Befundänderung als zwischen dem Processus spinosi L4/5 ein Spacer eingebracht wurde. Der übrige Befund ist unverändert mit recht mediolateralen Diskusprolaps im Segment L4/5 der entlang der Wirbelkörperhinterkante nach caudal reicht und hier L4 und L5 rechts etwas bedrängt. Sonst regelrechter Befund der LWS. Computertomographie der LWS, , DZU XXX Ergebnis: Achsenabweichung der LWS. Deutliche Osteochondrose L4/5, mäßig bis deutliche Osteochondrose L5/S1, Spondylosis deformans, deutliche Intervertebralgelenksarthrose, postoperative Verhältnisse zwischen Processus spinosi L4 und L5. Deutliche Ossifikationen an der dorsalen Zirkumferenz des Diskus L4-S1, zudem Bild wie bei mäßigen multisegmentalen dorsalen Bandscheibenherniationen mit Pelottierung der Nervenwurzeln wie angeführt. Neuroforamenengerstellung L4/5 links deutlicher als rechts mit mutmaßlicher Pelottierung der Nervenwurzel L4 links durch ossäre Anbauten am Intervertebralgelenk. Keine Vertebrostenose Nativ-RÖ der LWS ap/s und Funktionsaufnahmen: Seite 2 von 12

3 Ergebnis: Die proximale Spange des interspinösen U L4/5 überragt die dorsale Kontur des Processus spinosus mit geringer Retrolisthese von L4 gegenüber L5 und Ventralgleiten in Anteflexion. Bei fehlenden Standardprojektionen bzw. fehlendem Vergleich mit postoperativen Bildern kann keine sichere Aussage über eine Lockerung/Dislokation gemacht werden. Hochgradige Osteochondrosen L4 bis S1 mit reaktiver Spondylose sowie hochgradige Spondylarthrosen der gleichnamigen Segmente. Baastrup-Phänomen. Untersuchungsbefund: Allgemeinzustand: Kommt mit Gatten als Begleitperson. Aufrecht gehend, normale Straßenkleidung, normaler Konfektionsschuh. An-und Auskleiden rasch und ohne Fremdhilfe. AZ und EZ ist gut. Caput, Thorax, Abdomen unauffällig. Brille. Haut ist normal durchblutet, rosig, reizlose OP-Narbe L4/5. Ernährungszustand: Gut. Größe: 160 cm Gewicht: 64 kg Blutdruck: Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus: WS ges.: Im Lot, Becken- Schultergeradstand, symmetr. Taillendreiecke, symmetr. Muskulatur. HWS: S 20/0/10, R je 50, F je 20, Trapeziusschmerz bds. BWS: Rotation wird nicht durchgeführt, beim An- und Auskleiden aber flüssige Bewegungen in der BWS. LWS: FBA +30, Reklination 10 Grad, Seitneigen je 10, Druckschmerz L5 bds. Peripher neurol.: Hirnnerven frei, mittellebhafte Muskeleigenreflexe der OE und UE. Sensibilität, grobe Kraft, Koordination symmetrisch und seitengleich. OE: Normale Achse, normale Gelenkkontur, mittelkräftige seitengleiche Muskulatur. Seitengleiche Gebrauchspuren, Handgelenkspulse gut tastbar. Seite 3 von 12

4 Schultergelenke: Frei beweglich mit leichtem Impingement und schmerzhaften Bogen zwischen 60 und 100 Grad. Ellbogen-, Hand- Langfingergelenke: Frei beweglich. Schürzen- Nackengriff: Bds. gut. Kraft- Faustschluss: Bds. gut. UE: Normale Achse, normale Gelenkkonturen, kräftige seitengleiche Muskulatur, keine Atrophien. Fußpulse sind gut tastbar. Hüft-,Knie- und Sprunggelenke: Frei beweglich. Füße: Unauffällig. Gesamtmobilität - Gangbild: flüssig, normalschrittig, Zehen-, Fersenstand, Einbeinstand, Hocke gut möglich" Die Funktionseinschränkungen wurden der Leidensposition Degenerativer WS-Schaden % Bandscheiben-OP L4-5 mit Implantation eines interspinösen dorsalen Platzhalters L4-5. Oberer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mehrsegmentale Degeneration im Bereich der LWS und fraglicher Dislocation des interspinösen Platzhalters zugeordnet und ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.h. angeführt. Als Begründung der Positionen bzw. der Rahmensätze wurde Folgendes ausgeführt: "Stellungnahme zu Vorgutachten: Aus orthopädischer Sicht ist eine Verschlimmerung eingetreten. Nach der Bandscheiben-OP mit Implantation eines interspinösen Platzhalters persistieren die Schmerzen. Funktionsbehinderung im Bereich der LWS hat mäßiggradig zugenommen. Auch besteht der Verdacht der Lockerung eines Platzhalters." Seite 4 von 12

5 Die Funktionseinschränkung der Beschwerdeführerin wurde als Dauerzustand bewertet. Auch wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin infolge des Ausmaßes ihrer funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet ist. Mit Schreiben der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführerin das Ergebnis der Begutachtung mit dem Hinweis, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.h. besteht, zur Kenntnis und Stellungnahmemöglichkeit gebracht. Mit Schreiben vom erstattete die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme, in der sie ausführte, die am 08. Mai 2013 durchgeführte Bandscheiben-Operation habe nicht den gewünschten Erfolg gebracht, die Schmerzen für die Zukunft auf ein geringes Maß zu reduzieren, um so wieder ihrer Erwerbstätigkeit nachkommen zu können. Nach wie vor leide die Beschwerdeführerin Tag für Tag und auch bei Nacht unter Schmerzen, die vom Bereich der Bandscheiben L4-5 bis hinunter ins linke Bein strahlen würden. Durchgeführte Behandlungen wie gezielte Röntgen-Infiltration und Spritzen würden lediglich zwei bis drei Tage helfen, dann seien die Schmerzen wieder da. Die Erledigung täglicher, oftmals früher einfachster Arbeiten gestalte sich durch diese Schmerzen als schwierig und immer öfter sogar unmöglich. Diese körperlichen Beeinträchtigungen würden sich sehr stark auf die Lebensqualität auswirken und sie auch um ihren Arbeitsplatz, infolge der wiederkehrenden Krankenstände aufgrund extremer Schmerzen, fürchten. Daher stelle sie den Antrag auf eine erneute Prüfung der bisher vorgelegten Unterlagen und einer erneuten Untersuchung. Das Bundessozialmt legte die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom dem Ärztlichen Dienst zur abermaligen Überprüfung und Beurteilung vor. Am gab ein Arzt für Allgemeinmedizin diesbezüglich eine Stellungnahme ab, in der ausgeführt wird, dass keine neuen Erkenntnisse vorliegen. Insbesondere könnten behauptete höhergradige Funktionsausfälle, sofern nicht schon mittels Leiden Nr. 1 umfasst, anlässlich der aktuellen orthopädischen Begutachtung gerade eben nicht objektiviert werden und entspreche die aktuelle Einstufung den geltenden gesetzlichen Kriterien gemäß Einschätzungsverordnung. Daher komme es zu keiner Änderung. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom wurde der am eingebrachte Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2, 3, 14 BEinstG abgewiesen. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom , wonach der Grad der Behinderung 40 v.h. betrage, sowie auf Grundlage der bezüglich der Einwendungen der Beschwerdeführerin vom ergangenen ergänzenden Stellungnahme des ärztlichen Sachverständigen vom Mit Schreiben vom , bei der belangten Behörde eingelangt am , erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. In dieser Beschwerde wird im Wesentlichen ausgeführt, seit Jahren würden Schmerzen im linken Bereich der Wirbelsäule bestehen, die in die Beine sowie auch zeitweise in die Arme ausstrahlen würden und starkes Kribbeln und damit einhergehende Bewegungseinschränkungen verursachen würden. Eine am 08. Mai 2013 durchgeführte Bandscheiben-Operation habe nicht den gewünschten Erfolg gebracht, die Schmerzen für die Zukunft auf ein geringes Maß zu reduzieren, um so wieder ihrer Erwerbstätigkeit nachkommen zu können. Nach wie vor leide die Beschwerdeführerin Tag für Tag und auch bei Nacht unter Schmerzen, die vom Bereich der Bandscheiben L4-5 bis hinunter ins linke Bein strahlen würden. Durchgeführte Behandlungen wie gezielte Röntgen-Infiltration und Spritzen würden lediglich zwei bis drei Tage helfen, dann seien die Schmerzen wieder da. Laut Auskunft des behandelnden Arztes (das Schreiben sei der Beschwerde beigelegt) sei an eine neuerliche Operation, eventuell sogar eine Stabilisierungsoperation, zu denken. Die Erledigung täglicher, oftmals früher einfachster Arbeiten gestalte sich durch diese Schmerzen als schwierig und immer öfter sogar unmöglich. Diese körperlichen Beeinträchtigungen würden sich sehr stark auf die Lebensqualität auswirken und sie auch um ihren Arbeitsplatz, infolge der wiederkehrenden Krankenstände aufgrund extremer Schmerzen, fürchten. Daher stelle die Beschwerdeführerin die Anträge, den angefochtenen Bescheid aufzuheben sowie auf eine erneute Prüfung der bisher vorgelegten und neuen Unterlagen. Der Beschwerde beigegeben sind ein Befundbericht eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom sowie ein Befund eines näher genannten Diagnosezentrums vom Seite 5 von 12

6 II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: Feststellungen: Die Beschwerdeführerin stellte am erstmals einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundessozialamtes vom rechtskräftig gemäß 2, 3, 14 BEinstG abgewiesen. Entsprechend dem im damaligen Verfahren eingeholten Sachverständigengutachten betrug der Grad der Behinderung 20 v.h.. Die Beschwerdeführerin stellte mit Schreiben vom , eingelangt beim Bundessozialamt am , den verfahrensgegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Die Beschwerdeführerin ist am geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie ist in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) auszuüben. Bei der Beschwerdeführerin liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vor. Beweiswürdigung: Das Datum der Antragstellung und der Umstand des rechtskräftigen Abschlusses des ersten Verfahrens ergeben sich aus dem Akteninhalt. Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis der Republik Österreich. Es ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt keine Änderung der Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin und ging auch die belangte Behörde von deren österreichischer Staatsangehörigkeit aus. Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das seitens des Bundessozialamtes eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom , nach dem der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin 40 v.h. beträgt. Dieses Sachverständigengutachten basiert auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin; in diesem Gutachten wird auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Weiters gründet sich die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vorliegt, auf die ergänzende Stellungnahme eines Arztes für Allgemeinmedizin vom , aus der sich keine Änderung der ursprünglichen Einschätzung ergibt. Die getroffene Einschätzung, basierend auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden, entspricht der festgestellten Funktionsbeeinträchtigung. Die begutachtenden Sachverständigen haben in ihrem Gutachten vom bzw. in der ergänzenden Stellungnahme vom auf alle genannten Leidenszustände Bezug genommen. Die Beschwerdeführerin ist diesem Sachverständigengutachten weder im Rahmen des ihr durch das Bundessozialamt eingeräumten Parteiengehörs noch in der Beschwerde auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2000/11/0093). Dies gilt auch in Bezug auf die von der Beschwerdeführerin der Beschwerde beigelegten beiden Befundberichte; diesbezüglich wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden Sachverständigengutachtens. Das vorliegende Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. Rechtliche Beurteilung: Seite 6 von 12

7 Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungs-kommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Gemäß 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß 19b Abs. 1 ivm Abs. 6 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Gemäß 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Zu Spruchteil A) 1. Zur Entscheidung in der Sache Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG, BGBl. I Nr. 22/1970 idf des BGBl. I Nr. 138/2013, ergänzt durch die VO BGBl. II Nr. 59/2014, lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, Seite 7 von 12

8 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.... Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.... Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft Seite 8 von 12

9 des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.... Inkrafttreten 25. (12) 13a, 14 Abs. 2, 26 und 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. Übergangsbestimmungen 27. (1) In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vh außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt." Gemäß 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 ist der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen. Über die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Personenkreis der begünstigten Behinderten wurde zwar bereits mit Bescheid des Bundessozialamtes vom rechtskräftig abgesprochen; der damalige Antrag wurde abgewiesen. Der nunmehr verfahrensgegenständliche Antrag wurde allerdings am und damit nach dem eingebracht, weshalb im gegenständlichen Fall der Grad der Behinderung gemäß 27 Abs. 1 zweiter Satz BEinstG nach der Einschätzungsverordnung einzuschätzen ist. Dem durch das Bundessozialamt eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom , ergänzt durch die Stellungnahme eines Arztes für Allgemeinmedizin vom zu Folge beträgt der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Anwendung der Einschätzungsverordnung zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt 40 v.h. und daher nicht mindestens 50 v.h.. Wie bereits oben erwähnt, ist die Beschwerdeführerin diesem Sachverständigengutachten weder im Rahmen des ihr durch das Bundessozialamt eingeräumten Parteiengehörs noch in der Beschwerde auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten; auch legte sie im Beschwerdeverfahren keine entscheidungswesentlichen neuen Befunde, die zu einer Änderung der Beurteilung führen könnten, vor. Was den der Beschwerde vorgelegten Befundbericht eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie - ihres Wahlarztes - vom betrifft, so findet sich neben der Diagnose, die keine wesentliche Veränderung gegenüber den bisherigen im Verfahren vorgelegten medizinischen Unterlagen beinhaltet, die erforderliche Therapie: demnach bestehen bei der Patientin seit Jahren Schmerzen in der LWS mit Ausstrahlung in die Beine, starkes Kribbeln in den Beinen wie auch zeitweise in den Armen. Die Patientin sei nach der OP der Seite 9 von 12

10 LWS für 2 Monate beschwerdefrei gewesen, dann hätten die Schmerzen und das Kribbeln wieder begonnen. Die Patientin bekomme regelmäßig Infiltrationen und Therapie für die HWS und LWS, damit werde vorübergehende Besserung erreicht. Falls die Schmerzen in der LWS noch stärker werden sollten, müsste an eine neuerliche OP, eventuell eine Stabilisierungs-OP gedacht werden. Bei der Beurteilung des zur Einschätzung des Grades der Behinderung zu Grunde zu legenden Leidens des Beschwerdeführers ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Sachlage maßgebend (vgl. etwa VwGH E , 2001/11/0404). Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2011/11/0118). Mit dem der Beschwerde vorgelegten Befundbericht eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom wird keine aktuelle entscheidungserhebliche Veränderung des Leidenszustandes im Sinne einer Verschlechterung im Vergleich zur Vergangenheit dargetan; insofern aber auf eine allfällige künftige Verschlechterung und eine allenfalls erforderlich werdende neuerliche Operation hingewiesen wird, ist im Lichte der oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darauf hinzuweisen, dass rechtliche Relevanz die aktuelle Beurteilung zum Entscheidungszeitpunkt aufweist und keine Prognose zu treffen ist, wie und unter welchen Voraussetzungen sich ein Leiden künftig entwickeln könnte. Dies gilt auch für den der Beschwerde beigelegte Befund eines näher genannten Diagnosezentrums vom dem im Übrigen - zusammenfassend dargestellt - keine wesentlichen Abweichungen gegenüber der Norm und damit keine entscheidungserheblichen Leidenszustände zu entnehmen sind. Als Ergebnis der Wirbelsäulenuntersuchung wird angeführt: "Unauffällige Funktionsaufnahmen", auch die Duplex- und Farbdoppler-Sonographie der hirnversorgenden Halsgefäße, Carotisdoppler ergab - abgesehen von einer nicht strömungsrelevanten geringen ACI-Stenose - einen unauffälligen Befund. Was das Leiden Nr. 1 ("Degenerativer WS-Schaden, Bandscheiben-OP L4-5 mit Implantation eines interspinösen dorsalen Platzhalters L4-5. Oberer Rahmensatz dieser Positionsnummer, da mehrsegmentale Degeneration im Bereich der LWS und fraglicher Dislocation des interspinösen Platzhalters") betrifft, so wurde dieses vom Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie und in der Folge von der belangten Behörde unter der Positionsnummer (Wirbelsäule; Funktionseinschränkungen mittleren Grades; 40%: Rezidivierend und anhaltend, Dauerschmerzen eventuell episodische Verschlechterung, radiologische und/oder morphologische Veränderung; maßgebliche Einschränkung im Alltag) der Einschätzungsverordnung zutreffend eingeschätzt. Bei der Beschwerdeführerin liegt daher kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Im gegenständlichen Fall ist daher die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. sind, nicht gegeben. Was den Umstand betrifft, dass das Bundessozialmt im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.h. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vh eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173) zu verweisen. Die Beschwerde war daher spruchgemäß mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt. 2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Seite 10 von 12

11 Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom S. 389 entgegenstehen. Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr /05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hochtechnische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH , 2012/06/0221). In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , 2012/06/0221). Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des eingeholten, nicht ausreichend substantiiert bestrittenen Sachverständigengutachtens geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen, zumal ein solcher Antrag weder in der Beschwerde noch von der belangten Behörde gestellt wurde. Zu Spruchteil B) Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Seite 11 von 12

12 European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2014:W Seite 12 von 12