GZ Pb/10 Eisenstadt, B E S C H E I D

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1 UE Öffentliches Recht I WS 2010/11 Bruno Binder/Margit Mayr-Weber Fall II Das Motorboot - Bescheid / AMT DER BURGENLÄNDISCHEN LANDESREGIERUNG Klosterstraße 7 A-4021 Eisenstadt GZ Pb/10 Eisenstadt, Herrn Janosch J, Bootsvermieter x-straße 7 H Sopron B E S C H E I D Über Ihren Antrag auf Erteilung einer Schifffahrtskonzession ergeht vom Landeshauptmann des Landes Burgenland als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender S p r u c h: Ihrem Antrag vom auf Erteilung einer Schifffahrtskonzession wird stattgegeben und es wird Ihnen die Schifffahrtskonzession für die Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr auf der österreichischen Seite des Neusiedlersees mit dem Motorboot X (10 Meter lang, 8 Sitzplätze) erteilt. Rechtsgrundlagen: 77 Abs 1 Z 2 ivm 78 Abs 1 Schifffahrtsgesetz Begründung I. Sachverhaltsfeststellung: Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest: Sie sind 38 Jahre alt und ungarischer Staatsbürger. Seit dem EU-Beitritt Ungarns im Mai 2004 betreiben Sie in der Gemeinde N (Bezirk B) am Neusiedlersee eine Bootsvermietung für Ruder-, Segel-, Tret- und Elektroboote, das bezügliche Geschäftsbüro befindet sich im Bootshaus in N. Um zusätzliche Einkünfte zu erzielen, wollen Sie mit einem Motorboot (200 PS, 10 Meter Länge, 5 bis 8 Sitzplätze) individuelle Rundfahrten entlang der österreichischen Seite des Neusiedlersees ohne in den ungarischen Teil des Neusiedlersees zu gelangen speziell auf Anfrage von Tagestouristen anbieten und 2007 wurden Sie dreimal wegen Falschparkens in N und einmal wegen einer Geschwindigkeitsübertretung um 20 km/h auf der Südostautobahn verwaltungsbehördlich bestraft.

2 II. Beweiswürdigung: Die Behörde hat Beweis erhoben durch: Parteienvernehmung, Geburtsurkunde, ungarischer Staatsbürgerschaftsnachweis, Gewerberegisterauszug, Straferkenntnisse, Strafregisterauszug, Typenschein (Zulassungsschein) des Motorbootes. Der festgestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus den genannten Beweismitteln. III. Rechtliche Beurteilung: 1. Die gewerbsmäßige Ausübung der Schifffahrt mittels Fahrzeugen ist nur mit behördlicher Genehmigung zulässig, sie bedarf nach 75 Abs 1 Schifffahrtsgesetz einer Schifffahrtskonzession. Schifffahrt meint den Verkehr auf Gewässern. Der Neusiedlersee stellt ein Gewässer dar. Was unter Fahrzeug zu verstehen ist, definiert der Gesetzgeber in 2 Z 1 Schifffahrtsgesetz. Als Fahrzeuge gelten danach Binnenschiffe einschließlich Kleinfahrzeuge, Fahrgastschiffe, Sportfahrzeuge und Fähren. Unter einem Fahrgastschiff versteht das Schifffahrtsgesetz in 2 Z 2 Fahrzeuge, die zur Beförderung von mehr als zwölf Fahrgästen zugelassen sind; und unter Kleinfahrzeug Fahrzeuge, deren Länge gemessen am Schiffskörper, weniger als 20 m beträgt, ausgenommen Fahrgastschiffe. Sie wollen mit Ihrem Motorboot X (10 Meter lang, 8 Sitzplätze) den Neusiedlersee befahren. Da Ihr Motorboot nur 8 Personen transportieren kann und weniger als 20 m lang ist, ist es ein Kleinfahrzeug im Sinne von 2 Z 3 Schifffahrtsgesetz und damit ein Fahrzeug im Sinne des 2 Z 1 Schifffahrtsgesetz, seine Länge beträgt 10 Meter und es können maximal acht Personen damit befördert werden. Somit üben Sie die Schifffahrt mittels Fahrzeugen aus. Die Ausübung der Schifffahrt mittels Fahrzeugen ist allerdings nur dann konzessionspflichtig, wenn diese gewerbsmäßig erfolgt. Gewerbsmäßigkeit bedarf als unbestimmter Gesetzesbegriff der Auslegung. Gewerbsmäßig werden Tätigkeiten ausgeübt, wenn sie erstens selbständig (die Tätigkeit erfolgt auf eigene Rechnung und Gefahr), zweitens regelmäßig (wenn die Tätigkeit auf längere Zeit ausgerichtet ist oder auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann) und drittens in Ertragsabsicht (mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist) ausgeübt werden. Sie üben die Schifffahrt mittels Fahrzeugen erstens selbständig aus, die Tätigkeit erfolgt auf Ihre Rechnung und Gefahr, Sie tragen das wirtschaftliche Risiko. Sie üben die Schifffahrt mittels Fahrzeugen zweitens regelmäßig aus, sie wollen diese Tätigkeit auf Dauer anbieten, jedenfalls handelt es sich dabei nicht um eine einmalige Tätigkeit. Und sie üben die Schifffahrt mittels Fahrzeugen drittens in Ertragsabsicht aus, sie beabsichtigen daraus wirtschaftliche Erträge zu erzielen, die Einnahmen sollen zur Bestreitung Ihres Lebensunterhalts beitragen. Sie wollen daher die Schifffahrt mittels Fahrzeugen gewerbsmäßig ausüben und benötigen somit eine Schifffahrtskonzession. 2

3 2. Gemäß 77 Abs 1 Schifffahrtsgesetz dürfen Schifffahrtskonzessionen für die gewerbsmäßige Ausübung der Schifffahrt nur erteilt werden entweder für die Personenbeförderung im Linienverkehr oder (alternativ!) für die Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr. 2 Z 29 Schifffahrtsgesetz enthält eine Legaldefinition des Begriffs Gelegenheitsverkehr und versteht darunter eine dem öffentlichen Verkehr dienende, nicht fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen. Wenn der Gesetzgeber unter Gelegenheitsverkehr die nicht fahrplanmäßige Beförderung versteht, wird unter Linienverkehr die fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen zu verstehen sein. Sie wollen individuelle Rundfahrten, insbesondere auf Anfrage von Touristen anbieten. Sie beabsichtigen also keine fahrplanmäßige, sondern eine dem öffentlichen Verkehr dienende, nicht fahrplanmäßige Beförderung von Fahrgästen. Sie benötigen sohin die Schifffahrtskonzession für die Personenbeförderung im Gelegenheitsverkehr nach 77 Abs 1 Z 2 Schifffahrtsgesetz. Die Erteilung einer Schifffahrtskonzession ist nach 78 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz an das Vorliegen der folgenden fünf (kumulativer) Voraussetzungen geknüpft: 3. Der Konzessionswerber muss nach 78 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz eine natürliche Person sein. Sie sind ein Mensch und daher eine natürliche Person isd 78 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz. 4. Der Konzessionswerber muss nach 78 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz überdies eine eigenberechtigte Person sein. Der Begriff Eigenberechtigung ist unbestimmt und bedarf der Auslegung. Mit Eigenberechtigung meint der Gesetzgeber die volle Handlungsfähigkeit. Die Beurteilung der vollen Handlungsfähigkeit hat Behörde gemäß 9 AVG nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts vorzunehmen. Nach den 21 Abs 2 und 151 ABGB ist ein (geistig gesunder) Mensch mit Vollendung des 18. Lebensjahres voll handlungsfähig und damit eigenberechtigt. Sie sind 38 Jahre alt, Hinweise auf geistige Beeinträchtigungen, die auf eine Einschränkung Ihrer vollen Handlungsfähigkeit schließen ließen, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Sie sind somit eine eigenberechtigte Person Abs 1 Z 1 lit a Schifffahrtsgesetz verlangt die EWR-Staatsangehörigkeit des Konzessionswerbers. Der Konzessionswerber muss also ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum sein. Ungarn ist als Mitglied der Europäischen Union Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Sie sind daher als ungarischer Staatsbürger ein Staatsangehöriger eines EWR-Vertragsstaates isd 78 Abs 1 Z 1 lit a Schifffahrtsgesetz. 6. Nach 78 Abs 1 Z 1 lit b Schifffahrtsgesetz muss der Konzessionswerber in bezug auf die Ausübung der Schifffahrt verlässlich sein. Verlässlichkeit bedarf als unbestimmter Begriff der Auslegung. In Verlässlichkeit ist sich verlassen können enthalten. Verlässlichkeit mit Beziehung auf eine bestimmte, an 3

4 eine behördliche Genehmigung gebundene Tätigkeit ist dann gegeben, wenn aufgrund der in einem konkreten Fall ermittelten Umstände die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass die Person Gewähr dafür bietet, den mit der Genehmigung übernommenen rechtlichen Pflichten nach jeder Richtung zu entsprechen. Die Behörde muss sich also im Hinblick auf die aus dem (bisherigen) Gesamtverhalten der bereffenden Person hervorleuchtende Persönlichkeit des Bewilligungswerbers verlassen können, dass er die rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere die für die genehmigte Tätigkeit geltenden gesetzlichen Bestimmungen einhalten wird (Prognose). Verwaltungsbehördliche und gerichtliche Strafen des Bewilligungswerbers etwa zählen zum bisherigen Verhalten und sind als solche in die Beurteilung der Verlässlichkeit mit einzubeziehen. Verlässlichkeit in bezug auf die Ausübung der Schifffahrt ist dann gegeben, wenn aufgrund der konkreten Umstände die Annahme gerechtfertigt erscheint, dass der Konzessionswerber den mit der Schifffahrtskonzession übernommenen rechtlichen Pflichten nach jeder Richtung entsprechen wird; er also sämtliche für die gewerbsmäßige Ausübung der Schifffahrt geltenden Rechtsvorschriften (insb Schiffahrtsgesetz und Konzession) einhalten wird. Die Behörde muss sich also im Hinblick auf die Persönlichkeit, die sie aufgrund des (bisherigen) Gesamtverhaltens des Konzessionswerbers beurteilt, verlassen können, dass er sämtliche für die Ausübung der Schifffahrt geltenden Rechtsvorschriften einhalten wird. Sie wurden 2006 und 2007 dreimal wegen Falschparkens und einmal wegen einer Geschwindigkeitsübertretung um 20 km/h auf einer Autobahn verwaltungsbehördlich bestraft. Diese Übertretungen schließen Ihre Verlässlichkeit nicht aus. Derart geringfügige Rechtsverletzungen sind selbst bei Anwendung eines hohen Sorgfaltsmaßstabes nie gänzlich zu vermeiden. Sowohl die Verwaltungsübertretung wegen Falschparkens als auch jene wegen der geringfügigen Geschwindigkeitsüberschreitung lassen nicht den Schluss zu, dass Sie bei Ausübung der Schifffahrt die geltenden Rechtsvorschriften nicht einhalten würden und nur darauf kommt es bei dem Tatbestandsmerkmal des 78 Abs 1 Z 1 lit b Schifffahrtsgesetz an. Die Behörde kommt somit zum Ergebnis, dass sie sich im Hinblick auf Ihre Persönlichkeit, die sie aufgrund Ihres (bisherigen) Gesamtverhaltens beurteilte, darauf verlassen kann, dass Sie sämtliche für die Ausübung der Schifffahrt geltenden Rechtsvorschriften einhalten werden. Sie sind somit verlässlich in bezug auf die Ausübung der Schifffahrt. 7. Der Konzessionswerber muss schließlich nach 78 Abs 1 Z 1 lit c Schifffahrtsgesetz entweder als Unternehmer einen Sitz im Inland oder (alternativ!) als Unternehmer eine nicht nur vorübergehende geschäftliche Niederlassung im Inland haben. Sitz ist der Standort eines Unternehmens, also der Ort, an dem sich die Unternehmensverwaltung, die Zentrale, befindet. Geschäftliche Niederlassungen sind hingegen Filialen, Zweigstellen eines Unternehmens. Der Begriff nicht nur vorübergehende Niederlassung ist unbestimmt und auszulegen. Unter vorübergehend versteht man nach dem allgemeinen Sprachgebrauch für kurze Zeit, eine Weile, eine Zeit lang, kurzfristig, als Übergang, nicht für dauernd oder nicht für immer. Eine geschäftliche Niederlassung ist dann nicht nur vorübergehend, wenn diese nicht nur für kurze Zeit, nicht nur für eine Weile, nicht nur als Übergang usw geplant ist. 4

5 Sie betreiben in N (Bezirk B) eine Bootsvermietung und haben dort auch Ihr Geschäftsbüro. Sie haben somit als Unternehmer einen Sitz im Inland nach 78 Abs 1 Z 1 lit c Schifffahrtsgesetz. 8. Nach 86 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hinsichtlich der Unternehmen, die eine Konzession gemäß 77 Abs 1 auf Wasserstraßen in mehr als einem Land ausüben oder ihrem Antrag zufolge ausüben wollen oder auf der Donau, dem Bodensee, dem Neusiedlersee oder den Grenzstrecken sonstiger Grenzgewässer eine unmittelbare Verbindung mit dem Ausland herstellen oder ihrem Antrag zufolge herstellen wollen, die zuständige Behörde I. Instanz. Der Landeshauptmann hingegen ist nach 86 Abs 1 Z 2 Schifffahrtsgesetz die zuständige Behörde I. Instanz für alle nicht in 86 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz genannten Angelegenheiten hinsichtlich Wasserstraßen, derjenigen Teile der Donau, die nicht Wasserstraßen sind, des Bodensees, des Neusiedlersees und der Grenzstrecken sonstiger Grenzgewässer. Sie wollen die Schifffahrtskonzession ausschließlich auf der österreichischen Seite des Neusiedlersees ausüben. Sie wollen die Schifffahrtskonzession daher weder auf Wasserstraßen in mehr als einem Land ausüben noch eine unmittelbare Verbindung mit dem Ausland herstellen. Die Zuständigkeit des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie nach 86 Abs 1 Z 1 Schifffahrtsgesetz ist daher ausgeschlossen. Sachlich zuständige Behörde ist daher der Landeshauptmann nach 86 Abs 1 Z 2 Schifffahrtsgesetz. Die Schifffahrtskonzession wird vom Landeshauptmann des Bundeslandes erteilt, in dem die Wasserstraße liegt (auf der die Schifffahrt ausgeübt werden soll; 3 Z 2 AVG). Sie wollen die Schifffahrt im österreichischen Teil des Neusiedlersees ausüben, ohne in den ungarischen Teil des Neusiedlersees zu gelangen. Der Neusiedlersee liegt im Burgenland. Somit ist der Landeshauptmann von Burgenland die sachlich und örtlich zuständige Behörde. 9. Da Sie alle (kumulativ zu erfüllenden) Tatbestandsmerkmale erfüllt haben, hatte Ihnen die Behörde die Schifffahrtskonzession im Sinne einer Rechtsentscheidung zu erteilen. Aufgrund des Gesetzmäßigkeitsgebots der Bundesverfassung (Art 18 Abs 1 B-VG) ist von einer gebundenen Entscheidung (= Rechtsentscheidung) als Regelfall des verwaltungsbehördlichen Gesetzesvollzugs auszugehen; der Verwaltung soll beim Gesetzesvollzug kein eigener Spielraum für die nach dem Gesetz zu treffenden Anordnungen zukommen. Wenn der Gesetzgeber in einem konkreten Fall ausnahmsweise eine aufgrund des Art 130 Abs 2 B-VG zulässige Ermessensentscheidung anordnet, so müssen sich dafür Hinweise im Gesetzestext gegebenenfalls im Wege der Auslegung finden. Ein derartiger Hinweis auf eine Ermessensentscheidung ist im Text des 78 Schifffahrtsgesetz (mit dem Wort darf ) vorhanden. Allerdings will der Gesetzgeber einer Behörde durch die Verwendung des Wortes darf oder kann häufig bloß eine Kompetenz einräumen, die Behörde zu einem bestimmten Verhalten ermächtigen ( Kompetenz-Darf ), uzw insbesondere dann, wenn wie in 78 Schifffahrtsgesetz das Behördenverhalten sehr eingehend geregelt und der Behörde dadurch jeder Spielraum genommen ist. Nur wenn alle genannten Voraussetzungen erfüllt sind, darf die Behörde eine Konzession erteilen. Der Behörde 5

6 kommt somit bei Erteilung der Schifffahrtskonzession kein Ermessen zu. Sie muss (im Sinne einer gebundenen Entscheidung) die Schifffahrtskonzession erteilen, wenn der Konzessionswerber alle Voraussetzungen des Schifffahrtsgesetzes erfüllt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Bescheid können Sie binnen zwei Wochen ab Zustellung das Rechtsmittel der Berufung an den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie erheben. Die Berufung ist beim Amt der Burgenländischen Landesregierung schriftlich in jeder technisch möglichen Form einzubringen. Sie hat den Bescheid zu bezeichnen, gegen den sie sich richtet, und einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten. Für den Landeshauptmann von Burgenland Helmut Huber Helmut Huber 6