33 Die Stellung der BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rechtsfähigkeit, Schuldenhaftung, Prozess und Zwangsvollstreckung

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1 aus: Westermann u. a., Handbuch der Personengesellschaften (Grundwerk in 1 Ordner) ISBN Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln / Internet: 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr I 33 Die Stellung der BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rechtsfähigkeit, Schuldenhaftung, Prozess und Zwangsvollstreckung Rz. I I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft Grundsatz Aufgabe des Begriffs Teilrechtsfähigkeit Die Rechtsfähigkeit der Gruppe Abgrenzung zur juristischen Person Die Konsequenzen der Rechtsfähigkeit a) Die fehlende Außenwirkung eines Gesellschafterwechsels 845 b) Streitige Mitgliedschaft oder Minderjährigkeit eines Gesellschafters c) Wechsel- und Scheckfähigkeit d) Die BGB-Gesellschaft als Inhaberin von Marken, Patenten, Urherberrechten (Nutzungsrechten, 31 UrhG) und sonstigen Schutzrechten 848 e) Erwerb von Eigentum an Grundstücken (Grundbuchfähigkeit) II. Die Haftung der BGB- Gesellschaft und ihrer Gesellschafter Die Haftung der Gesellschaft als solcher Vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten der Gesellschaft Grundsatz der akzessorischen Haftung der Gesellschafter analog 128 BGB für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten Die Haftung des eintretenden Gesellschafters analog 130 BGB Rz. I III. Die BGB-Gesellschaft im Prozess (Erkenntnisverfahren) Die Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft a) Grundsätze b) Kein Ausschluss der Parteifähigkeit der GbR durch 736 ZPO Prozessfähigkeit der GbR im Erkenntnisverfahren Die Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess Bezeichnung der BGB-Gesellschaft im Prozess Gerichtsstand der BGB-Gesellschaft Klageerhebung Zustellung der Klageschrift an einen Vertreter Vernehmung eines Gesellschafters als Partei oder Zeuge Nebenintervention und Streitverkündung Tod eines Gesellschafters im Gesellschaftsprozess Geschäftsunfähigkeit eines Gesellschafters während des Gesellschaftsprozesses Prozessunterbrechung wegen Insolvenzeröffnung Gesellschafterwechsel während des Prozesses Streitige Mitgliedschaft eines Gesellschafters im Prozess Säumnis der Gesellschaft Rechtsformwechsel zwischen BGB-Gesellschaft und OHG/KG und Formwechsel nach 190 ff. UmwG PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 627

2 I Rz. I 16. Prozesse zwischen BGB-Gesellschaft und einzelnen Gesellschaftern Die actio pro socio a) Begriff und dogmatische Einordnung b) Subsidiarität gegenüber der Klage der Gesellschaft Verhinderung oder Mitwirkungsverweigerung eines Vertreters bei Gesamtvertretung Klage der GbR gegen einen Gesamtvertreter Beendigung der GbR während des Zivilprozesses Fortführung des Prozesses durch einen Gesellschafter der GbR nach Ausscheiden aller anderen Gesellschafter Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung im Gesellschaftsund Gesellschafterprozess IV. Die BGB-Gesellschaft in der Zwangsvollstreckung Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen I. Teil Gesellschaftsrecht Rz. I 2. Die Bedeutung des 736 ZPO a) Ausschluss der Vollstreckung von Titeln gegen einzelne Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen b) Privatschuldtitel gegen alle Gesellschafter der BGB-Gesellschaft Gerichtliche und außergerichtliche Kosten des Gesellschaftsprozesses Veränderungen bei der Gesellschaft nach Titelerlass Ausschluss der Vollstreckung eines Titels gegen die Gesellschaft in das Vermögen eines Gesellschafters Beendigung der verklagten GbR nach Titelerlass und vor Beginn der Zwangsvollstreckung Eintragung einer Zwangshypothek Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach 807 ZPO Schrifttum: Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft, 1981; Altmeppen, Deliktshaftung in der Personengesellschaft, NJW 2003, 1553; Dauner-Lieb, Unternehmen in Sondervermögen, 1998; Gesmann-Nuissl, Die Rechts- und Parteifähigkeit sowie Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Urteil des BGH II ZR 331/00 = WM 2001, 408, WM 2001, 973; Habersack, Die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR und der akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den BGH, BB 2001, 477; Hadding, Zur Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zur Haftung ihrer Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten, ZGR 2001, 712; Ulrich Huber, Rechtsfähigkeit, juristische Person und Gesamthand, Festschrift Lutter, 2000, S. 107 ff.; F. Jacoby, Die Folgen der GbR-Rechtsfortbildung in Altprozessen, NJW 2003, 1644; Nagel, Grundeigentum und Grundbucheintragung der GbR, NJW 2003, 1646; Pohlmann, Rechtsund Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, WM 2002, 1421; Karsten Schmidt, Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig, NJW 2001, 993; K. Schmidt, Die Gesellschafterhaftung bei der GbR als gesetzliches Schuldverhältnis, NJW 2003, 1897; Ulmer, Die höchstrichterlich enträtselte Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000; Wertenbruch, BGB-Gesellschaft als Kommanditistin oder: Der lange Weg zur Anerkennung im Rechtsverkehr, BB 2001, 737; Wertenbruch, Die Markenrechtsfähigkeit der BGB- Gesellschaft, DB 2001, 419; Wertenbruch, Die Parteifähigkeit der GbR die Änderungen für die Gerichts- und Vollstreckungspraxis, NJW 2002, 324; Wertenbruch, Publizität der Vertretungsmacht eines GbR-Geschäftsführers, DB 2003, 1099; Wertenbruch, Die vertragliche Bin- I 628 Wertenbruch

3 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 840 dung der Kassenarztzulassung eines Gesellschafters an die Ärzte-Personengesellschaft, NJW 2003, 1904; Westermann, Erste Folgerungen aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, NZG 2001, 289; Wiedemann, Rechtsverhältnisse der BGB-Gesellschaft zu Dritten, WM 1994, Sonderbeilage IV, S. 10 ff.; Wieser, Rechtsfähige BGB-Gesellschaft neue Rechtslage nach der BGH-Entscheidung, MDR 2001, 421. I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft 1. Grundsatz Die BGB-Gesellschaft ist als solche rechtsfähig, ohne eine juristische Person zu sein. 1 Die Rechtsfähigkeit ist entgegen einem Dogma des römischen Rechts 2 nicht nur natürlichen und juristischen Personen vorbehalten. Nach 14 Abs. 2 BGB ist die rechtsfähige Personengesellschaft eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Ob neben den Personenhandelsgesellschaften auch die BGB-Gesellschaft rechtsfähig ist, hat der Gesetzgeber offen gelassen. In seinem Grundsatzurteil v hat der BGH die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft bejaht und damit insoweit eine notwendige Gleichbehandlung von BGB-Gesellschaft und Personenhandelsgesellschaft herbeigeführt. Da der Rechtsformwechsel zwischen OHG und BGB-Gesellschaft mit Veränderung des Gesellschaftszwecks kraft Gesetzes (vgl. 105 Abs. 1, Abs. 3 HGB) eintritt 4 und nach ganz h. M. 5 die BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (343 ff.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333. Zustimmend K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; K. Schmidt, NJW 2003, 1897 ff.; H. P. Westermann, NZG 2001, 289 ff.; Ulmer, ZIP 2001, 585 ff.; Wertenbruch, NJW 2002, 324 ff. Dies entsprach auch schon vor dem Grundsatzurteil des BGH der h. L., vgl. Soergel/Hadding, 11. Aufl. 1985, Vor 705 BGB Rz. 21; Münch- Komm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 128 ff.; Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, Vor 705 BGB Rz. 14 ff.; Brandes, WM 1989, 1357 (1359); Habersack, JuS 1993, 1 ff.; Raiser, AcP 194 (1994), 495 ff.; Wiedemann, FS Kellermann, 1991, S. 529 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 211 ff. 2 Vgl. dazu Beuthien, Festgabe Zivilrechtslehrer , 1999, S. 39 (54, Fn. 27). 3 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, BGH v VIII ZR 195/64, NJW 1967, 821; v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (346) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333; Münch- Komm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 9; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 335 (1305 ff.). 5 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (346) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333; Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, 705 BGB Rz. 3; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 11; Boujong in Ebenroth/Boujong/Joost, 2001, 105 HGB Rz. 6; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 204 (1306). PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 629

4 Rz. I 840 I. Teil Gesellschaftsrecht Identität der Gesamthandsgesellschaft als solcher nicht berührt, müssen beide Gesellschaftsformen auch dieselbe Rechtsnatur aufweisen. 1 Andernfalls könnten die Rechtsbeziehungen zu Dritten (z. B. Kauf- und Mietverträge) im Falle eines Rechtsformwechsels nicht unverändert fortbestehen. Insoweit ist das Verhältnis zwischen BGB-Gesellschaft und OHG nicht anders zu sehen als das Verhältnis zwischen einem nichtkaufmännischen Einzelunternehmer und einem Kaufmann. Auch hier berühren Erwerb und Verlust der Kaufmannseigenschaft einer natürlichen Person nicht deren Rechtsbeziehungen zu Dritten. 841 Rechtsfähigkeit bedeutet nicht, dass die BGB-Gesellschaft uneingeschränkt jede Rechtsposition einnehmen kann. Sie ist ebenso wie die juristische Person grundsätzlich in der Lage, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Jede Rechtsposition kann von ihr eingenommen werden, sofern nicht ausnahmsweise besondere Gründe dagegen sprechen Aufgabe des Begriffs Teilrechtsfähigkeit 842 Weder der Gesetzgeber (vgl. 14 Abs. 2 BGB) noch der BGH haben den in der Literatur 3 verwendeten Begriff Teilrechtsfähigkeit übernommen. In der Sache war mit Teilrechtsfähigkeit ohnehin nichts anderes zum Ausdruck gekommen als die jetzt mit dem Begriff der Rechtsfähigkeit beschriebene Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft. Der Begriff Teilrechtsfähigkeit war missverständlich. Denn weder ist die BGB-Gesellschaft nur teilweise rechtsfähig noch kommt nur einem Teil der Gesellschaft Rechtsfähigkeit zu. 4 Der auf Fabricius 5 zurückgehende Begriff Teilrechtsfähigkeit sollte zum einen der Abgrenzung gegenüber der juristischen Person dienen und zum anderen dem Dogma des römischen Rechts Rechnung tragen, dass Personenvereinigungen nur dann vollrechtsfähig sein konnten, wenn sie juristische Personen waren. Dieses Dogma ist jedenfalls seit der Einführung des 14 Abs. 2 BGB nicht mehr Bestandteil des deutschen Rechts, und die Abgrenzung zur juristischen Person kann nicht rein begrifflich er- 1 Ebenso BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (346) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, So schon BGH v II ZB 10/91, BGHZ 116, 86 (88); v XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254 (257). So kann eine BGB-Gesellschaft, die eine Arztpraxis betreibt (Gemeinschaftspraxis), als solche keine Kassenarztzulassung erwerben (vgl. dazu Wertenbruch, NJW 2003, 1904 ff.). 3 Vgl. MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 131 ff., 208; Flume, Personengesellschaft, 1977, S Vgl. U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (115 f.); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 211 ff. 5 Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 117 ff.; vgl. dazu auch Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 90. I 630 Wertenbruch

5 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 843 folgen. Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung v daher zu Recht durchgehend den Begriff Rechtsfähigkeit verwendet. 3. Die Rechtsfähigkeit der Gruppe Abgrenzung zur juristischen Person Nach außen ist die Gesamthandsgesellschaft und damit auch die BGB-Gesellschaft ebenso rechtsfähig wie die juristische Person. Beide Gesellschaftstypen werden bei ordnungsgemäßer Vertretung durch ihre Organe verpflichtet. Während bei der BGB-Gesellschaft bei Fehlen einer besonderen Vereinbarung gemäß 709, 714 BGB alle Gesellschafter gemeinsam ( mit gesamter Hand ) ohne Einschränkung vertretungsberechtigt sind (Grundsatz der Selbstorganschaft 2 ) bei der OHG gilt gemäß 125 Abs. 1 HGB als Ausnahme vom Gesamthandsprinzip der Grundsatz der Einzelvertretung, können bei der juristischen Person nur die bestellten Organe die Gesellschaft vertreten. 3 Die Gesamtheit der Mitglieder ist bei der juristischen Person weder vertretungs- noch verfügungsbefugt. Hier gilt also das Prinzip der Drittorganschaft. 4 Der Unterschied zwischen der Gesamthandsgesellschaft und der juristischen Person liegt folglich darin, dass im Innenverhältnis die Gesamtheit (Gruppe) der Gesamthänder nicht gegenüber der Gesellschaft als solcher verselbständigt ist. 5 Die Gruppe der verbundenen Gesellschafter ist identisch mit der Gesellschaft, während die juristische Person als Kunstgebilde neben der Gesamtheit der Mitglieder, die nur ein Organ bilden, existiert. 6 Die Gesamtheit der Mitglieder der juristischen Person kann nicht ohne Mitwirkung der bestellten Vertretungsorgane über das Gesellschaftsvermögen verfügen. Die Gruppe der Gesamthänder kann dagegen beliebig, und zwar auch unter Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen vornehmen. Diese Identität der Gesellschaft als solcher mit der Gruppe der Gesamthänder ist auch die Grundlage dafür, dass sämtliche Gesamthänder akzessorisch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, Vgl. dazu K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 409 ff.; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 709 BGB Rz. 5, 714 BGB Rz Vgl. dazu Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 89 ff.; U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (113); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 176 ff. 4 Vgl. K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 409 f. 5 Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 89 ff.; U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (113 f.); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 54 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 211 f. 7 Vgl. dazu BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358 f.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S ff. PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 631

6 Rz. I 844 I. Teil Gesellschaftsrecht 844 Inhaltlich bestehen zwischen der Bezeichnung Gesellschaft als solche und den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit keine Unterschiede. 1 Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit bedeutet, dass die einzelnen Gesellschafter keine unmittelbaren Anteile an den Rechten und Verbindlichkeiten der Gesellschaft haben (vgl. 719 Abs. 1 BGB). 2 Die einzelnen Gesellschafter sind nur wertmäßig am Gesellschaftsvermögen beteiligt (Wertanteil), d. h. sie erhalten einen Gewinnanteil ( 721 BGB) und im Falle der Auseinandersetzung einen ihrem Kapitalanteil entsprechenden Anteil am Überschuss ( 734 BGB). 3 In begrifflicher Hinsicht muss also, wenn von den Gesellschaftern die Rede ist, unterschieden werden, ob die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit die Gesellschaft als solche oder die einzelnen Gesellschafter als Träger individueller Rechte und Pflichten gemeint sind. Aufgrund dieser aus der Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft folgenden Rechtszuständigkeit der Gruppe als solcher folgt auch, dass die Vorschriften der 705 ff. BGB mit der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft vereinbar sind. 4 Diese Vorschriften regeln im Wesentlichen das Innenverhältnis der Gesellschaft und damit überwiegend die Rechtspositionen der einzelnen Gesellschafter gegenüber den anderen Gesellschaftern und gegenüber der Gesellschaft. Wenn, wie beispielsweise in 718 Abs. 1 BGB, vom gemeinschaftlichen Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen) die Rede ist, so sind die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und damit die Gesellschaft als solche gemeint. 5 Die Formulierung Gesellschafter in ihrer Verbundenheit wurde vor Erlass der Grundsatzentscheidung des BGH v zu Unrecht als Aus- 1 Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (347); Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 56 f.; U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (123); MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 130; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 119; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 719 BGB Rz. 6; Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, 719 BGB Rz. 2; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S U. Huber, Vermögens-, Kapital- und Gesellschaftsanteil, 1970, S. 145 ff.; Münch- Komm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 154 f.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 483 ff. 4 Vgl. dazu Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 1 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 165 ff.; zweifelnd K. Schmidt, NJW 2003, 1897 ff. 5 Vgl. Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 74, 318 Fn. 135; U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (123); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 168 ff. 6 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333. I 632 Wertenbruch

7 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 846 druck des individualistischen Gesamthandsmodells mit fehlender Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als solcher verstanden Die Konsequenzen der Rechtsfähigkeit a) Die fehlende Außenwirkung eines Gesellschafterwechsels Die größte praktische Bedeutung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft zeigt sich bei einem Gesellschafterwechsel. Da die Gesellschaft als solche Trägerin der Rechte und Pflichten ist, hat ein Gesellschafterwechsel keine Auswirkungen auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten. 2 Ein neu eintretender Gesellschafter übernimmt in Bezug auf Verträge zwischen der Gesellschaft und Dritten nicht die Stellung eines Vertragspartners. Auf Seiten der Gesellschaft stehen bei Verträgen mit Dritten nicht mehrere Personen, sondern die Gruppe der verbundenen Gesellschafter, also die Gesellschaft als solche, deren Identität selbst bei einem völligen Austausch aller Gesellschafter nicht verändert wird. 3 Beispiel: Die aus den Gesellschaftern A, B und C bestehende X-GbR schließt einen Mietvertrag mit dem Vermieter V. Einige Zeit nach Abschluss dieses Vertrages übertragen A, B und C ihre Anteile an der Gesellschaft auf D, E und F. Die neuen Gesellschafter vereinbaren eine Alleinvertretung durch F. Hier ist Vertragspartner nach wie vor die X-GbR, die bei sämtlichen Rechtsgeschäften in Bezug auf den Mietvertrag (etwa bei einer Kündigung) durch F vertreten wird. Der Vermieter (V) kann sich nicht darauf berufen, dass der Mietvertrag von A, B und C gekündigt werden müsse. Die ausgeschiedenen Gesellschafter waren nie seine Vertragspartner. Mieterin war von Anfang an die X-GbR als solche, und der völlige Austausch der Gesellschafter hat an der Identität der Mieter-Gesellschaft in keiner Weise etwas geändert. b) Streitige Mitgliedschaft oder Minderjährigkeit eines Gesellschafters Die Unabhängigkeit des Bestands der Gesellschaft von der Mitgliedschaft einzelner Gesellschafter zeigt sich auch, wenn die Mitgliedschaft eines Gesellschafters Vgl. dazu Ulmer, ZIP 1999, 509 (514); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 28 ff. 2 Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (345) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333; im Ergebnis auch schon BGHZ 79, 374 (378 f.); Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, 714 BGB Rz. 17; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 BGB Rz. 45; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage Nr. 4, S. 1 (5). 3 Vgl. BGH v II ZR 223/64, BGHZ 44, 229 (231 ff.) für die OHG; Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 358; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 719 BGB Rz. 20; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 218 f. PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 632/1

8 Rz. I 846 I. Teil Gesellschaftsrecht streitig ist oder ein Gesellschafter seine Geschäftsfähigkeit verliert. 1 Die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und Dritten werden dadurch nicht berührt. Die Wirksamkeit einer Verfügung der Gesellschaft hängt nicht von der Mitwirkung aller (wahren) Gesellschafter ab, sofern die Gesellschaft ordnungsgemäß vertreten wird. c) Wechsel- und Scheckfähigkeit 847 Bereits vor seinem Grundsatzurteil v hatte der BGH im Jahre 1997 die sog. Scheckfähigkeit der BGB-Gesellschaft bejaht. 3 Die Scheckfähigkeit ist nichts anderes als eine Ausformung der allgemeinen Rechtsfähigkeit im Bereich des Scheckverkehrs. Die BGB-Gesellschaft als solche wird aus Schecks und Wechseln verpflichtet. Die Vorschriften des Scheck- und Wechselrechts sprechen nicht gegen die Einnahme einer solchen Rechtsstellung. 4 Da die Gesellschaft als solche gegenseitige Verträge abschließt, wäre es auch in besonderem Maße systemwidrig, wenn im Hinblick auf die Zahlungsverpflichtung der Gesellschaft die einzelnen Gesellschafter und damit andere Rechtssubjekte aus dem Papier verpflichtet würden. Die BGB-Gesellschaft kann auch Schecks und Wechsel mit einem eigenen Namen unterzeichnen (vgl. dazu Rz. I 227). d) Die BGB-Gesellschaft als Inhaberin von Marken, Patenten, Urheberrechten (Nutzungsrechten, 31 UrhG) und sonstigen Schutzrechten 848 Der I. Zivilsenat des BGH hatte kurz vor der Grundsatzentscheidung des II. Zivilsenats v die sog. Markenrechtsfähigkeit der GbR noch abgelehnt. 6 Diese Rechtsprechung ist durch die generelle Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft als überholt anzusehen. 7 Die BGB-Gesellschaft als solche ist Inhaberin des Schutzrechts. Sie wird insoweit nicht anders behandelt als eine OHG/KG oder eine juristische Person. Für Verbindlichkeiten der BGB-Gesell- 1 Dazu Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 250 ff. 2 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, BGH v XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254 (257 ff.) = ZIP 1997, BGH v XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254 (258) = ZIP 1997, BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, BGH v I ZR 168/97, WRB 2000, 1148 (1151) = DB 2000, 2117 = NJW-RR 2001, 114. Bejahend dagegen H. P. Westermann, Anm. zu BGH LM Nr. 1 zu 7 MarkenG; Wertenbruch, DB 2001, Vgl. Wertenbruch, DB 2001, 419; Ulmer, ZIP 2001, 585 (588); Habersack, BB 2001, 477 (479); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (997 f.). I 632/2 Wertenbruch

9 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 850 schaft haften die einzelnen Gesellschafter wie die Gesellschafter einer OHG persönlich. e) Erwerb von Eigentum an Grundstücken (Grundbuchfähigkeit) Weitgehend unstreitig ist nunmehr, dass die BGB-Gesellschaft als Folge ihrer Rechtsfähigkeit auch als solche Eigentum an Grundstücken erwerben kann. Dies setzt gemäß 873 Abs. 1 BGB neben der Einigung (Auflassung) auch eine Eintragung in das Grundbuch voraus. Einen rechtsgeschäftlichen Erwerb von Eigentum an Grundstücken ohne Grundbucheintragung gibt es nicht. Wer also die Eigentümerstellung von BGB-Gesellschaften bejaht, kann nicht die Grundbuchfähigkeit i. S. von Eintragungsfähigkeit verneinen. Der Streit um die Grundbuchfähigkeit ist im Wesentlichen ein Streit um einen Begriff (vgl. dazu Rz. I 231 f.). Die Grundbuchfähigkeit der GbR i. S. von Eintragungsfähigkeit ist zu bejahen 1 (vgl. Rz. I 231). Es geht allein darum, ob die BGB- Gesellschaft nur unter ihrem eigenen Namen eingetragen werden kann oder ob die Eintragung unter Angabe der Namen aller Gesellschafter und des Gesellschaftsnamens sowie des Rechtsformzusatzes erfolgen muss. Diese Frage wird durch 47 GBO beantwortet. Da die BGB-Gesellschaft ihrerseits anders als die OHG/KG nicht in einem Register eingetragen ist, das über die Gesellschaftsverhältnisse Auskunft erteilt, müssen neben einem eigenen Namen der BGB-Gesellschaft nebst Rechtsformzusatz auch die Namen der einzelnen Gesellschafter eingetragen werden (vgl. Rz. I 213 a). Dieses Erfordernis kann erst entfallen, wenn der Gesetzgeber ein Gesellschaftsregister für BGB-Gesellschaften einführt. 2 Der Umstand, dass das Erfordernis einer Angabe aller Gesellschafternamen in praktischer Hinsicht bei Gesellschaften mit großer Mitgliederzahl zu Schwierigkeiten führt, rechtfertigt nicht den Verzicht auf dieses Erfordernis. Die einzelnen Gesellschafter als persönlich Haftende und als Vertreter der Gesellschaft müssen für den Rechtsverkehr insbesondere auch aufgrund der fehlenden Beurkundungspflicht für Gesellschaftsverträge erkennbar sein. Wer, wie das Bay- ObLG 3 im Anschluss an K. Schmidt 4 unter Grundbuchfähigkeit die Fähigkeit versteht, mit einem eigenen Namen ohne Angabe aller Gesellschafter eingetragen zu werden, muss die Grundbuchfähigkeit verneinen. Im Hinblick auf 873 BGB kann grundbuchfähig jedoch nur i. S. von eintragungsfähig verstanden wer Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 70; U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107 (128); Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000, S. 261 ff.; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (329). 2 Vgl. zum Erfordernis der Einführung eines solchen Gesellschaftsregisters Wertenbruch, DB 2003, 1099 (1102). 3 BayObLG v Z BR 70/02, ZIP 2002, 2175 (2176 f.). 4 K. Schmidt, GesR, 4. Auflage 2002, S. 1715; ebenso Demharter, Rpfleger 2001, 329 (330). PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 633

10 Rz. I 850 I. Teil Gesellschaftsrecht den. 1 Die Bezeichnung A-GbR, bestehend aus den Gesellschaftern A, B und C stellt entgegen der Ansicht des BayObLG eine ordnungsgemäße Eintragung der GbR als solcher unter dem Namen der Gesellschafter dar frei II. Die Haftung der BGB-Gesellschaft und ihrer Gesellschafter 1. Die Haftung der Gesellschaft als solcher 852 Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft steht fest, dass die Gesellschaft als solche Trägerin von Rechten und Pflichten ist (vgl. Rz. I 840 ff.). Es besteht daher eine eigene Gesellschaftsschuld, die von der persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter zu unterscheiden ist. 3 Überholt ist damit das so genannte individualistische Schuldmodell 4, wonach die Gesellschafter als Gesamtschuldner für die Gesellschaftsschuld haften. 5 In Wirklichkeit bestand nach diesem Modell gar keine eigenständige Schuld der Gesellschaft. Es existierten nur persönliche Schulden der Gesellschafter, für die mit zwei Vermögensmassen dem Privatvermögen der Gesellschafter einerseits und dem Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen andererseits gehaftet wurde. 6 Nach der neuen Rechtsprechung ist die Gesellschaft selbst Schuldnerin; es bestehen also eigenständige Schulden der Gesellschaft als solcher, für die unmittelbar nur das Vermögen der Gesellschaft haftet. In Bezug auf die Schulden der Gesellschaft als solcher bestehen keine Unterschiede zwischen der BGB-Gesellschaft, den Personenhandelsgesellschaften und den juristischen Personen. 2. Vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten der Gesellschaft 853 Das Entstehen einer vertraglichen Verbindlichkeit setzt voraus, dass die Gesellschaft durch ihre Gesellschafter oder einen Bevollmächtigten ordnungsgemäß 1 Vgl. Wertenbruch, WM 2003 (erscheint demnächst). 2 Wertenbruch, WM 2003 (erscheint demnächst). 3 Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358 f.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, Vertreten etwa von Staudinger/Keßler, 12. Aufl. 1991, Vorbem. zu 705 BGB Rz. 64; Hueck, FS Zöllner, 1998, S. 275 ff.; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316 ff.; Zöllner, FS Gernhuber, 1993, S. 563 ff.; Zöllner, FS Kraft, 1998, S. 701 ff. 5 Der BGH hat das individualistische Schuldmodell in seinem Grundsatzurteil v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (344 f.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333 ausdrücklich abgelehnt. 6 Vgl. Hueck, FS Zöllner, 1998, S. 275 ff. (293); Zöllner, FS Gernhuber, 1993, S. 563 ff. (573). I 634 Wertenbruch

11 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 854 vertreten wird. 1 Soweit es im Hinblick auf vertragliche Verbindlichkeiten auf die Kenntnis von anspruchsbegründenden oder -vernichtenden Umständen ankommt, wird der Gesellschaft gemäß 166 Abs. 1 BGB und somit nach allgemeinen Grundsätzen das Wissen ihrer Vertreter zugerechnet. 2 Eine Zurechnung erfolgt schon dann, wenn die Kenntnis bei nur einem von mehreren Vertretern der Gesellschaft vorliegt Da die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter als Organe der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft anzusehen sind 4, wird der Gesellschaft ein Verschulden ihrer zur Geschäftsführung und bzw. oder zur Vertretung befugten Gesellschafter nach 31 BGB analog zugerechnet. 5 Der BGH hat dies mit Grundsatzurteil v klargestellt und die anders lautende Entscheidung BGHZ 45, aufgehoben. 8 Die analoge Anwendung des 31 BGB ist die logische Konsequenz der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft. 9 Nach außen und damit auch hinsichtlich deliktischer Ansprüche besteht aufgrund der organschaftlichen Vertretung kein Unterschied im Verhältnis zur OHG/KG und zu den juristischen Personen. Die allgemeine Zurechnungsnorm des 31 BGB findet auch dann entsprechende Anwendung, wenn es um die Zurechnung des Verschuldens eines Gesellschafters in Bezug auf einen vertraglichen Anspruch geht. 31 BGB analog hat insoweit als allgemeines Prinzip für die Vertretung rechtsfähiger Subjekte durch Organe Vorrang vor der Regelung 1 Vgl. MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 BGB Rz. 19; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1775; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, S. 29; Wiedemann, FS Kellermann, 1991, S. 529 (539). 2 MünchKomm.BGB/Schramm, 4. Aufl. 2001, 166 BGB Rz. 21; im Ergebnis ebenso K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S. 1785, der die Zurechnung des Wissens der geschäftsführenden Gesellschafter allerdings näher an 31 BGB heranrücken und unmittelbar aus deren Organstellung der herleiten will. 3 Vgl. RG v II 178/31, RGZ 134, 34 (36); BGH v IV ZR 314/55, BGHZ 20, 149 (153); Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, 166 BGB Rz. 5; K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S Vgl. BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 664 (665); MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 BGB Rz. 8 f.; Wertenbruch, DB 2003, 1099 f. 5 So bereits MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 705 BGB Rz. 218; Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, 705 BGB Rz. 64; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, S. 56; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973 (978); Habersack, BB 2001, 477 (481); Hadding, ZGR 2001, 712 (725 f., 735 f.); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (998 f.); Ulmer, ZIP 2001, 585 (597); Wiedemann, JZ 2001, 661 (663). 6 BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 664 (665 f.). Zustimmend K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1898 ff.). Kritisch Altmeppen, NJW 2003, 1553 ff. 7 BGH v VII ZR 23/65, BGHZ 45, BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 664 (666). Dazu K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1898 ff.). 9 Vgl. BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 664 (666). PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 634/1

12 Rz. I 854 I. Teil Gesellschaftsrecht des 278 BGB. 1 Die vertretungsberechtigten Gesellschafter sind Organe und nicht Erfüllungsgehilfen der Gesellschaft. Die Gesellschaft handelt durch ihre Organe. 855 Handelt anstelle eines organschaftlichen Vertreters ein Bevollmächtigter oder eine sonstige mit der Durchführung einer Angelegenheit beauftragte Person, so wird ein Erfüllungsgehilfe i. S. des 278 BGB für die Gesellschaft tätig. Im Hinblick auf die Haftung aus bestehenden Schuldverhältnissen ist damit ein Verschulden dieser Personen der Gesellschaft unmittelbar zuzurechnen Wird von einer für die Gesellschaft tätigen Person, die nicht organschaftlicher Vertreter ist, eine unerlaubte Handlung begangen, so haftet die BGB-Gesellschaft nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des 831 BGB. 3 Auch insoweit besteht die gleiche Rechtslage wie bei der OHG/KG und den juristischen Personen. 3. Grundsatz der akzessorischen Haftung der Gesellschafter analog 128 HGB für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten 857 Durch das Grundsatzurteil v hat der BGH nicht nur die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft, sondern zugleich auch die akzessorische Haftung der Gesellschafter analog 128 HGB anerkannt. Dieser zweite Schritt war zwar nicht zwingend erforderlich, er fügt sich aber wegen gravierender Schwächen der früher herrschenden Doppelverpflichtungstheorie 5 gut in das neue Gesamtkonzept ein. Mit dem Grundsatz der akzessorischen Haftung wird sichergestellt, dass die Gesellschafter uneingeschränkt für die vertraglichen und die gesetzlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, sofern keine Haftungsbeschränkung vereinbart wurde. 6 Der Grundsatz der akzessorischen Haftung der Gesellschafter gilt uneingeschränkt auch für Deliktsansprüche. Der Einwand, ein Gesellschaf- 1 Flume, Personengesellschaft, 1977, S. 322; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2000, 31 BGB Rz. 4; MünchKomm.BGB/Reuter, 4. Aufl. 2000, 31 BGB Rz. 15, Münch- Komm.BGB/Reuter, 4. Aufl. 2003, 278 BGB Rz Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, S Vgl. K. Schmidt, GesR, 4. Aufl. 2002, S BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358 f.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, Vertreten u. a. von BGH v VIII ZR 25/89, WM 1990, 1035 (1037); v XI ZR 154/96, BGHZ 136, 254 (258); MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 BGB Rz. 28 ff.; Soergel/Hadding, 11. Aufl. 1985, Vor 705 BGB Rz. 21, 714 BGB Rz. 2 ff.; Habersack, JuS 1993, 1 ff.; Hommelhoff, ZIP 1998, 8 ff. 6 Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358 f.) = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311 = ZIP 2001, 333; v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (900 ff.). Vgl. zum Vertrauensschutz bei Fondsgesellschaften, die vor der Änderung der Rechtsprechung gegründet wurden, BGH v II ZR 2/00, BGHZ 150, 1 = NJW 2002, I 634/2 Wertenbruch

13 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 858 ter hafte nicht unbeschränkt für unerlaubte Handlungen anderer Gesellschafter 1, überzeugt nicht, weil über die Zurechnung analog 31 BGB eine Gesellschaftsschuld entsteht. Es wird also das Verschulden eines Gesellschafters nicht den anderen Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft zugerechnet. Die so genannte Doppelverpflichtungstheorie, nach der die vertretungsberechtigten Gesellschafter auch die Gesellschafter persönlich vertreten sollten, führte zu Schwierigkeiten bei kraft Gesetzes entstehenden Verbindlichkeiten. 2 Noch gravierender war die Schwäche der Doppelverpflichtungstheorie bei einer Beschränkung der Vertretungsmacht der Geschäftsführer in der Weise, dass die einzelnen Gesellschafter nicht persönlich verpflichtet werden durften. Hier hatte der BGH bislang mit einer nicht überzeugenden Rechtsscheinhaftung eine nach außen nicht sichtbare Vertretungsbeschränkung überwunden. 3 Als schließlich die sog. GbRmbH 4 als Gesellschaft ohne Mindestkapital und ohne persönliche Haftung der Gesellschafter sich anschickte, der GmbH den Rang abzulaufen, kehrte der BGH zu Recht zum Grundprinzip der unbeschränkten persönlichen Haftung bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit zurück Die Haftung des eintretenden Gesellschafters analog 130 HGB Mit Grundsatzurteil v hat der BGH 6 unter Aufgabe von BGHZ 74, auch die Vorschrift des 130 HGB analog auf die BGB-Gesellschaft angewandt. Die Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten ist zwar nicht zwingende Folge der akzessorischen Haftung analog 128 HGB, der BGH verweist aber insoweit zutreffend auf ein altgemeines Prinzip der Gesamthandsgesellschaft. 8 Der BGH spricht von einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung. 9 Dass 130 HGB keine Sondervorschrift für die OHG ist, belegen 173 HGB für die Kommanditgesellschaft, 8 Abs. 1 PartGG für die Partnerschaftsgesellschaft und Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO für die So Altmeppen, NJW 2003, 1553 (1557). 2 Vgl. dazu MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 Rz. 53; Erman/H. P. Westermann, 10. Aufl. 2000, 714 BGB Rz BGH v II ZR 101/86, WM 1987, 689 (690); v I ZR 120/90, NJW 1992, 3037 (3039); v II ZR 204/92, WM 1994, 237 (238); vgl. auch MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 Rz. 35 ff. 4 Die Bezeichnung als GbRmbH ist unzulässig nach BayObLG v Z BR 58/98, NJW 1999, BGH v II ZR 371/98, WM 1999, 2071 (2072). 6 BGH v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (900 ff.); zustimmend K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1901). 7 BGH v II ZR 137/78, BGHZ 74, BGH v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (900 f.). 9 BGH v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (900). PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 635

14 Rz. I 858 I. Teil Gesellschaftsrecht EWIV. 1 Für die analoge Anwendung des 130 HGB spricht insbesondere, dass die BGB-Gesellschaft ebenso wie die OHG kein gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt und die Gesellschafter beliebig über das vorhandene Gesellschaftsvermögen verfügen können. Diese unbeschränkte gemeinschaftliche Verfügungsbefugnis steht auch dem eintretenden Gesellschafter zu. Aufgrund der Formfreiheit von Gesellschaftsverträgen wären bei der BGB-Gesellschaft zudem nicht nachweisbare Manipulationen in Bezug auf den Zeitpunkt des Gesellschaftereintritts möglich. 859 Da der BGH in BGHZ 74, 240 noch eine Haftung des eintretenden Gesellschafters abgelehnt hatte 2, können die bis zur Aufgabe dieser Rechtsprechung durch Urteil v in BGB-Gesellschaften eingetretenen Gesellschafter sich auf Vertrauensschutz berufen. 3 Sie konnten aufgrund der bisherigen Rechtsprechung ohne Prüfung der Gesellschaftsverhältnisse darauf vertrauen, dass sie für Altverbindlichkeiten nicht haften. Dieser Vertrauensschutz ist noch nicht durch die Grundsatzentscheidung des BGH v zerstört worden, weil dort die Frage der Haftung gemäß 130 HGB analog nicht behandelt wurde und daher BGHZ 74, 240 weiterhin Bestand hatte. III. Die BGB-Gesellschaft im Prozess (Erkenntnisverfahren) 1. Die Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft a) Grundsätze 860 Mit Urteil v hat der BGH neben der Rechtsfähigkeit auch die Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft anerkannt. Der BGH hat diese Rechtsprechung inzwischen mehrfach bestätigt 5, so dass eine Rückkehr zum früheren Rechtszustand nicht zu erwarten ist. Rechts- und parteifähig sind alle BGB-Gesellschaften, die nach außen in Erscheinung treten (sog. Außengesellschaften). Bei den sog. Innengesellschaften stellt sich die Frage der Parteifähigkeit von vornherein nicht, da die Gesellschaft als solche mangels Auftretens nach außen keine Rechte und Pflichten erwirbt, so dass keine Grundlage für eine Beteiligung an Prozessen be- 1 BGH v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (901). 2 BGH v II ZR 137/78, BGHZ 74, 240 (242 f.). 3 BGH v II ZR 56/02, ZIP 2003, 899 (902). 4 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 m. Bespr. K. Schmidt, NJW 2001, 993 = NZG 2001, 311 m. Bespr. Westermann, NZG 2001, 289 = ZIP 2001, 333 m. Bespr. Ulmer, ZIP 2001, BGH v II ZB 23/00, BGHZ 148, 291 ff.; BGH v II ZR 380/00, BGHZ 151, 204 ff.; BGH v II ZR 331/00, NJW 2002, 1207 ff.; BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 604. I 636 Wertenbruch

15 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 861 steht. Der BGH unterscheidet auch in Bezug auf die Parteifähigkeit nicht danach, welchen Zweck die (Außen-)Gesellschaft verfolgt. 1 Entgegen der Ansicht von K. Schmidt 2 sind damit nicht nur sog. unternehmenstragende BGB-Gesellschaften parteifähig. Abgesehen von einer fehlenden rechtlichen Grundlage ist eine solche Differenzierung in der Praxis nicht durchführbar. 3 Denn für den Rechtsverkehr ist der im Gesellschaftsvertrag verankerte Gesellschaftszweck der BGB-Gesellschaft nicht immer erkennbar. Von der Rechtsnatur des getätigten Geschäfts und der Namensführung der BGB-Gesellschaft lässt sich nicht zweifelsfrei auf den Gesellschaftszweck und damit auf eine Einordnung als sog. unternehmenstragende Gesellschaft schließen. Die jetzige Rechtsprechung, nach der jede im Rechtsverkehr auftretende BGB-Gesellschaft rechts- und parteifähig ist, ist dagegen auch praxisgerecht. In begrifflicher Hinsicht ist im Hinblick auf die Parteifähigkeit zu beachten, dass zwischen den Bezeichnungen Gesellschaft als solche und Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit kein Unterschied besteht. Die Gesellschafter bilden in ihrer Verbundenheit also nicht als einzelne Streitgenossen die Partei, und zwar nur eine. 4 Unterschieden werden muss mithin auch im Prozess zwischen den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (Gesellschaft als solche) und den einzelnen Gesellschaftern als Individualberechtigte und -verpflichtete. Durch die Bezeichnung Gesellschafter in ihrer Verbundenheit kommt die im Vergleich zur juristischen Person fehlende Verselbständigung der Gesellschafter im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft als solcher zum Ausdruck. Im Prozess zeigt sich dieser Unterschied im Vergleich zur juristischen Person insbesondere bei der Vertretung. Bei der Personengesellschaft sind alle Gesellschafter gemeinsam ohne weiteres zur Prozessvertretung befugt (vgl. 709, 714 BGB, Prinzip der Selbstorganschaft), während bei der juristischen Person aufgrund des Prinzips der Drittorganschaft ein oder mehrere Vertreter bestellt werden müssen. Auch in Bezug auf die Parteifähigkeit besteht im Wesentlichen kein Unterschied zwischen einer juristischen Person und der rechtsfähigen Personengesellschaft, weil es hier nur um das Außenverhältnis der Gesellschaft geht BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (343 ff.). Die Parteifähigkeit gilt rückwirkend auch für Prozesse, die vor dem Grundsatzurteil v begonnen worden sind, BGH v XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043; unzutreffend Jacoby, NJW 2003, 1644 (1646). 2 K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1002); in Bezug auf das geltende Recht jetzt aber wie der BGH K. Schmidt, NJW 2003, 1897 (1903 f.). 3 Vgl. dazu Wertenbruch, NJW 2002, 324 (328). 4 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 = ZIP 2001, 333; Huber, FS Lutter, 2000, S. 114; K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325); Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 46 ff., 132. PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 637

16 Rz. I 862 I. Teil Gesellschaftsrecht b) Kein Ausschluss der Parteifähigkeit der GbR durch 736 ZPO 862 Da die rechtsfähige Personengesellschaft identisch ist mit den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, spricht entgegen der früher herrschenden Meinung 1 die Regelung des 736 ZPO nicht gegen die Parteistellung der Gesellschaft als solcher im Prozess und in der Zwangsvollstreckung ZPO verlangt für die Zwangsvollstreckung einen Titel gegen alle Gesellschafter. Durch diese Regelung soll in Ergänzung zu 719 Abs. 1 und 2 BGB ausgeschlossen werden, dass der Gläubiger eines einzelnen Gesellschafters direkt in Gegenstände des Gesellschaftsvermögens vollstrecken kann. 3 Bei der Bruchteilsgemeinschaft ist dies zulässig, weil ein einzelner Bruchteilseigentümer nach 747 Satz 1 BGB ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter über seinen Bruchteil an der Sache verfügen kann. Der einzelne Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft kann hingegen nicht über Anteile an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens verfügen, weil es solche direkten Anteile aufgrund des Gesamthandsprinzips nicht gibt ( 719 Abs. 1 BGB). Insofern ist 736 ZPO nur die vollstreckungsrechtliche Komponente des materiell-rechtlichen Gesamthandsprinzips. Die Frage der Parteifähigkeit wird durch 736 ZPO nicht geregelt. 4 Darüber hinaus spricht auch der Wortlaut des 736 ZPO nicht gegen die Parteifähigkeit. Da die rechtsfähige BGB- Gesellschaft identisch ist mit den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, ist ein Titel gegen die BGB-Gesellschaft als solche ein Titel gegen alle Gesellschafter in ihrer Verbundenheit und damit auch ein Titel gegen alle Gesellschafter i. S. des 736 ZPO. 5 Daneben ist auch ein Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter ein Titel i. S. dieser Vorschrift (vgl. dazu unten Rz. I 902). 2. Prozessfähigkeit der GbR im Erkenntnisverfahren 863 Nach 52 ZPO ist eine Person prozessfähig, soweit sie sich durch Verträge verpflichten kann. Bei juristischen Personen hat sich inzwischen die Auffassung durchgesetzt, dass die juristische Person als solche sich durch ihre Organe verpflichten kann und deshalb prozessfähig ist; das Verhalten ihrer Vertretungsor- 1 MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 718 BGB Rz. 42 ff.; Staudinger/Keßler, 12. Aufl. 1991, 714 BGB Rz. 18; Erman/Westermann, 10 Aufl. 2000, 718 BGB Rz. 13 f.; MünchKomm.ZPO/Hessler, 2. Aufl. 2000, 736 ZPO Rz. 5; Stein/Jonas/Münzberg, 21. Aufl. 1993, 736 ZPO Rz. 5; Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, 1975, 17 IV. 2 Dazu Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 122 ff., 135; kritisch K. Schmidt, NJW 2003, 1897 ff. 3 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (356); vgl. dazu auch Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S. 127 ff.; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (328). 4 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (353). 5 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (353); Wertenbruch, Haftung von Gesellschaften, 2000, S I 638 Wertenbruch

17 33 BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr Rz. I 865 gane wird der juristischen Person unmittelbar zugerechnet (Organtheorie). 1 Entsprechendes muss für die GbR gelten, die wie die juristische Person rechtsfähig ist: Der GbR wird das Verhalten ihrer vertretungsberechtigten Gesellschafter unmittelbar zugerechnet mit der Konsequenz, dass die GbR selbst Rechtsgeschäfte und Prozesshandlungen vornehmen kann. Sie ist damit ebenso wie die juristische Person prozessfähig Die Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess 864 Nach materiellem Recht ist zu unterscheiden zwischen der Verpflichtung der BGB-Gesellschaft als solcher (Gesellschaftsschulden) und der Haftung der einzelnen Gesellschafter (Gesellschafterschulden). Diese Trennung der Sphären ist die Konsequenz der durch die Rechtsfähigkeit zum Ausdruck kommenden Verselbständigung der Gesellschaft gegenüber den einzelnen Gesellschaftern Wird im Namen der BGB-Gesellschaft ein Vertrag abgeschlossen, so wird unmittelbar nur die Gesellschaft als solche verpflichtet. 4 Der Rechtsfähigkeit nach materiellem Recht entspricht im Prozess die Parteifähigkeit ( 50 ZPO). Die Ansprüche gegen die rechtsfähige BGB-Gesellschaft sind also im Prozess gegen die Gesellschaft als solche durchzusetzen. 5 Insoweit besteht nunmehr Übereinstimmung zwischen materiellem Recht und Prozessrecht. Nur dieses vom BGH 6 nunmehr vertretene Gesamtmodell gewährleistet die Durchsetzung des materiellen Rechts in Prozess und Zwangsvollstreckung. Das insbesondere von Ulmer 7 1 Vgl. Zöller/Vollkommer, 23. Aufl. 2002, 52 ZPO Rz. 2; Jauernig, Zivilprozessrecht, 27. Aufl. 2002, 20 II 1; Henssler, NJW 1999, 241 (244). Dies folgt auch aus der Entscheidung BGH v II ZR 62/92, BGHZ 121, 263 (265 f.), in der der BGH davon ausgeht, dass eine GmbH ihre Prozessfähigkeit verliert, wenn einer von mehreren Gesamtvertretern wegfällt. Bei Bestehen einer ordnungsgemäßen organschaftlichen Vertretung ist also die Prozessfähigkeit zu bejahen. Die für die juristische Person geltenden Grundsätze sind auch auf die rechtsfähige Personengesellschaft anwendbar, denn auch hier besteht nach außen eine organschaftliche Vertretung, bei der das Handeln der Vertretungsorgane unmittelbar der Gesellschaft zugerechnet wird. Der BGH hat nunmehr die Vertretung der GbR durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter als organschaftliche Vertretung eingeordnet. BGH, Urt. v II ZR 385/99, ZIP 2003, Zöller/Vollkommer, 23. Aufl. 2002, 52 ZPO Rz. 2 a. E.; vgl. auch Musielak/Weth, 3. Aufl. 2002, 52 ZPO Rz Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; BGH v II ZR 56/ 02, WM 2003, 977; Wertenbruch, NJW 2002, 324 (325). 4 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, S K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1774; Flume, Personengesellschaft, 1977, 16 IV. 6 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 ff. 7 MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 718 BGB Rz. 43 ff. PH Lfg. 30 Juli 2003 Wertenbruch I 638/1

18 Rz. I 865 I. Teil Gesellschaftsrecht vertretene gemischte Modell Rechtsfähigkeit ohne Parteifähigkeit hat sich zu Recht nicht durchgesetzt. 866 Mit der Verpflichtung der Gesellschaft entsteht eine akzessorische Verpflichtung jedes einzelnen Gesellschafters. 1 Die Einzelverpflichtung der Gesellschafter beruht entgegen der früher überwiegend vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung 2 nicht auf einer Mitvertretung, sondern wie bei der OHG auf dem Prinzip der akzessorischen Haftung HGB ist insoweit entsprechend anzuwenden. 4 Das Prinzip der akzessorischen Haftung führt auch bei der BGB- Gesellschaft dazu, dass die Gesellschafter für alle Gesellschaftsschulden und damit auch für die gesetzlichen Verbindlichkeiten haften. 5 Mit Urteil v hat der BGH 6 entschieden, dass auch die Regelung des 130 HGB analog auf die BGB- Gesellschaft anzuwenden ist mit der Folge, dass eintretende Gesellschafter für die bisherigen Gesellschaftsschulden ebenfalls akzessorisch haften. Es können daher auch diejenigen Gesellschafter persönlich verklagt werden, die erst nach Begründung der Gesellschaftsschuld in die BGB-Gesellschaft eingetreten sind. Es ist nunmehr noch nicht einmal erforderlich, dass ein solcher nach Begründung der Gesellschaftsschuld eintretender Gesellschafter zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch der Gesellschaft angehört. Durch den Eintritt eines Gesellschafters wird die Haftung für alle bisherigen und die künftigen, während der Dauer seiner Mitgliedschaft entstehenden Gesellschaftsschulden begründet. 7 Diese Haftung erlischt nicht unmittelbar mit Ausscheiden aus der Gesellschaft, sondern erst bei Eintritt der sog. Nachhaftungsbegrenzung ( 736 Abs. 2 BGB i. V. m. 160 HGB) Die materiell-rechtliche Trennung zwischen Schulden der BGB-Gesellschaft als solcher und den persönlichen Schulden der Gesellschafter ist Grundlage für die Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess. Der Gesellschaftsgläubiger kann die Gesellschaft und daneben die Gesellschafter persönlich verklagen; er kann aber auch nur einen von beiden Prozessen führen. 9 Aus meh- 1 BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (996); Dauner-Lieb, DStR 1998, Vgl. z. B. Hommelhoff, ZIP 1998, 8; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 1998, 12; Erman/ Westermann, 10. Aufl. 2000, 714 BGB Rz. 10; MünchKomm.BGB/Ulmer, 3. Aufl. 1997, 714 BGB Rz BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358). 4 Vgl. BGH v II ZR 331/00, BGHZ 146, 341 (358); s. auch K. Schmidt, NJW 2001, 993 (998 f.); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2002, S. 53 f. 5 BGH v II ZR 385/99, ZIP 2003, 664; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 1792; K. Schmidt, NJW 2003, 1897 ff.; Bamberger/Roth/Timm/Schöne, 2003, 714 BGB Rz BGH v II ZR 56/02, WM 2003, Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S f. 8 Vgl. Bamberger/Roth/Timm/Schöne, 2003, 714 BGB Rz Pohlmann, WM 2002, 1421 (1422); K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1000). I 638/2 Wertenbruch