Ablaufstörungen bei Großbauvorhaben - ausgewählte rechtliche Probleme

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1 Ablaufstörungen bei Großbauvorhaben - ausgewählte rechtliche Probleme Unternehmergespräch am Referent: Rechtsanwalt Hendrik Bach WRD Berlin Leipziger Platz Berlin Tel.: berlin@wrd.de WRD Hamburg Alte Rabenstraße Hamburg Tel.: hamburg@wrd.de WRD Schwerin Dr.-Hans-Wolf-Straße Schwerin Tel.: schwerin@wrd.de WRD Dresden Königstraße Dresden Tel.: dresden@wrd.de WRD Frankfurt a. M. Friedrich-Ebert-Anlage Frankfurt Tel.: frankfurt@wrd.de 1

2 Rechtliche Grundlagen Schadensersatz Entschädigung Aufwendungsersatz Vergütung Verletzung einer Vertragspflicht Unterlassene Mitwirkung Annahmeverzug des AG Erfolgloses Angebot der Leistung Anordnung des AG oder Vereinbarung zur Umstellung oder Beschleunigung des Bauablaufs Behinderungsanzeige (wenn nicht Fakt + Wirkung offenkundig) Behinderungsanzeige (wenn nicht Fakt + Wirkung offenkundig) Annahme Verzug (zu beachten: 299 BGB) Prüfbare Abrechnung der zusätzlichen Vergütung oder (vorherige) Vereinbarung Schadensnachweis Schadensnachweis (korrekt: Mehrkosten plus AGK) Schadensnachweis 2

3 Annahmeverzug des AG AG nimmt tatsächlich angebotene Leistung nicht an, 293 BGB (Beispiel: Baustillstand wegen Stromausfall) AG erbringt Mitwirkungshandlung nicht, obwohl AN Leistungsbereitschaft erklärt hat ( wörtliches Angebot ), 295 und 296 BGB Keine nur vorübergehende Annahmeverhinderung, 299 BGB 3

4 Folgen des Annahmeverzuges Fristverlängerung (steht nicht ausdrücklich im BGB, aber in 6 Abs. 2 VOB/B) Ersatz von Mehraufwendungen für erfolgloses Angebot sowie Aufbewahrung und Erhaltung der Gegenstände (Beispiel: verschobene Baumpflanzung) gemäß 304 BGB Entschädigungsanspruch nach 642 BGB (Spezialvorschrift für Werkvertragsrecht) Gefahrübergang gemäß 644 I. S. 2 BGB Probleme: Was ist bei teilweisem Annahmeverzug? Was ist bei Beschädigung nach Beendigung des Annahmeverzuges? Kündigungsrecht des Unternehmers gemäß 643 BGB Problem: Verhältnis zu 6 Abs. 7 VOB/B? 4

5 Baubehinderungsanzeige ( 6 Abs. 1 VOB/B) Wie? Inhaltlich konkret hindernder Umstand und konkret hindernde Wirkung Unverzüglich Schriftlich!!! Aufnahme in das Bautagebuch kann genügen, ist aber nicht zu empfehlen. Vertrag beachten (Formulare, Nummerierung) Richtiger Adressat: Auftraggeber Nicht: Architekt, Statiker etc. Ausnahme: Entbehrlichkeit der Behinderungsanzeige bei Offenkundigkeit von Umstand und Wirkung der Behinderung ( 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B); Beweislast hierfür: AN Abmeldung der Behinderung ( 6 Abs. 3 VOB/B)

6 Ersatz von Mehraufwendungen für vergebliches Angebot der Leistung ( 304 BGB) Fahrtkosten zur Baustelle (Lohnkosten*) Mietkosten Lagerkosten (erleichtert über 354 HGB: Lagergeld nach den am Ort üblichen Sätzen ) Erhaltungsaufwendungen * tatsächliche Lohnkosten (Mittellohn) und keine Stundenlohn-Sätze! 6

7 Nachweis der Entschädigung gemäß 642 BGB Ermittlung wie bei 2 Abs. 5 VOB/B durch Vergleich von Soll: hypothetische Kosten ohne Behinderung Ist: tatsächliche Kostenerhöhung durch Behinderung Probleme: Dauer des Annahmeverzuges bzw. der Bauzeitverlängerung (konkrete, bauablaufbezogene Darstellung erforderlich) hypothetische Soll-Kosten strittig tatsächliche Ist-Kosten teilweise nicht kausal auf Behinderung zurückzuführen (Beispiel: Zeitaufwand) 7

8 Beispiel für Berechnung Bewehrungsarbeiten Verlegung kalkuliert mit 200,00/Tonne Mittellohn 25,00/Stunde 8 Stunde/Tonne Rein kalkulatorische Fortschreibung ergäbe 8 h plus 4 h (50 % Mehraufwand) X 25,00 Mittellohn = 100,00 /Tonne Verschiebung in Winter Tatsächlich erforderlicher (ggf. bereinigter) Zeitaufwand 15 Stunden/Tonne hypothetischer Soll-Aufwand ohne Verschiebung 10 Stunden/Tonne Mehraufwand 50 % gleich 5 Stunden/Tonne X 25,00 Mittellohn = 125,00/Tonne 8

9 Beschleunigungsmaßnahmen ohne Anordnung des AG kein Vergütungsanspruch nach 2 Abs. 5 kein Anspruch aus 642 BGB eventuell Anspruch aus 2 Abs. 8 VOB/B (Geschäftsführung ohne Auftrag) eventuell Anspruch aus Schadensminderungspflicht (Aufwendungen zur Abwendung eines Schadens können ersatzfähig sein) 9

10 Dokumentation der Behinderungsauswirkung zur Darlegung der Mehrkosten Notwendig ist eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung jeder einzelnen Behinderung und ihrer zeitlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen (notwendig bei allen Anspruchsgrundlagen) dazu erforderlich: Darstellen des zeitlichen Bausolls (vertragl. Bauzeitenplan oder eines nachträglich erstellten plausiblen Soll-Ablaufes) Vergleich mit dem tatsächlichen Bauablauf (Bauist-Zeitenplan), Erstellung des störungsmodifizierten Bauablaufs, korrigiert um eventuellen Eigenverschuldensanteil des AN an der Fristüberschreitung AN muss voll darlegen und beweisen: eigene Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit Tatbestand der Störung/verletzte Pflicht oder fehlende Mitwirkungshandlung des AG Behinderungsanzeige/Offenkundigkeit der Behinderung und Ende der Behinderung haftungsbegründende Kausalität Beweiserleichterungen nach 287 ZPO bei Folgen der Störung (zeitlicher Mehraufwand); aber: prüfbare, plausible Anhaltspunkte Verursachung dieser Folgen durch die Störung Schadenshöhe (Schätzung anhand plausibler Grundlagen) haftungsausfüllende Kausalität AG muss bei 6 Abs. 6 VOB/B (Schadenersatz) fehlendes Verschulden beweisen

11 Beschleunigungsvereinbarungen Interesse AG: Prämie für Erreichung eines neu zu vereinbarenden Termins Vertragsstrafe bei Nichteinhaltung des neuen Termins Interesse AN: keine Vertragsstrafe keine Prämie für bestimmten Termin, sondern Bezahlung einzelner Beschleunigungsmaßnahmen (z. B. zweiter Kran, Verdoppelung Schalungsmenge,...) wenn Prämie, dann pro Woche Beschleunigung 11

12 Abgeltungsvereinbarungen Interesse AG: alle bis zum heutigen Tag bekannten Behinderungssachverhalte Interesse AN: alle bis zum heutigen Tag bekannten Auswirkungen der bisher angezeigten Behinderungssachverhalte 12

13 Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit! Hendrik Bach Rechtsanwalt WRD Berlin Leipziger Platz Berlin Tel.: WRD Hamburg Alte Rabenstraße Hamburg Tel.: WRD Schwerin Dr.-Hans-Wolf-Straße Schwerin Tel.: WRD Dresden Königstraße Dresden Tel.: dresden@wrd.de WRD Frankfurt a. M. Friedrich-Ebert-Anlage Frankfurt Tel.: frankfurt@wrd.de 13

14 IBR 2012, 75 Auch bei Entschädigung aus 642 BGB: Bauablaufbezogene Darstellung erforderlich! 1. Eine Entschädigung aus 642 BGB setzt eine nachvollziehbare Darlegung des Annahmeverzugs und der damit verbundenen Auswirkungen auf den Bauablauf voraus. 2. Die aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung ist möglichst konkret darzulegen. Hierfür ist eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die eine Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. 3. Ein baubetriebliches Gutachten, in dem ein Bauzeitverlängerungsanspruch auf der Grundlage herausgegriffener Aspekte des Baugeschehens und anhand einer arbeitswissenschaftlichen Schätzung errechnet wird, ist nicht geeignet, einen Anspruch nach 642 BGB zu begründen. KG, Urteil vom U 55/07 Problem/Sachverhalt Der Insolvenzverwalter eines Generalunternehmers (GU) klagt Restwerklohn nach 642 BGB ein. Die sog. Teilzustimmungen für die Fortsetzung der Bautätigkeit in den verschiedenen Bauabschnitten seien jeweils um ein bis sechs Monate verspätet übergeben worden. Behinderung wurde nicht angezeigt. Der Insolvenzverwalter legt ein baubetriebliches Sachverständigengutachten vor, das die Verzögerung für jede verspätete Teilzustimmung tagesgenau ermittelt und den Anspruch anhand des Gesamtzeitraums errechnet. Das beklagte Land wendet ein, dass der GU jeweils erst nach Vorlage der einzelnen Teilzustimmungen mit den entsprechenden Bautätigkeiten begonnen und im Übrigen anderweitig gearbeitet habe, so dass es an einer Kausalität fehle. Entscheidung Das KG weist die Klage ab, weil sie nur auf einzelne Aspekte des Baugeschehens gestützt sei, ohne dabei vom GU selbst verursachte Verzögerungen sowie beauftragte Nachträge hinreichend zu berücksichtigen. Behinderungsanzeigen waren nicht entbehrlich, weil die Arbeitnehmer des GU unstreitig durchgängig auf der Baustelle beschäftigt waren. Für Ausführungsbehinderungen oder -unterbrechungen während der Bauzeit gilt nicht die 12-Tages-Frist nach 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B zur Wiederaufnahme der Arbeiten, sondern der AN ist nach 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/B verpflichtet, seine Tätigkeit unverzüglich nach Wegfall der Behinderung wieder aufzunehmen. Es fehlt die Darlegung, dass die Arbeitnehmer des GU wegen verspäteter Teilzustimmungen langsamer gearbeitet hätten. Ein baubetriebliches Gutachten ist unzureichend, wenn es weitere Verzögerungen aus anderen Ursachen ebenso wie aus beauftragten Nachträgen nicht berücksichtigt (s. IBR 2012, 76 - in diesem Heft). Dann fehlt eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der Behinderungen. Praxishinweis Ob Behinderungsanzeigen nie entbehrlich sind, solange auf einer Baustelle überhaupt gearbeitet wird, erscheint sehr zweifelhaft, ist aber Tatfrage. Mehr als 200 Tage Bauzeitverschiebung bleiben für den Auftraggeber folgenlos, weil das KG trotz gutachterlich nachgewiesener Verzögerung der Teilzustimmungen nebst Vergleich von Soll und Ist eine bauablaufbezogene Darstellung vermisst. Nach BGH (IBR 2005, 247) sollen allerdings Fehler im Gutachten nicht zur Klageabweisung, sondern nur zu dessen Korrektur führen. Für Auftragnehmer empfiehlt sich: 1. Immer ausnahmslos Behinderung anzeigen. 2. Keine fiktiven Karenzzeiten in die Verzögerungsberechnung einbeziehen. 3. Es wird einem Auftragnehmer nicht gedankt, wenn er bei fehlenden Plänen und Freigaben das Personal unproduktiv arbeiten lässt. Prozessual kann sich dies sogar als nachteilig erweisen. RA und FA für Bau- und Architektenrecht Prof. Dr. Ralf Leinemann, Berlin

15 IBR 2012, 76 Darlegung einer Verzögerung: Auch beauftragte Nachträge müssen berücksichtigt werden! Der Auftragnehmer muss für einen Anspruch aus 642 BGB im Rahmen der baubetrieblichen Störungsdarlegung auch beauftragte Nachträge mit ihren zeitlichen Auswirkungen berücksichtigen. Solche Nachtragsbeauftragungen können auch eine Abgeltung des Anspruchs aus 642 BGB umfassen. KG, Urteil vom U 55/07 Problem/Sachverhalt Der Insolvenzverwalter eines Generalunternehmers (GU) klagt aus Annahmeverzug des Auftraggebers nach 642 BGB bei einem öffentlichen Hochbau- Großprojekt. 49 Nachträge wurden während der Ausführung beauftragt und sind unstreitig. Der Kläger trägt andere Bauzeitverzögerungen aus Gründungsschwierigkeiten, aus verzögerten Baufreigaben, aus verspäteter Planlieferung durch die Architekten und durch wiederholte Planänderungen vor. Dieser Zeitraum des Annahmeverzugs wird durch ein baubetriebliches Gutachten nachgewiesen. Entscheidung Das KG weist die Klage ab, weil sie nur auf ausgewählte Aspekte des Baugeschehens gestützt sei, ohne dabei die Bauzeitverlängerung aus 49 beauftragten Nachträgen hinreichend zu berücksichtigen. Die vereinbarten 49 Nachträge hatten zu einem Bauzeitverlängerungsanspruch des GU geführt, der mit der Beauftragung der Nachträge abgegolten war und bei der Ermittlung des Anspruchs nach 642 BGB im Gutachten nicht unberücksichtigt bleiben durfte. Auch die zeitabhängigen Kosten der nachtragsbedingten Bauzeitverschiebung könnten durch die Nachtragsbeauftragungen abgegolten sein. Daher müssen solche Zeiträume im fortgeschriebenen Terminplan erkennbar sein. Weil dies nicht der Fall ist, enthält das baubetriebliche Gutachten keine konkrete bauablaufbezogene Darstellung und stellt keinen schlüssigen Vortrag dar. Praxishinweis Ist es schon schwer für einen GU, Ansprüche nach 642 BGB vor Gericht durchzusetzen, gilt dies erst recht für seinen Insolvenzverwalter. Das KG fordert die Vorlage eines durch beauftragte Nachträge und deren zeitliche Auswirkungen modifizierten Bauablaufplans zur Darlegung, inwiefern Mehrkosten einer Bauzeitverzögerung nicht bereits durch die ursprüngliche Kalkulation (!) und/oder die Nachträge abgegolten sind. Verzögerungen aus verspäteter Architektenplanung sollen stets eine Behinderungsanzeige erfordern. Gegen Ende der Entscheidung hadert das Gericht mit den Balkendiagrammen der Soll- Abläufe und ihrer störungsmodifizierten Fortschreibung, was zu einer Verwerfung des Gutachtens als untauglich führt. Wer komplexe Bauzeit-Sachverhalte einklagen muss (dazu Leinemann, NZBau 2009, 563; NZBau 2009, 624), sollte beachten: 1. Immer ausnahmslos Behinderungsanzeigen erstatten. 2. Störungssachverhalte so einfach wie möglich darstellen. 3. Plausibilitätskontrolle anhand des Ist-Ablaufs vornehmen. 4. Bei der Vereinbarung von Nachträgen stets bauzeitliche Folgen und Kosten vorbehalten. RA und FA für Bau- und Architektenrecht Prof. Dr. Ralf Leinemann, Berlin

16 IBR 2009, 628 Verschiebung von Zuschlag und Baubeginn: Nur tatsächliche Mehrkosten sind erstattungsfähig! 1. Ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des 2 Nr. 5 VOB/B kann dem der Verlängerung der Bindefrist zustimmenden Auftragnehmer wegen einer verzögerten Vergabe grundsätzlich nur erwachsen, wenn dies eine Änderung der Leistungspflichten zur Folge hat. 2. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. 3. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des 2 Nr. 5 VOB/B zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind. BGH, Urteil vom VII ZR 152/08 Problem/Sachverhalt In einem Offenen Vergabeverfahren wird wegen Verzögerung bei der Bereitstellung von Haushaltsmitteln der Zuschlag am statt wie ausgeschrieben am erteilt. Die Ausführungsfrist, beginnend spätestens 12 Werktage nach Zuschlagserteilung, verschiebt sich entsprechend. Die Klägerin macht Mehrkosten für Baustoffe, Material und Nachunternehmerleistungen geltend. Die Materialpreise hätten sich zwischen ausgeschriebener und tatsächlicher Zuschlagsfrist stark erhöht. Die Nachunternehmerpreise seien bis Dezember 2005 befristet gewesen und anschließend sei das Preisniveau stark gestiegen. Nach Auftragserteilung seien Kosten für die Entsorgung von Fräsgut angefallen, was zuvor noch vergütet worden wäre. Gesamtsumme ca. 1,3 Mio. Euro. Entscheidung Unter Verweis auf seine Grundsatzentscheidung vom (IBR 2009, 310 ff)) gesteht der BGH wegen der von der Beklagten zu vertretenden Verzögerung der Auftragserteilung einen Mehrvergütungsanspruch nach 2 Nr. 5 VOB/B analog grundsätzlich zu. Er stellt allerdings klar, dass dies nur für diejenigen Mehrkosten gilt, die auch ursächlich auf die Bauzeitverschiebung zurückzuführen sind. Soweit die Mehrkosten lediglich Folge des veränderten Zuschlagstermins sind, verneint er einen Anspruch. Er stellt weiter erstmals detailliert zur Höhenermittlung klar, dass im Rahmen des 2 Nr. 5 VOB/B tatsächliche Mehrkosten berücksichtigungsfähig sind. Die Mehrkosten bilden die Differenz zwischen den tatsächlichen Kosten aufgrund der verschobenen Ausführungszeit und den hypothetischen Kosten nach der ursprünglich ausgeschriebenen Bauzeit. Auf die in der Angebotskalkulation angesetzten Beschaffungskosten komme es nicht notwendig an (!). Gegebenenfalls könne auf die Marktpreissituation für die ursprünglich geplante Ausführungszeit zurückgegriffen werden. Preisabsprachen mit Lieferanten und Nachunternehmern seien nicht zwingend maßgebend. Praxishinweis Der BGH verweist zwar auf die Anspruchsgrundlage des 2 Nr. 5 VOB/B, verlangt aber völlig überraschend keine Fortschreibung der Urkalkulation, sondern "schadensersatzähnlich" eine Darlegung der Differenz zwischen den tatsächlichen Kosten der (verschobenen) Ausführungszeit und den hypothetischen Kosten der ursprünglich ausgeschriebenen Bauzeit. Die Kalkulation des Bieters im Hinblick auf Materialpreise und Nachunternehmerleistungen erklärt er für nicht maßgebend. Das dürfte ein Systembruch mit den Grundsätzen der Fortschreibung der Urkalkulation des 2 Nr. 5 VOB/B sein. RA und FA für Bau- und Architektenrecht Dr. Alexander Kus, Mönchengladbach

17 IBR 2012, 11 Preisanpassung aufgrund Bauzeitverzögerung: Nur tatsächliche Mehrkosten werden vergütet! 1. Für die Bestimmung des angepassten Preises nach 2 Abs. 5 VOB/B ist eine Vergleichsrechnung anzustellen, die die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers mit allen Bestandteilen, die durch die Leistungsänderung nicht beeinflusst werden, unverändert lässt und sie nur unter Berücksichtigung aller durch die Änderung verursachter Mehr- und Minderkosten fortschreibt. 2. Hierfür ist es erforderlich, dass der Auftragnehmer seine tatsächlichen Mehr- und Minderkosten im Einzelnen konkret darlegt. OLG München, Urteil vom U 3805/08 Problem/Sachverhalt Bei einem Bauvertrag nach VOB/B über das Einblasen von Kabeln verzögert sich die Ausführung der Leistung. Der Auftragnehmer (AN) macht geltend, dass hierdurch pro Arbeitstag und Kolonne nur eine mittlere Einblasleistung von knapp 2,6 km statt der vertraglich vorgesehenen Leistung von 6 km erreicht worden sei. Er verlangt wegen zusätzlicher 705 Einsatztage aller Kolonnen Mehrvergütung. Diese berechnet er durch Fortschreibung seiner Urkalkulation in Anlehnung an 2 Abs. 5 VOB/B auf Basis einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel. In erster Instanz obsiegt der AN hiermit zum überwiegenden Teil. Entscheidung Auf die Berufung des Auftraggebers weist das OLG München dagegen die Klage ab. Das OLG legt die vertragliche Anpassungsklausel zwar ebenfalls so aus, dass der neue Preis in Anlehnung an 2 Abs. 5 VOB/B festzulegen ist, betont aber, dass diese Preisanpassung unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten vorzunehmen ist. Eine ausschließlich an der Fortschreibung der Urkalkulation orientierte Preisanpassung scheide daher aus, weil durch eine Bauzeitverlängerung nicht von vorneherein zwingend nur Mehrkosten entstehen müssten. Vielmehr sei es denkbar, dass sich die Kosten z. B. durch geringere Personalstärke oder einen geringeren Bedarf an Geräten auch mindern. Deshalb sei der Vertrag in Übereinstimmung mit 2 Abs. 5 VOB/B dahingehend auszulegen, dass bei der Neufestlegung des Preises diejenigen Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen seien, die durch die infolge verringerter Einblasleistung eingetretene Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung entstanden seien. Für die Bestimmung des angepassten Preises sei somit eine Vergleichsrechnung anzustellen, die die ursprüngliche Kalkulation des AN mit allen Bestandteilen, die durch die Leistungsänderung nicht beeinflusst werden, unverändert lässt und sie nur unter Berücksichtigung aller durch die Änderung verursachter Mehr- und Minderkosten fortschreibt. Hierfür sei es erforderlich, dass der AN seine Mehr- und Minderkosten im Einzelnen konkret darlegt. Es reiche insbesondere nicht aus, lediglich vorzutragen, dass Maschinen länger bereitgestellt und Personal länger vorgehalten werden mussten. Die Preisermittlungsgrundlagen hätten sich dadurch nämlich schon dann nicht geändert, wenn und soweit Nachunternehmer eingeschaltet worden seien, die ihrerseits keinen neuen Preis verlangt haben. Da der AN vorliegend nicht bereit bzw. in der Lage war, seine tatsächlichen Mehrkosten darzulegen, fehlte dem Gericht die Grundlage für eine auch nur schätzungsweise vertragsgerechte Preisanpassung. Praxishinweis Die Entscheidung ist ein weiteres Beispiel in der immer längeren Reihe von OLG-Urteilen, die 2 Abs. 5 VOB/B so auslegen, dass es für die Bestimmung des neuen Preises auf die "tatsächlichen" Mehr- und Minderkosten infolge der Leistungsänderung ankommt. RA Dr. Stefan Althaus, München

18 IBR 2007, 300 Annahmeverzug: Sind Kosten eines Privatgutachtens zur Ermittlung der Entschädigungshöhe zu erstatten? 1. Der Entschädigungsanspruch nach 642 BGB ist kein Schadensersatzanspruch. 2. Privatgutachterkosten zur Ermittlung eines Anspruchs nach 642 BGB sind nicht erstattungsfähig, wenn die Kostenermittlung anhand der Kalkulation erfolgt ist und das eingeholte Gutachten zur Rechtsverfolgung nicht zweckmäßig ist. OLG Karlsruhe, Urteil vom U 47/06 Problem/Sachverhalt Das klagende Bauunternehmen war beauftragt, die Fassade an einem bereits im Rohbau befindlichen Gebäude herzustellen. Nach Vertragsschluss wurden bei einem Kontrollaufmaß erhebliche Maßabweichungen im Rohbau festgestellt, die eine geänderte Fassadenkonstruktion erforderten. Der Ausführungszeitraum verschob sich um mehr als ein Jahr. Das Bauunternehmen stellte einen Bauzeitnachtrag und holte dann ein baubetriebliches Sachverständigengutachten ein, in dem unter anderem verzögerungsbedingte Materialpreiserhöhungen, erhöhte Vorfinanzierungskosten, Lagerkosten, erhöhte Nachunternehmerkosten, verlängerte Bauleiterkosten bestätigt wurden, und machte die Kosten des Sachverständigengutachtens selbst geltend. Entscheidung Das OLG Karlsruhe hält den Anspruch nach 642 Abs. 1 BGB dem Grunde nach für gegeben, lehnt jedoch eine Erstattung der Kosten des baubetrieblichen Gutachtens ab. Das Gericht äußert Zweifel, ob überhaupt bei Ansprüchen nach 642 BGB eine Erstattung von Kosten des Privatgutachtens infrage kommt, weil es solche Kosten nur bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach 249 BGB für gerechtfertigt hält. Nach der herrschenden Meinung ist auch das OLG Karlsruhe der Auffassung, dass es sich bei dem Anspruch aus 642 BGB nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt. Jedenfalls wird die Erstattung von Gutachterkosten abgelehnt, weil das Gutachten nicht erforderlich war. Da das Bauunternehmen selbst seine Forderung mit einem Nachtrag beziffert habe, wird der Hinweis auf schwierige baubetriebliche und juristische Fragen nicht akzeptiert. Die Ungeeignetheit des von ihm vorgelegten Gutachtens hat das Bauunternehmen selbst zu vertreten. Es hat dem Gutachter keine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen an die Hand gegeben, sondern nur eine Überprüfung des von ihm mitgeteilten Soll- und Ist-Ablaufs sowie der berechneten Forderung durch den Gutachter vornehmen lassen. Praxishinweis Leider unterlässt das OLG - eine Unsitte - die Sachverhaltsdarstellung (ZPO 540 Abs. 2). Die Lektüre der landgerichtlichen Entscheidung wirft die Frage auf, ob der ganze Fall nicht eher nach 2 Nr. 5 VOB/B als nach 642 BGB zu beurteilen gewesen wäre. Auch dann aber wäre das Sachverständigengutachten möglicherweise problematisch gewesen: Der Fall zeigt, dass ein Sachverständiger nicht nur bereits vorliegende Nachträge begutachten und bestätigen sollte. Es kommt vielmehr auf die Erforderlichkeit des baubetrieblichen Know-how an, das heißt die Notwendigkeit der Darlegung der zeitlichen Störungen und der Konsequenzen für den Bauablauf. Dafür ist ein Baubetriebler in der Regel erforderlich. Die Kalkulation der Kosten als solche kann der Auftragnehmer anhand seiner Kalkulation vornehmen. Ansonsten verbleibt es nach BGH (IBR 2007, 287) dabei, dass Gutachterkosten erstattungsfähig sind. RA Dr. Ralf Leinemann, Berlin

19 IBR 2012, 381 Beschleunigung durch Schnellestricheinsatz: Keine Entschädigung nach 642 BGB! 1. Der Entschädigungsanspruch aus 642 BGB dient der Abgeltung "für das Bereithalten wirtschaftlicher Kraft" und erstreckt sich auf Vorhalte-, Personal- und Verwaltungskosten, die der Auftragnehmer wegen eines Annahmeverzugs des Auftraggebers unnütz aufgewendet hat. 2. Die Vorschrift des 642 BGB kann deshalb nicht als Anspruchsgrundlage für die Vergütung von Beschleunigungsmaßnahmen herangezogen werden. OLG Brandenburg, Urteil vom U 144/07 Problem/Sachverhalt Der Auftragnehmer (AN) wird mit der Ausführung von Estricharbeiten beauftragt. Es kommt zu Verzögerungen, die nach Ansicht des AN auf nicht rechtzeitige Vorleistungen anderer Unternehmen zurückzuführen sind. Um die vereinbarten Termine einzuhalten, verwendet der AN anstelle des vertraglich vorgesehenen Estrichs einen sog. Schnellestrich. Der Auftraggeber (AG) weigert sich, die hiermit verbundenen Mehrkosten zu tragen, weil es an einer Anordnung im Sinne von 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B fehle. Der AN erhebt Klage und verlangt nach 642 BGB eine angemessene Entschädigung in Höhe von Euro. Entscheidung Ohne Erfolg! Die vom AN geltend gemachte Vergütung für den Einsatz von Schnellestrich kann nicht auf 642 BGB gestützt werden. Diese Vorschrift will dem Auftragnehmer, der seine Leistung wegen Unterbleibens einer erforderlichen Mitwirkungshandlung des Auftraggebers nicht am vorgesehenen Termin, sondern erst später erbringen kann und den Auftraggeber in Annahmeverzug gesetzt hat, einen Ausgleich für die finanziellen Nachteile verschaffen, die ihm aus dem Annahmeverzug entstehen; der BGH spricht von einer angemessenen Entschädigung "für die Dauer des Annahmeverzugs" (IBR 2003, 182). Der Anspruch dient damit als Abgeltung "für das Bereithalten wirtschaftlicher Kraft" (vgl. Soergel, in: MüKo-BGB, 642 Rz. 9) und erstreckt sich folglich auf Vorhalte-, Personal- und Verwaltungskosten, die der Auftragnehmer wegen eines Annahmeverzugs unnütz aufgewendet hat. Die zusätzliche Vergütung, die der AN hier geltend macht, kann schon keiner dieser Kostengruppen zugeordnet werden. Der Mehraufwand des AN ist auch nicht dadurch entstanden, dass seine Mitarbeiter infolge eines Verzugs des AG untätig bleiben mussten, sondern - so der Vortrag des AN - weil er einer wegen nicht rechtzeitiger Vorleistungen von Vorunternehmen erteilten Anordnung des AG, zur Beschleunigung der Arbeiten Schnellestrich einzusetzen, Folge geleistet hat. Praxishinweis Die Berechnungsmethode für den Entschädigungsanspruch aus 642 BGB ist nach wie vor ungeklärt (siehe hierzu Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online- Kommentar Bauvertragsrecht, Stand , 642 Rz. 52 ff), obwohl der BGH bereits im Jahr 1999 entschieden hat, dass die Vorschrift neben 6 Abs. 6 VOB/B anwendbar ist (IBR 2000, 217). Umso wichtiger ist es für einen Auftragnehmer, sowohl die Voraussetzungen des 642 BGB - fehlende oder nicht fristgerechte Mitwirkungshandlung des Auftraggebers, bestehende Leistungsbereitschaft des Auftragnehmers, Anbieten der geschuldeten Leistung (KG, IBR 2008, 377) und ordnungsgemäße Behinderungsanzeige (VOB/B 6 Abs. 6 Satz 2, siehe hierzu aber den Praxishinweis von Gross, IBR 2012, 12) - als auch die durch den Annahmeverzug nachweislich entstandenen Mehrkosten ordnungsgemäß zu dokumentieren. Andernfalls besteht kaum Aussicht, einen auf diese Vorschrift gestützten Entschädigungsanspruch - zumindest teilweise - durchzusetzen. RA Stephan Bolz, Mannheim