Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben?

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1 Daniel Daeniker / Claude Lambert* Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 359 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Gesetzliche Grundlagen Q 1: Bei welchen Gesellschaften findet die Insiderstrafnorm des schweizerischen Strafrechts Anwendung? Q 2: Wie hat sich die Insiderstrafnorm im schweizerischen Strafrecht entwickelt? Q 3: Wie verhält sich die Insiderstrafnorm zur börsenrechtlichen Regel über die Ad-hoc-Publizität? Q 4: Welche Regeln gelten für kotierte Gesellschaften, deren Aktien an der SWX Europe gehandelt werden? III. Privatautonome Regelung durch Gesellschaften Q 5: Inwieweit haben schweizerische Gesellschaften dafür zu sorgen, dass innerhalb des Unternehmens keine Insiderdelikte begangen werden? Q 6: Wie werden Bestimmungen betreffend Ausnützen vertraulicher Informationen innerhalb eines Unternehmens konkret umgesetzt? IV. Aktienhandel durch eingeweihte Personen Q 7: Wann müssen Manager Transaktionen in Aktien der eigenen Gesellschaft offenlegen? Q 8: Welche Sanktionsmöglichkeiten bestehen bei unterlassener Offenlegung? Q 9: Kann ein Manager, der in ein vertrauliches Projekt eingeweiht ist, generell in Aktien seiner Gesellschaft handeln? Q 10: Kann ein Manager zwischen dem Bilanzstichtag und dem Tag der Veröffentlichung der Unternehmenszahlen in Aktien seiner Gesellschaft handeln? Q 11: Bis zu welchem Zeitpunkt gilt ein allfälliges Handelsverbot? V. Arbeitsrechtliche Sanktionen bei Insidergeschäften Q 12: Wie kann ein Unternehmen die Verletzung der Insiderstrafnorm ahnden? I. Einleitung Seit dem 1. Juli 1988 ist in der Schweiz das Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen bei börslich gehandelten Effekten unter Strafe gestellt (Art. 161 StGB). Zur Zeit ihres Inkrafttretens wurde die Insiderstrafnorm als «Lex Americana» verschrieen und betroffene Kreise befürchteten eine Welle von Strafverfolgungen. Allerdings hat sich die praktische Wirkung der Insiderstrafnorm in recht engen Grenzen gehalten: In den 20 Jahren seit Inkrafttreten von Art. 161 StGB sind in der Schweiz erst einige wenige Verurteilungen wegen Insiderhandels ergangen 1. Trotzdem hat das Problembewusstsein im Bereich Insiderhandel seit dem Inkrafttreten erheblich zugenommen. Auf Vorschlag des Bundesrats hat der Ständerat in der Junisession 2007 eine Verschärfung des Insiderstraftatbestandes beschlossen 2. Der Nationalrat hat in der Frühjahrssession 2008 nachgezogen und seit dem 1. Oktober 2008 ist die revidierte Strafnorm in Kraft. Die Verschärfung im Insiderstrafrecht wird vor allem diejenigen Manager interessieren, die im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen oder anderweitig an ihrer eigenen Gesellschaft beteiligt sind. Regelmässig sind diese Spitzenkader in vertrauliche unternehmerische Projekte eingebunden. Können solche Manager überhaupt noch in Aktien ihrer Gesellschaft handeln, wenn sie in ein vertrauliches Projekt eingeweiht sind, dessen Bekanntwerden den Kurs erheblich beeinflussen könnte? In diesem Artikel ist zuerst die Rede von den gesetzlichen Grundlagen der Insiderstrafnorm im schweizerischen Strafrecht (II.). Danach werden kurz die in schweizerischen Gesellschaften bestehenden privatautonomen Regelungen, üblicherweise als Insiderreglemente bezeichnet, in ihren Grundzügen vorgestellt (III.). Sodann wird auf die Frage eingegangen, inwieweit Manager Aktien ihrer eigenen Gesellschaft kaufen oder verkaufen können, wenn sie in ein vertrauliches Projekt eingeweiht sind (IV.). Ausführungen zu arbeits- * Dr. iur. Daniel Daeniker, LLM., Rechtsanwalt/Dr. iur. Claude Lambert, LLM., Rechtsanwalt, beide Partner bei Homburger AG, Zürich. Die Autoren danken ihren Kollegen lic. iur. Karin Wiedmer, lic. iur. Niklaus Meier und lic. iur. Stefan Waller für wertvolle Hinweise. 1 Vgl. die Nachweise bei BSK StGB II-Peter, Vorbemerkung zu Art. 161 StGB; Daniela Koenig, Das Verbot von Insiderhandel, Diss. Zürich 2006, 254 f.; EBK-Jahresbericht 2004, AB 2007 S 541. AB 2008 N 293. AS

2 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 360 rechtlichen Sanktionen bei Vornahme von unzulässigen Insidergeschäften (V.) beschliessen den Artikel. II. Gesetzliche Grundlagen Q 1: Bei welchen Gesellschaften findet die Insiderstrafnorm des schweizerischen Strafrechts Anwendung? Das Verbot des Insiderhandels ist in Art. 161 StGB unter dem Randtitel «Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen» geregelt. Die Strafnorm hat in der heute geltenden Fassung folgenden Wortlaut: 1. Wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, der Revisionsstelle oder als Beauftragter einer Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, als Mitglied einer Behörde oder als Beamter, oder als Hilfsperson einer der vorgenannten Personen, sich oder einem andern einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, andern Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Wer eine solche Tatsache von einer der in Ziffer 1 genannten Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem andern durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. 3. [aufgehoben 5 ] 4. Ist die Verbindung zweier Aktiengesellschaften geplant, so gelten die Ziffern 1 und 2 für beide Gesellschaften. 5. Die Ziffern 1, 2 und 4 sind sinngemäss anwendbar, wenn die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache Anteilscheine, andere Wertschriften, Bucheffekten oder entsprechende Optionen einer Genossenschaft oder einer ausländischen Gesellschaft betrifft. Die Insiderstrafnorm kann nur dann Anwendung finden, wenn sich das Ausnützen der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache auf in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte Effekten bezieht. Der (Börsen-) Handel der fraglichen Effekten ist m.a.w. notwendige Voraussetzung zur Anwendung von Art. 161 StGB 6. Die Strafnorm gilt gleichermassen für Effekten in- oder ausländischer Emittenten (so ausdrücklich Art. 161 Ziff. 5 StGB), in beiden Fällen allerdings nur, sofern die Titel in der Schweiz börslich gehandelt werden 7. 5 Vgl. dazu 2. 6 Zum Begriff des börslichen Handels vgl. Peter (FN 1), N 18 ff. zu Art. 161 StGB; Koenig (FN 1), 137 ff.; BSK BEHG-Trippel/ Urbach, N 17 ff. zu Art. 161 StGB. 7 Zur Anwendbarkeit der Strafnorm auf Gesellschaften, deren Beteiligungspapiere an der SWX Europe zum Handel zugelassen sind, vgl. hinten,. Q 2: Wie hat sich die Insiderstrafnorm im schweizerischen Strafrecht entwickelt? Die Insiderstrafnorm von 1988 wies bis zum Inkrafttreten der Neufassung am 1. Oktober 2008 im Vergleich zu ausländischen Regelungen einen ausgesprochen engen Anwendungsbereich auf. Insbesondere war der Begriff der «vertraulichen Tatsache» sehr restriktiv definiert als «eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite» (Art. 161 Ziff. 3 a-stgb). Die Tragweite der Definition des «ähnlichen Sachverhaltes von vergleichbarer Tragweite» wurde bereits vor Erlass der Insiderstrafnorm 8, aber auch nach deren Inkrafttreten heftig debattiert. Ein Teil der Lehre befürwortete ursprünglich eine extensive Auslegung und wollte damit grundsätzlich jedes Ereignis mit Kursrelevanz unter den Straftatbestand subsumiert wissen 9. Andere Autoren plädierten von Anfang an für eine enge Auslegung der gesetzlichen Bestimmung 10. Diese Auslegung schien auch eher dem im Strafrecht verankerten Legalitätsprinzip, konkret: dem Bestimmtheitsgebot 11, zu entsprechen. In einem 1992 ergangenen, wegweisenden Entscheid hatte sich das Bundesgericht für die restriktive Auslegung von Art. 161 Ziff. 3 a-stgb ausgesprochen. In diesem Entscheid hielt das höchste Gericht fest, ein Rückgang des Reingewinns einer Gesellschaft um knapp 50 % gegenüber der Vergleichsperiode des Vorjahres stelle keine vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 a-stgb dar. Dass die öffentliche Ankündigung des Gewinnrückgangs einen Kurssturz von knapp 20 % verursachte, war offenbar irrelevant. Die Auslegung des Willens des Gesetzgebers liess keinen anderen Schluss zu, obwohl das höchste Gericht selbst diese Auslegung als insoddisfacente im Lichte des Schutzzwecks von Art. 161 StGB bezeichnete 12. Der Bundesgerichtsentscheid wurde später mehrmals bestätigt Der Bundesrat wollte das Ausnützen der Kenntnis über jede Art von kursrelevanten Informationen unter Strafe stellen (BBl 1985 II 74 und 81), aber der Ständerat schränkte durch Einführung der Ziffer 3 zu Art. 161 StGB den Anwendungsbereich der Norm erheblich ein (BGE 118 Ib 547 ff., 556; BBl ff., 442). 9 So etwa Niklaus Schmid, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Ein Kommentar zu Artikel 161 des Strafgesetzbuches: Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, Bern 1988, 183 ff.; Peter Forstmoser, Insiderstrafrecht, in: SAG 60 (1988), 122 ff., 129; Lutz Krauskopf, Die neue Insiderstrafnorm, in: ST 1988, 228 ff., Anstatt vieler Christoph Peter, Aspekte der Insiderstrafnorm, Diss. Zürich 1991, 109 ff.; Peter Böckli, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, 51; Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bern 1990, N 71 zu Art. 161 StGB; zur ganzen Diskussion Koenig (FN 1), 166 f. 11 Vgl. dazu BSK StGB I-Popp, N 31 ff. zu Art. 1 StGB. 12 Ausführlich BGE 118 Ib ff., 558. Ähnlich hnlich hatte bereits zuvor das Obergericht des Kantons Zürich entschieden (Obergericht des Kantons Zürich, Entscheid vom 30. August 1991, in: SJZ 88 (1992), 170 f.). 13 Vgl. die Nachweise bei Vgl. die Nachweise bei Trippel/Urbach (FN 6), N 24 zu Art. 161 StGB.

3 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR Trotz klarer und aufgrund der Gesetzgebungsgeschichte wohl richtiger Praxis des Bundesgerichts wurde in der Lehre nach wie vor kritisiert, dass nur spezifische Arten von Wissensvorsprüngen zu einer Strafbarkeit führen konnten 14. Der unbefriedigende Zustand ist durch die Revision von Art. 161 StGB beseitigt worden. Der Bundesrat hat am 8. Dezember 2006 vorgeschlagen, Ziffer 3 von Art. 161 a-stgb ersatzlos zu streichen 15, was wie erwähnt seit dem 1. Oktober 2008 Gesetz ist. Die Streichung von Ziffer 3 der Strafnorm führt im Wesentlichen dazu, dass jede Tatsache, die den Kurs börslich gehandelter Effekten in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, als vertrauliche Tatsache im Sinne des Strafrechts gilt 16. Q 3: Wie verhält sich die Insiderstrafnorm zur börsenrechtlichen Regel über die Ad-hoc-Publizität? Knapp zehn Jahre nach Inkrafttreten der Insiderstrafnorm wurde das vereinheitlichte Kotierungsreglement für die Zulassung von Effekten an der Schweizer Börse (heute SIX Swiss Exchange) erlassen. Art. 72 des Kotierungsreglements verpflichtet die kotierten Gesellschaften, über potenziell kursrelevante Tatsachen unverzüglich die Öffentlichkeit zu informieren oder aber für deren umfassende Vertraulichkeit zu sorgen. Die entsprechende Regelung lautet in ihrer heute geltenden Fassung wie folgt: Der Emittent informiert den Markt über kursrelevante Tatsachen, welche in seinem Tätigkeitsbereich eingetreten und nicht öffentlich bekannt sind. Als kursrelevant gelten Tatsachen, die geeignet sind, zu einer erheblichen Änderung der Kurse zu führen. Der Emittent informiert, sobald er von der Tatsache in ihren wesentlichen Punkten Kenntnis hat. Er kann jedoch die Bekanntgabe einer kursrelevanten Tatsache hinausschieben, wenn a. die Tatsache auf einem Plan oder Entschluss des Emittenten beruht und b. deren Verbreitung geeignet ist, die berechtigten Interessen des Emittenten zu beeinträchtigen. 14 Anstatt vieler Peter Böckli/Christoph Bühler, Vorabinformationen an Grossaktionäre: Möglichkeiten und Grenzen nach Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in: SZW 2005, 101 ff., 106; Roger Groner, Aspekte des Insidertatbestands (Art. 161 StGB), in: Jürg-Beat Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, 261 ff., 267; Christoph Peter, Soll der schweizerische Insiderartikel demnächst wirklich als hinkender exotischer Zwitter einbetoniert werden?, in: Robert Waldburger/ Charlotte M. Baer/Ursula Nobel/Benno Bernet (Hrsg.), Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahrhunderts, Festschrift für Peter Nobel zum 60. Geburtstag, Bern 2005, 583 ff. 15 Für Einzelheiten vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 8. Dezember 2006 (BBl 2007, 439 ff.); nachfolgend zit. als Botschaft Ziffer 3 von Art. 161 a-stgb hatte folgenden Wortlaut: «Als Tatsache im Sinne der Ziffern 1 und 2 gilt eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite». Im Falle des Bekanntgabeaufschubes muss der Emittent die umfassende Vertraulichkeit dieser Tatsache gewährleisten, ansonsten entfällt die Berechtigung für den Aufschub sofort. Die Bekanntmachung ist so vorzunehmen, dass die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer gewährleistet ist. Die Zulassungsstelle kann im Rahmen einer Richtlinie Ausführungsbestimmungen erlassen. Die Regelung betreffend die Ad-hoc-Publizität in Art. 72 des Kotierungsreglements richtet sich an die Emittenten, nicht an Individuen; die Nichteinhaltung wird mit börsenrechtlichen Sanktionen geahndet, nicht mit strafrechtlichen. Dennoch fällt auf den ersten Blick auf, dass der Anwendungsbereich der Regelung betreffend Ad-hoc-Publizität viel weiter gefasst ist als der ursprüngliche Text der 1988 erlassenen strafrechtlichen Bestimmung, d.h. vor der per 1. Oktober 2008 erfolgten Streichung von Ziff. 3 von Art. 161 StGB: Als kursrelevant im Sinne des Kotierungsreglements gilt jede Tatsache, die geeignet ist, zu einer erheblichen Änderung der Kurse zu führen. Voraussetzungen dazu sind einzig, dass die entsprechende Tatsache im Tätigkeitsbereich des Emittenten eingetreten ist 17 und dass diese Tatsache nicht öffentlich bekannt ist. Eine Einschränkung, wie sie bisher in Ziff. 3 von Art. 161 StGB vorgesehen war 18, fehlt hier gänzlich. Als Folge davon gab es eine ganze Reihe kursrelevanter Ereignisse im Sinne des Kotierungsreglements, bei denen ein Emittent verpflichtet war, den Markt zu informieren oder alle notwendigen Massnahmen zur umfassenden Vertraulichkeit zu treffen, insbesondere um Lecks zu vermeiden, die umgekehrt aber nicht unter Art. 161 Ziff. 3 a-stgb subsumiert werden konnten. Die per 1. Oktober 2008 erfolgte ersatzlose Streichung der Ziffer 3 von Art. 161 a-stgb soll hier eine Annäherung des Strafrechts zum Börsengesellschaftsrecht bewirken. Obwohl die Formulierung im Strafgesetzbuch (vertrauliche Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird) nicht identisch ist mit derjenigen im Kotierungsreglement (nicht öffentliche Tatsache im Tätigkeitsbereich, die geeignet ist, zu einer erheblichen Änderung der Kurse zu führen), scheint die Botschaft davon auszugehen, dass die bereits bestehende Praxis zur kursrelevanten Tatsache in Anwendung von Art. 72 des Kotierungsreglements auch für die strafrechtliche Beurteilung herangezogen werden kann 19. Allerdings wird wohl der strafrechtliche Begriff der Insider-Information nicht völlig deckungsgleich mit dem Begriff der kursrelevanten Tatsache im Sinne des Ko- 17 Die Regelung in der EU ist in dieser Hinsicht anders: vgl. dazu hinten,. 18 Vgl. dazu FN Vgl. Botschaft 2007 (FN 15),

4 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 362 tierungsreglements sein. Falls die Gesellschaft bspw. weiss, dass das Geschäftsergebnis von den Erwartungen im Markt, die nicht von der Gesellschaft selbst geweckt worden sind, abweicht, so gilt das tatsächliche Geschäftsergebnis nach Praxis der SIX Swiss Exchange nicht als kursrelevante Tatsache, die von der Gesellschaft offengelegt werden muss 20. Umgekehrt scheint es u.e. nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des von den Erwartungen abweichenden Geschäftsergebnisses eine strafrechtlich relevante Insider-Information sein kann. Q 4: Welche Regeln gelten für kotierte Gesellschaften, deren Aktien an der SWX Europe gehandelt werden? Die Aktien der grössten schweizerischen Publikumsgesellschaften sind an der SIX Swiss Exchange kotiert, werden aber gegenwärtig an der SWX Europe (vormals virt-x) gehandelt. SWX Europe mit Sitz in London ist eine von der Financial Services Authority überwachte Börse, eine sogenannte recognized investment exchange; sie gilt ausserdem als geregelter Markt nach den Bestimmungen der einschlägigen EU-Richtlinien 21. Anfang November 2008 hat die SIX Group bekanntgegeben, den gesamten Schweizer Aktienhandel bis Mitte 2009 an der SIX Swiss Exchange zu vereinigen 22. Der Handel, der heute über die SWX Europe in London erfolgt, soll an die SIX Swiss Exchange in Zürich verlegt werden. Regulatorische Konsequenz dieser Repatriierung wird wohl sein, dass der gesamte Schweizer Aktienhandel grundsätzlich 23 (wieder) unter einheitlicher inländischer Regulierung und Überwachung steht. Einstweilen gelten für Gesellschafen, deren Aktien an der SWX Europe gehandelt werden, noch folgende Besonderheiten. SWX Europe bietet den schweizerischen Emittenten zwei verschiedene Handelssegmente: das EU-Regulated Market Segment, in dem die anwendbaren Bestimmungen der EU-Richtlinien teilweise automatisch gelten, teilweise in Kraft treten, sobald ein Emittent eine Neukotierung (z.b. infolge Kapitalerhöhung) beantragt; sowie das UK-Exchange Regulated Market Segment, das nicht als geregelter Markt im Sinne der EU-Regeln gilt, womit auch die Vorschriften des EU-Regelwerks keine direkte Anwendung finden SWX Swiss Exchange, Kommentar zur Ad-hoc-Publizitäts- Richtlinie, Rz. 3 N Regulatorische Rahmenbedingungen für Emittenten: Handel von SIX-kotierten Effekten an SWX Europe, herausgegeben von der SIX Swiss Exchange, Ziff. 1 (abrufbar unter: download/admission/listing/equity_market/regulatory_framework_08_de.pdf). 22 Medienmitteilung der SIX Group vom 11. November Einzelheiten der regulatorischen Folgen der Repatriierung sind im Zeitpunkt der Drucklegung dieses Aufsatzes noch nicht bekannt. 24 Regulatorische Rahmenbedingungen für Emittenten (FN 21), N Unabhängig davon, in welchem Segment die Aktien einer schweizerischen Gesellschaft gehandelt werden, gelten die Marktregeln des Vereinigten Königreichs allein aufgrund der Tatsache, dass die Aktien an einer englischen Börse gehandelt werden 25. Inwieweit Art. 161 StGB bei Insiderdelikten, die über die SWX Europe erfolgen, zur Anwendung gelangt, ist unklar 26. Die Frage scheint im Lichte der bevorstehenden Repatriierung des Handels indes nicht mehr akut. Im Gegensatz zum UK-Exchange Regulated Market Segment gelten im EU-Regulated Market Segment grundsätzlich die Vorschriften der einschlägigen EU-Richtlinien, insbesondere der Prospektrichtlinie 27, der Marktmissbrauchsrichtlinie 28, der Transparenzrichtlinie 29 und der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente 30. Für den Geltungsbereich der Marktmissbrauchsrichtlinie aus Sicht der SMI-Emittenten ist allerdings folgende Präzisierung zu beachten. Der sachliche Anwendungsbereich der Marktmissbrauchsrichtlinie bezieht sich auf alle Finanzinstrumente, die zum Handel an einem geregelten Markt in mindestens einem EU-Mitgliedstaat zugelassen sind oder für die ein Zulassungsantrag gestellt wurde 31. Schweizer Emittenten, deren Aktien ab dem 1. Juli 2005 im EU-Regulated Market Segment der SWX Europe gehandelt werden, unterstehen damit an sich den Bestimmungen der Marktmissbrauchsrichtlinie. Bezüglich der in Art. 6 Abs. 1 3 Marktmissbrauchsrichtlinie statuierten Emittentenpflichten 32 gilt allerdings ein sogenanntes grandfathering Dazu zählt unter anderem das englische Regelwerk betreffend Insiderhandel, das einerseits im Criminal Justice Act verankert ist, andererseits im Financial Services and Markets Act (in der Fassung von 2005). 26 Peter Nobel, Transnationales und Europäisches Aktienrecht, Bern 2006, Kap. 5 N 235 ff. 27 Richtlinie 2003/71/EG 200/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Prospektrichtlinie). 28 Richtlinie 200/6/EG 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch). 29 Richtlinie 200/109/EG 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG (Transparenzrichtlinie). 30 Richtlinie 2004/39/EG 200/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, geändert durch Richtlinie 2006/31/EG und Richtlinie 2007/44/EG (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID). 31 Art. 9 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie. 32 Zu den Emittentenpflichten zählt u.a. die Pflicht zur Bekanntgabe von Insider-Informationen an die Öffentlichkeit. 33 Art. 9 Abs. 3 Marktmissbrauchsrichtlinie. Nach Ansicht der SIX Swiss Exchange gilt das grandfathering entgegen dem Wortlaut

5 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR Kein grandfathering besteht dagegen für die in Art. 2 5 Marktmissbrauchsrichtlinie aufgeführten Bestimmungen zum Insiderhandel und zur Marktmanipulation. Die im EU-Regulated Market Segment der SWX Europe gehandelten Aktien von SMI-Gesellschaften unterstehen diesem Regime vollumfänglich 34. III. Privatautonome Regelung durch Gesellschaften Q 5: Inwieweit haben schweizerische Gesellschaften dafür zu sorgen, dass innerhalb des Unternehmens keine Insiderdelikte begangen werden? Wiederum aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis wurde das Konzept der Unternehmensstrafbarkeit ins schweizerische Recht importiert. Die Schweiz hat mit Art. 102 und 102a StGB (ursprünglich Art. 100 quater und 100 quinquies StGB) am 1. Oktober 2003 die Bestimmungen betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens in Kraft gesetzt. Art. 102 StGB lautet wie folgt: 1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft. 2 Handelt es sich dabei um eine Straftat nach den Artikeln 260 ter, 260 quinquies, 305 bis, 322 ter, 322 quinquies oder 322 septies Absatz 1 oder um eine Straftat nach Artikel 4a Absatz 1 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 19. Dez gegen den unlauteren Wettbewerb, so wird das Unternehmen unabhängig von der Strafbarkeit natürlicher Personen bestraft, wenn dem Unternehmen vorzuwerfen ist, dass es nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern. 3 Das Gericht bemisst die Busse insbesondere nach der Schwere der Tat und der Schwere des Organisationsmangels und des angerichteten Schadens sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens. 4 Als Unternehmen im Sinne dieses Titels gelten: a. juristische Personen des Privatrechts; b. juristische Personen des öffentlichen Rechts mit Ausnahme der Gebietskörperschaften; von Art. 9 Abs. 3 auch für Art. 6 Abs. 4 Marktmissbrauchsrichtlinie, d.h. für die Offenlegung von Management-Transaktionen, vgl. dazu hinten, Vgl. Thomas Werlen, Relevanz der EU-Marktmissbrauchsrichtlinie, in: ST 2005, 778. Die Marktmissbrauchsrichtlinie ist allerdings nicht unmittelbar anwendbar, sondern war von den Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen; für Schweizer Emittenten, deren Beteiligungspapiere auf SWX Europe gehandelt werden, ist damit auf die entsprechende Regulierung im Vereinigten Königreich abzustellen, d.h. hauptsächlich auf den Financial Services and Markets Act (in der Fassung von 2005). c. Gesellschaften; d. Einzelfirmen. Art. 102 Abs. 1 StGB begründet eine auf beliebige Verbrechen und Vergehen bezogene subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit. Das Unternehmen kann strafrechtlich belangt werden, wenn die im Unternehmen begangene Anlasstat wegen mangelhafter Organisation keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann. Die Strafbarkeit kann indessen vermieden werden, wenn eine adäquate personale Unternehmensorganisation besteht, welche die Ermittelbarkeit des Täters ermöglicht. Dazu dienen die üblichen Organisationsreglemente, Organigramme, Pflichtenhefte usw., deren Einhaltung auch überwacht und durchgesetzt werden muss 35. Zu betonen ist, dass die subsidiäre Unternehmensstrafbarkeit nicht unbeschränkt gilt nach dem Motto: Wenn sich kein individueller Täter finden lässt, dann ist das Unternehmen strafbar. Die Strafbarkeit des Unternehmens ergibt sich vielmehr erst dann, wenn die Zurechenbarkeit an eine einzelne Person wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens nicht möglich ist 36. Daraus ergibt sich auch der Umkehrschluss, dass ein Unternehmen nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, wenn zwar der Täter nicht ermittelt werden kann, dies aber nicht auf einen Organisationsmangel zurückzuführen ist 37. Wie kann ein Unternehmen Strukturen schaffen, welche die Verantwortung für eine strafbare Handlung innerhalb eines Unternehmens jederzeit einem bestimmten Mitarbeiter zuzuweisen erlauben? Das Konzept der subsidiären Strafbarkeit des Unternehmens zielt ja gerade darauf ab, die Defizite des Individualstrafrechts, nämlich die Unmöglichkeit, den für einen strafrechtlich relevanten Vorgang Verantwortlichen innerhalb eines Unternehmens festzustellen, zu überwinden. Es sind also nicht Organisations-, sondern Zurechnungsmängel, die der Verantwortlichkeit der Einzelperson entgegenstehen 38. In Bezug auf Insiderdelikte müsste demnach beim Emittenten in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszweckes ein Insiderdelikt begangen worden sein. Die Tatbestandsmerkmale des Insiderdelikts müssen somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt worden sein, wobei individuelles Verschulden entbehrlich sein mag, nicht jedoch der Vorsatz 39. Das Unternehmen ist aber nach Art. 102 StGB 35 Vgl. dazu hinten, Vgl. BSK StGB I-Niggli/Gfeller, N 51 und 207 zu Art. 102 StGB. 37 Niggli/Gfeller (FN 36), N 208 zu Art. 102 StGB. 38 Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005, 13 N 188 f.; Matthias Forster, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102 StGB, Diss. Bern 2006, Stratenwerth (FN 38), 13 N

6 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 364 nur strafbar, wenn das Insiderdelikt wegen personeller Organisationsmängel keinem Mitarbeiter zugeordnet werden kann. Die Schulung der eigenen Mitarbeiter im Zusammenhang mit Art. 161 StGB als Grundsatz, der Hinweis auf Art. 161 StGB vor der Einweihung in ein insiderrelevantes Projekt im Einzelfall sowie das Führen von Insiderlisten 40 sollten u.e. in der Praxis ausreichen, um den Vorwurf der mangelhaften Organisation des Unternehmens zu entkräften. Q 6: Wie werden Bestimmungen betreffend Ausnützen vertraulicher Informationen innerhalb eines Unternehmens konkret umgesetzt? Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung zählt zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten als Arbeitnehmer oder als Organ einer Gesellschaft unter anderem auch das Verhindern von Straftaten im Unternehmen 41. Was dies im Einzelfall bedeutet, ist allerdings weniger klar. Gesetzliche Vorgaben fehlen. Der Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance, ein unter der Ägide der Economiesuisse erstellter Kodex mit Empfehlungen für schweizerische Publikumsgesellschaften, hält indessen in Ziff. 17 Folgendes fest: Der Verwaltungsrat regelt die näheren Grundsätze für die Ad-hoc-Publizität und trifft Massnahmen zur Verhinderung von Insiderdelikten. Der Verwaltungsrat prüft insbesondere, ob während kritischer Zeitspannen, z.b. im Zusammenhang mit Übernahmeprojekten, vor Medienkonferenzen oder vor der Bekanntgabe von Unternehmenszahlen, geeignete Massnahmen (z.b. Sperrzeiten, «close periods») bezüglich Käufen und Verkäufen von Titeln der Gesellschaft oder andern sensitiven Werten getroffen werden müssen. Ziff. 20 führt weiter aus: Der Verwaltungsrat trifft Massnahmen zur Einhaltung der anwendbaren Normen (Compliance). Der Verwaltungsrat ordnet die Funktion der Compliance nach den Besonderheiten des Unternehmens, er kann die Compliance dem internen Kontrollsystem zuweisen. Er gibt sich mindestens einmal jährlich darüber Rechenschaft, ob die für ihn und das Unternehmen anwendbaren Compliance-Grundsätze hinreichend bekannt sind und ihnen dauernd nachgelebt wird. Nachfolgend sei beispielhaft dargestellt, was dies für eine schweizerische Publikumsgesellschaft konkret bedeuten kann. 1. Code of Business Conduct / Insider Policy Es gehört wohl heute zum Standard einer kotierten Gesellschaft, dass sie einen Code of Business Conduct oder 40 Vgl. auch Art. 6 Abs. 3 Marktmissbrauchsrichtlinie sowie hinten, Vgl. zur Thematik aus Sicht des Verwaltungsrats etwa Diane Freymond/Hans-Ueli Vogt, Die Pflicht des Verwaltungsrates zur Verhinderung von Insiderdelikten, in: Jürg-Beat Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, 173 ff. eine Insider Policy erlässt, die das Handeln in eigenen Effekten regelt. Diese Reglemente umschreiben zum einen den Anwendungsbereich, d.h. die Adressaten (Verwaltungsrat, Geschäftsleitung oder gar alle Mitarbeiter), die betroffenen Effekten (Aktien, Anleihensobligationen, Optionen und andere derivative Finanzinstrumente), den Begriff inside information. Dieser Begriff entsprach bislang üblicherweise dem Begriff der potenziell kursrelevanten Tatsache im Sinne von Art. 72 des Kotierungsreglements bzw. der Terminologie in der Marktmissbrauchsrichtlinie. Seit dem 1. Oktober 2008 ist auch der Begriff der Insiderinformation gemäss Art. 161 StGB für die Umschreibung von inside information tauglich. Zum anderen werden close periods definiert, in welchen es den Adressaten des Reglements grundsätzlich untersagt ist, (i) Transaktionen in den betroffenen Effekten abzuschliessen, (ii) inside information zu verbreiten und (iii) Dritten Empfehlungen zu Transaktionen in den betroffenen Effekten abzugeben. Üblicherweise werden zwei Arten von close periods unterschieden: Fixe wiederkehrende close periods stehen im Zusammenhang mit dem Erstellen und der Publikation der regelmässigen Finanz-Berichterstattung oder mit der Veröffentlichung zum Geschäftsgang; sie gelten damit unabhängig von einem konkreten unternehmerischen Insiderprojekt. Entsprechende close periods gelten zwischen dem Bilanzstichtag bzw. der internen Verfügbarkeit der relevanten Zahlen bis zur oder kurz nach der Publikation 42 der Zahlen zur jeweiligen Berichtsperiode. Variable close periods stehen demgegenüber im Zusammenhang mit einem konkreten unternehmerischen Projekt. Sie sind davon abhängig, ob der Betroffene im Einzelfall im Besitze von inside information ist oder nicht. Vielfach werden zu den close periods noch ein bis drei Börsentage dazugeschlagen, damit der Markt die veröffentlichte inside information absorbieren kann und damit wieder Informationsgleichheit besteht 43. Falls im konkreten Einzelfall für einen Mitarbeiter unklar ist, ob er in den betroffenen Finanzinstrumenten eine Transaktion abschliessen kann, wird oft im Unternehmen eine Person bezeichnet, die in Zweifelsfällen die konkreten Umstände beurteilen und gegebenenfalls die Bewilligung zum Handel erteilen kann Vgl. dazu hinten, Vgl. dazu hinten, Vgl. dazu sogleich

7 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR Insiderlisten Gemäss Art. 6 Abs. 3 Marktmissbrauchsrichtlinie 45 müssen die EU-Mitgliedstaaten vorsehen, dass Emittenten oder in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Personen ein Verzeichnis derjenigen Personen führen, die für sie auf Grundlage eines Arbeitsvertrags oder anderweitig tätig sind und Zugang zu Insider-Informationen haben. Die Emittenten bzw. die in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnden Personen müssen dieses Verzeichnis regelmässig aktualisieren und der zuständigen Behörde auf Anfrage übermitteln. Demzufolge sind Emittenten, deren Finanzinstrumente an einem EU-regulierten Markt zum Handel zugelassen sind, verpflichtet, Insiderlisten zu führen, die darüber Auskunft geben, wer warum und wann in ein insiderrelevantes Projekt eingeweiht wurde. Das Führen von Insiderlisten empfiehlt sich aber auch für alle anderen Emittenten. Insiderlisten sind ein wichtiges Mittel, um die subsidiäre Strafbarkeit des Unternehmens zu vermeiden 46, aber auch um intern rasch darüber Klarheit zu schaffen, ob sich ein Verdacht als begründet erweist. 3. Sperrkonten und -depots Eine faktische Kontrolle über Transaktionen in eigenen Beteiligungspapieren kann das Unternehmen dadurch erreichen, dass Konten und Depots eingerichtet werden, welche die Mitarbeiter zu benutzen haben, falls sie eigene Beteiligungspapiere halten und handeln wollen. Dies gilt insbesondere für Aktien oder Optionen, die Mitarbeiter vom Emittenten im Rahmen eines Beteiligungsplans oder als Boni erhalten. 4. Compliance Officer Die Verhaltensregeln, wie sie in einem bereits erwähnten Code of Business Conduct oder in einer entsprechenden Insider Policy verankert sind 47, bedürfen der Überwachung. Überdies sind nicht selten Zweifelsfälle ob etwa eine bestimmte Transaktion unter den gegebenen Umständen zulässig ist zu entscheiden. Diese Rolle der Überwachung und Entscheidung nimmt meist eine unternehmensinterne, eigens hierfür zuständige neutrale Compliance-Stelle unter Führung eines Compliance Officer wahr. Hier werden alle insiderrechtlich sensiblen Informationen zentral erfasst, die verschiedenen organisatorischen Massnahmen zur Vermeidung von Insiderhandel implementiert, koordiniert und überwacht. Besteht etwa eine Bewilligungspflicht für Mitarbeitergeschäfte, ist der Compliance Officer für die Genehmigung zuständig. Häufig werden darüber hinaus Mitarbeiter- und Eigengeschäfte der Gesellschaft daraufhin überprüft, ob keine Verstösse gegen die Insider Policy vorlagen. Die Compliance betreffend Vermeidung von Insiderdelikten ist damit meist Teil des internen Kontrollsystems eines Unternehmens 48. IV. Aktienhandel durch eingeweihte Personen Q 7: Wann müssen Manager Transaktionen in Aktien der eigenen Gesellschaft offenlegen? 1. Offenlegung von Transaktionen Aufgrund von Art. 74a Kotierungsreglement und der dazu erlassenen Richtlinie betreffend Offenlegung von Management-Transaktionen 49 müssen Emittenten, deren Beteiligungsrechte mindestens teilweise an der SIX Swiss Exchange kotiert sind, für die Offenlegung von Management-Transaktionen besorgt sein. Die Meldepflicht betrifft Geschäfte von Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitgliedern (nicht jedoch deren nahestehenden Personen) in eigenen Beteiligungsrechten, Wandel- und Erwerbsrechten auf eigene Aktien und Finanzinstrumente, deren Preis massgeblich durch eigene Beteiligungsrechte beeinflusst wird. Überschreitet der Gesamtwert sämtlicher Geschäftsabschlüsse einer meldepflichtigen Person innerhalb eines Kalendermonats den Betrag von CHF , so hat dies die meldepflichtige Person dem Emittenten innerhalb von zwei Börsentagen zu melden. Der Emittent seinerseits hat der SIX Swiss Exchange innerhalb von zwei Börsentagen eine Meldung unter anderem mit Angabe von Namen und Funktion der meldepflichtigen Person zu erstatten. Wird innerhalb eines Kalendermonats pro meldepflichtige Person der Schwellenwert von CHF nicht überschritten, so leitet der Emittent nach Monatsende eine Sammelmeldung, unter anderem mit Angabe von Namen und Funktion, geordnet nach meldepflichtigen Personen, an die SIX Swiss Exchange weiter. Die SIX Swiss Exchange veröffentlicht die Meldungen jeweils ohne Namensnennung, jedoch unter der Angabe der Funktion auf ihrer Website. Transaktionen, die insgesamt den Schwellenwert von CHF pro Ka Vgl. dazu vorne,. 46 Vgl. dazu vorne, Vgl. dazu vorne, Dies entspricht den Vorgaben des Swiss Code of Best Practice for Dies entspricht den Vorgaben des Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance (Ziff. 20); vgl. dazu vorne, Vgl. basis_de.html.

8 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 366 lendermonat nicht überschreiten, werden von der SIX Swiss Exchange nicht veröffentlicht. Falls Finanzinstrumente des Emittenten an einem EU- Regulated Market zum Handel zugelassen sind, sind zusätzlich die nationalen Rechte des betroffenen Heimatstaats zu beachten. Die einschlägigen nationalen Vorschriften setzen Art. 6 Abs. 4 Marktmissbrauchsrichtlinie um. Sie sind in mehrfacher Hinsicht strenger als die Vorschriften des Kotierungsreglements: Der personelle Anwendungsbereich ist insofern weiter gefasst, als nicht nur Organpersonen von der Meldepflicht betroffen sind, sondern auch diesen nahestehende Personen. Die Freigrenze für Sammelmeldungen beträgt nach dem EU-Regelwerk nicht CHF pro Monat, sondern nur gerade EUR 5000 pro Jahr. Im Vereinigten Königreich ist im Rahmen der Umsetzung die Freigrenze sogar gänzlich abgeschafft worden 50. Für schweizerische Emittenten gelten die einschlägigen EU-Vorschriften nur, sofern ihre Aktien an der SWX Europe im EU-Regulated Market Segment gehandelt werden, und auch das nur, wenn sie nach dem 1. Juli 2005 aufgrund einer Kapitalerhöhung oder anderweitig eine Zulassung zum Handel beantragt haben Offenlegung von Beteiligungen und Wandel / Optionsrechten Gemäss Art. 663b bis und Art. 663c Abs. 3 OR haben Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, erstmals für das Geschäftsjahr 2007 im Anhang zur Bilanz 52 : als Bestandteil der Vergütung die Zuteilung von Beteiligungen, Wandel- und Optionsrechten an frühere und derzeitige Mitglieder des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung, des Beirats sowie deren nahestehenden Personen; und die am Bilanzstichtag gehaltenen Beteiligungen an der Gesellschaft und Wandel- und Optionsrechte jedes gegenwärtigen Mitglieds des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats mit Einschluss der Beteiligungen der diesen Personen nahestehenden Personen offenzulegen. 50 Vgl. Rule 3 der Disclosure Rules and Transparency Rules (abrufbar unter: 51 Zumindest ist dies die Auffassung der SIX Swiss Exchange (Frequently Asked uestions Regarding the Segmentation Concept on the SWX and SWX Europe (Stand: 3. März 2008), Frage 2 auf S. 4 f.; abrufbar unter: die allerdings vom Wortlaut der Marktmissbrauchsrichtlinie nicht abgedeckt ist (vgl. dazu vorne, ). 52 Vgl. dazu im Einzelnen Rolf Watter/Karim Maizar, Offenlegung von Vergütungen und Beteiligungen bei schweizerischen Publikumsgesellschaften gemäss OR, Basel 2007, N 47 ff. zu Art. 663b bis OR und N 42 ff. zu Art. 663c OR. Q 8: Welche Sanktionsmöglichkeiten bestehen bei unterlassener Offenlegung? Gemäss Art. 81 Kotierungsreglement kann die Sanktionskommission der SIX Swiss Exchange Sanktionen nach Art. 82 und 82a Kotierungsreglement aussprechen, wenn der Emittent vorgeschriebene Veröffentlichungen oder Bekanntgaben gemäss Kotierungsreglement oder Ausführungsbestimmungen unterlässt oder nicht rechtzeitig macht bzw. wenn er Informationen veröffentlicht, die nicht wahr, klar und vollständig sind; wenn der Emittent trotz Mahnung der Zulassungsstelle nicht gegen meldepflichtige Personen gemäss Art. 74a Abs. 1 Kotierungsreglement, welche die vorgeschriebenen Meldungen unterlassen, vorgeht und sie zur Meldung anhält. Die in Art. 82 Kotierungsreglement genannten Sanktionen umfassen unter anderem den Verweis, die Publikation der Verfehlung sowie Bussen bis CHF , die indessen nur gegen das fehlbare Unternehmen und nicht gegen die handelnden Personen ausgesprochen werden können. In der Praxis 53 geht es bei der Verletzung von Art. 74a Kotierungsreglement um die Verletzung der Meldefristen für die Offenlegung von Management-Transaktionen, d.h. die Verletzung der zweitägigen Frist der Meldung des Managers an die Gesellschaft und in der Praxis häufiger um die Verletzung der zweitägigen Meldefrist der Gesellschaft an die Börse. In den bis anhin publizierten Entscheiden wird den Gesellschaften im Wesentlichen vorgeworfen 54 : ein unzureichendes internes Meldesystem zu betreiben; die Manager unzureichend hinsichtlich deren Pflichten bei Management-Transaktionen zu instruieren; die interne Zuständigkeit für die Offenlegung von Management-Transaktionen nicht geregelt und den Zugang zur webbasierten Meldeplattform der SIX Swiss Exchange 55 nicht eingerichtet zu haben. Die Verletzung der Offenlegungspflichten gemäss Art. 663b bis und Art. 663c Abs. 3 OR stellt eine aktienrechtliche Pflichtverletzung des Verwaltungsrats im Sinne von Art. 754 OR dar 56. Sind die übrigen Haf- 53 Gewisse Entscheide und Pressemitteilungen sind auf der Homepage der SIX Swiss Exchange abrufbar sowie 54 Vgl. FN Vgl. dazu hinten, Insoweit als die Revisionsstelle die Generalversammlung über wesentliche Verstösse gegen das Gesetz zu informieren hat

9 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR tungsvoraussetzungen (Schaden, Kausalzusammenhang und Verschulden) erfüllt, ist nicht ausgeschlossen, dass Mitglieder des Verwaltungsrats und die Revisionsstelle haftbar werden. Die praktische Relevanz einer Verantwortlichkeitsklage in diesem Kontext ist allerdings als gering einzustufen 57. Q 9: Kann ein Manager, der in ein vertrauliches Projekt eingeweiht ist, generell in Aktien seiner Gesellschaft handeln? 1. Strafrechtliche Beurteilung In strafrechtlicher Hinsicht kann ein Manager nicht mehr in Effekten seiner Gesellschaft handeln, sobald er Kenntnis einer vertraulichen Tatsache im Sinne von Art. 161 StGB hat. Projekte, wie geplante Unternehmenszusammenschlüsse, Kapitalerhöhungen und restrukturierungen nach revidiertem StGB sämtliche Tatsachen, deren Bekanntwerden den Kurs von Wertschriften in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, führen somit dazu, dass ein Manager im strafrechtlichen Sinne Insider wird. Ist er damit auch automatisch vom Handeln in Effekten seiner eigenen Gesellschaft ausgeschlossen? Die Frage kann wohl nicht so einfach beantwortet werden. a) Manager als mögliche Täter des Insiderhandels Klar ist zunächst, dass ein Manager bei der Gesellschaft, in der er seine Funktion ausübt, Insider im Rechtssinne ist. Dies ergibt sich schon aus der gesetzlichen Umschreibung des Täterkreises (Mitglied des Verwaltungsrats bzw. der Geschäftsleitung). b) Wann stellt ein Projekt eine (vertrauliche) Tatsache dar? Als Nächstes stellt sich die Frage, wann ein unternehmerisches Projekt als (vertrauliche) Tatsache im strafrechtlichen Sinne gelten muss. Häufig sind unternehmerische Projekte reine Planspiele, können also nicht als (vertrauliche) Tatsache bezeichnet werden, wenn das Projekt jederzeit wieder abgebrochen werden kann. Dennoch geht ein Teil der Lehre davon aus, dass auch Pläne oder Absichten Tatsachen darstellen können, unabhängig davon, mit welcher Wahrscheinlichkeit sie in Zukunft realisiert werden 58. Nach einem Urteil der Zürcher Gerichte stellen Vertragsverhandlungen unabhängig davon, wieweit sie gediehen sind, (vertrauliche) Tatsachen im strafrechtlichen Sinne dar 59. Bezüglich der in der Lehre geäusserten Auffassungen und der Gerichtspraxis sind Zweifel angezeigt. Mit Peter 60 gehen wir davon aus, dass ein (vertrauliches) Projekt erst dann strafrechtlich relevant sein kann, wenn eine gewisse Realisierungswahrscheinlichkeit besteht. Ansonsten würde jedes exploratorische Gespräch, das von der Unternehmensleitung geführt wird, automatisch als (vertrauliche) Tatsache im Sinne des Strafrechts gelten und die Unternehmensspitze, die zu diesem Zeitpunkt in Titeln ihrer Gesellschaft handelt, den strafrechtlichen Sanktionen aussetzen. Gewisse Mitglieder der Unternehmensführung vorab der Vorsitzende der Geschäftsleitung, der von Amtes wegen in alle unternehmerischen Projekte eingeweiht sein sollte wären so wohl zu jedem erdenklichen Zeitpunkt Insider im Sinne des Strafrechts, weil Explorationsgespräche über neue unternehmerische Projekte in den meisten schweizerischen Gesellschaften permanent an der Tagesordnung sind. Wollte man nun jedes auch noch so unverbindliche Gespräch z.b. über eine mögliche Unternehmensverbindung automatisch zur (vertraulichen) Tatsache erheben, so könnten diese Kader sofern alle übrigen Voraussetzungen erfüllt sind überhaupt nie mehr in Titeln ihrer eigenen Gesellschaft handeln. In diesem Sinne ist für eine zurückhaltende Auslegung des Begriffs der (vertraulichen) «Tatsache» zu plädieren, wie er z.b. auch im Rahmen der Praxis der Börsenorgane zur Ad-hoc-Publizität angewendet wird. Nach Auffassung der SIX Swiss Exchange 61 fallen blosse Gerüchte, Ideen, Planungsvarianten und -absichten nicht unter die Ad-hoc-Publizität. Nachdem es der Absicht des Gesetzgebers zu entsprechen scheint, den strafrechtlichen Begriff der vertraulichen Tatsache dem börsenrechtlichen Begriff der kursrechtlichen Tatsache anzunähern, ist aus unserer Sicht bei der künftigen Auslegung des Begriffs der vertraulichen Tatsache im strafrechtlichen Sinne dieselbe Zurückhaltung geboten, die sich auch die Börsenorgane auferlegt haben. 367 (Art. 728c Abs. 2 OR) und in ihrem Revisionsbericht das Resultat ihrer Prüfung festzuhalten hat (Art. 728b Abs. 2 OR) ist auch eine Pflichtverletzung durch die Revisionsstelle im Sinne von Art. 755 OR denkbar (vgl. Watter/Maizar (FN 52), N 98 zu Art. 663b bis OR und N 62 zu Art. 663c OR). 57 In der Praxis dürfte namentlich der Nachweis eines kausal verursachten Schadens äusserst schwierig sein (ebenso Watter/Maizar (FN 52), N 99 zu Art. 663b bis OR). 58 Anstatt vieler Böckli (FN 10), 63; Koenig (FN 1), Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 8. Februar 2000, bestätigt durch das Obergericht Zürich am 25. Juni 2001, zitiert bei Peter (FN 1), N 25 zu Art. 161 StGB; Koenig (FN 1), Peter (FN 1), N 25 zu Art. 161 StGB. 61 Rz. 3 N 3 des Kommentars der SIX Swiss Exchange zur Ad-hoc- Publizitäts-Richtlinie.

10 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 368 c) «Ausnützen» als zusätzliches Tatbestandselement? Das Strafgesetzbuch ahndet nicht den Erwerb oder die Veräusserung von Effekten 62, sondern das «Ausnützen» der Kenntnis vertraulicher Tatsachen, um sich einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil zu verschaffen. In der Lehre wird daraus teilweise der Schluss gezogen, zwischen der Kenntnis der vertraulichen Tatsache und der Handlung des Täters müsse ein Zusammenhang bestehen. Allerdings müsse der Täter die Transaktion nicht einzig oder vorwiegend wegen der Insiderkenntnisse vorgenommen haben 63. Wollte man dieser strengen Auffassung folgen, hätte ein Manager nie die Möglichkeit zu argumentieren, seine Transaktion sei durch andere Gründe motiviert gewesen. Diese Auffassung dürfte nun aber regelmässig an der Realität vorbeigehen: Wie erwähnt, verfügen Manager gerade in Spitzenpositionen regelmässig über die Kenntnis vertraulicher Tatsachen, die ihnen das Handeln in Effekten der eigenen Unternehmung über längere Zeit vollständig verbieten würde. Viele Spitzenkader schweizerischer Unternehmen erhalten heute einen wesentlichen Teil ihrer Gesamtentschädigung in Form von Aktien ihrer Gesellschaft. Unter Umständen müssen solche Titel verkauft werden, z.b. um Steuern zu bezahlen oder um grössere Investitionen zu finanzieren. Gegebenenfalls haben diese Manager aber auch ein Interesse, Titel der eigenen Unternehmung z.b. im Rahmen von Mitarbeiterbeteiligungsplänen zu erwerben. Streng genommen könnte ein permanent insider weder das eine noch das andere tun, solange er davon ausgehen muss, dass ein vertrauliches unternehmerisches Projekt irgendwann realisiert wird und den Kurs der Aktien der eigenen Gesellschaft beeinflussen kann. So ausgelegt, führt die Insiderstrafnorm dazu, dass Manager überhaupt nicht mehr in Titeln der eigenen Gesellschaft handeln können. Dementsprechend ist aus unserer Sicht in der Anwendung von Art. 161 StGB Augenmass geboten. Gewisse Transaktionen, etwa die Ausübung von werthaltigen (in the money) Optionen unmittelbar vor Verfall, sollten zulässig sein, sofern sie automatisch, d.h. ohne weitere Willenserklärung des Berechtigten, erfolgen. Andere Transaktionen, etwa der Erwerb von Aktien im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsplans, bei dem die Aktien über längere Zeit gesperrt sind, sollten u.e. aus Sicht des Insiderrechts ebenfalls unwesentlich und damit zulässig sein. Dass unter Umständen nach Bekanntgabe der vertraulichen Tatsache ein Buchgewinn 62 Anders z.b. die Marktmissbrauchsrichtlinie der EU (vgl. Art. 2 Abs. 1 Marktmissbrauchsrichtlinie sowie die schlichte Umsetzung in Section 118(2) des Financial Services and Markets Act (2005): «[Market abuse is behaviour] where an insider deals [ ] on the basis of inside information»). 63 Anstatt vieler Koenig (FN 1), 192. eintritt, ist aus unserer Sicht zumindest solange irrelevant, als die langfristige Beteiligung am Unternehmen im Vordergrund stand, nicht die Erzielung eines kurzfristigen Kursvorteils Weitergehende Regelung in Insiderreglementen Ausserhalb des Strafrechts ist es einer Gesellschaft unbenommen, in ihren internen Reglementen die Zulässigkeit des Handelns in eigenen Aktien weiter einzuschränken. So ist insbesondere denkbar, Spitzenkadern schweizerischer Gesellschaften den Handel in eigenen Aktien zeitweilig zu verbieten, selbst wenn das Projekt, an dem sie beteiligt sind, sich vorläufig nur in einem Planungsstadium befindet. Q 10: Kann ein Manager zwischen dem Bilanzstichtag und dem Tag der Veröffentlichung der Unternehmenszahlen in Aktien seiner Gesellschaft handeln? Nach altem schweizerischem Strafrecht waren die Finanzzahlen einer Unternehmung nie insiderrelevante Tatsachen im strafrechtlichen Sinne 65. Sofern sich die zu veröffentlichenden Finanzzahlen im Rahmen der Erwartungen von Analysten befinden, dürften diese auch nach der Strafrechtsrevision bis zur Veröffentlichung weder als insiderrelevante Tatsachen im strafrechtlichen Sinne noch als kursrelevante Tatsachen im Sinne der Börsenvorschriften 66 gelten. Gleichwohl sind Konstellationen denkbar, in denen der strafrechtliche Begriff der Insider-Information mit demjenigen der kursrelevanten Tatsache im Sinne des Kotierungsreglements nicht deckungsgleich ist 67. Bei der Vorbereitung von Finanzzahlen ist u.e. jedenfalls Vorsicht geboten. Solange nicht zweifelsfrei feststeht, dass Finanzzahlen sich im Rahmen der Erwartungen bewegen werden, empfiehlt es sich, allen mit der Vorbereitung der Finanzzahlen betrauten Personen ein (gesellschaftsinternes) Handelsverbot aufzuerlegen. Die strafrechtliche Relevanz lässt sich nämlich regelmässig erst nach Publikation wirklich erfassen, je nachdem wie die Marktteilnehmer auf die entsprechenden Informationen reagiert haben. Ein Handelsverbot für diejenigen Personen, die mit der Vorbereitung der Finanzzahlen betraut sind, rechtfertigt sich daher u.e. ab dem Moment des Bilanzstichtages bis zu deren Veröffentlichung. 64 Ähnlich hnlich argumentiert Peter (FN 1), N 33 zu Art. 161 StGB; Böckli (FN 10), 76 f.; a.m. Schmid (FN 9), N 282; Koenig (FN 1), Vgl. dazu vorne, FN Die SIX Swiss Exchange tendiert allerdings u.e. zu Unrecht dazu, eine Offenlegungspflicht auch dann anzunehmen, wenn der sog. analyst consensus die Aussichten eines Unternehmens korrekt einschätzt, das Unternehmen selbst aber keine entsprechenden Informationen verbreitet hat. 67 Vgl. vorne, a.e.

11 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR Q 11: Bis zu welchem Zeitpunkt gilt ein allfälliges Handelsverbot? Eine Tatsache, die im Sinne des Kotierungsreglements nicht öffentlich bekannt bzw. die im strafrechtlichen Sinne noch vertraulich ist, gilt als kursrelevant, wenn sie geeignet ist, zu einer erheblichen Änderung der Kurse zu führen. Die Vertraulichkeit und damit die Strafbarkeit für das Ausnützen entsprechender Tatsachen entfällt erst, wenn die entsprechende Information öffentlich bekannt ist. Wie geht nun aber die Bekanntgabe an die Öffentlichkeit vonstatten? Gemäss Art. 72 Abs. 4 Kotierungsreglement ist die Bekanntmachung so vorzunehmen, dass die Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer gewährleistet ist. Dies wird dadurch sichergestellt, dass die Publikation in der Regel mehr als 90 Minuten vor Beginn der Handelszeit zu erfolgen hat. Konkret bedeutet dies, dass kursrelevante Informationen spätestens bis 07:30 Uhr veröffentlicht werden müssen. Auch die Art der Veröffentlichung ist vorgeschrieben: Ad-hoc-Mitteilungen müssen an die SIX Swiss Exchange gemeldet sowie durch die elektronischen Informationssysteme und mindestens zwei Schweizer Zeitungen von nationaler Bedeutung verbreitet werden. Hinzu kommt die zeitgleiche elektronische Zustellung an jeden Interessierten auf Anfrage (sog. Push-System) 68. So wird vermieden, dass einzelne Marktteilnehmer vorab informiert werden und so einen kurzfristigen Informationsvorsprung ausnützen können. Damit ist allerdings die Frage, bis wann ein allfälliges Handelsverbot gilt, noch nicht beantwortet: Sowohl Art. 161 StGB als auch das Kotierungsreglement schweigen sich zur Frage aus, bis wann eine allfällige Handelssperre gelten würde. Das Bundesgericht hat im Jahre 1992 erwähnt, dass die Vertraulichkeit aufhört, wenn die Information est connue, de manière presque certaine, par un cercle élargi d acteurs boursiers 69. In einem späteren, unveröffentlichten Entscheid aus dem Jahre 2000 in Sachen Biber wurde festgehalten, eine Information sei dann nicht mehr vertraulich, wenn ein Dritter sie erlangen könnte, wenn auch nur mit Anstrengung 70. Unter strafrechtlichen Gesichtspunkten dürfte eine kursrelevante Tatsache also bereits dann von allen Marktteilnehmern zur Kenntnis genommen bzw. einem cercle élargi d acteurs boursiers bekannt sein, wenn die Tatsache in Übereinstimmung mit den SIX-Vorschriften mehr als 90 Minuten vor Handelsbeginn bekanntgegeben worden ist und zwar bereits anlässlich ihrer Bekanntgabe, also vor Eröffnung des Börsenhandels. 68 Richtlinie der SIX Swiss Exchange betr. Ad-hoc-Publizität, Rz. 7 (abrufbar unter: 69 BGE 118 Ib Zitiert bei Peter (FN 1), N 27 zu Art. 161 StGB. Allerdings wird die entsprechende Information erst anlässlich der Handelsaufnahme im Rahmen der sog. Eröffnungsauktion unmittelbar im Aktienkurs verarbeitet. Man könnte sich daher auf den Standpunkt stellen, der Manager, der vor der Eröffnungsauktion noch in massivem Stil Kaufs- oder Verkaufsorders ins SIX- Handelssystem eingeben lässt, trage zu einer verzerrten Verarbeitung der soeben publizierten Information bei. Dies spricht zwar für eine gesellschaftsinterne Handelssperre mindestens bis zur Eröffnungsauktion, nicht aber ohne Weiteres für eine Strafbarkeit des entsprechenden Verhaltens zumindest dann nicht, wenn man der bisher publizierten Bundesgerichtspraxis folgt. Im Übrigen hat die Frage der Strafbarkeit u.e. nichts zu tun mit der Frage, ob eine Handelssperre über das unbedingt notwendige Mass hinaus gerechtfertigt sei. Unabhängig von der Frage der Strafbarkeit stellt sich insbesondere die Frage, ob nicht eine Wartefrist im Sinne der best corporate governance practice geboten wäre. Viele schweizerische Publikumsgesellschaften haben denn auch Bestimmungen in ihren Insiderreglementen erlassen, welche die Handelssperre nach der Veröffentlichung einer kursrelevanten Tatsache noch aufrechterhalten. Je nach Ausgestaltung beträgt die entsprechende Handelssperre zwischen einem und drei Börsentagen. Aus unserer Sicht lässt sich im Sinne der best practice eine Frist von zwei Börsentagen rechtfertigen. Konkret bedeutet dies, dass z.b. bei Publikation einer kursrelevanten Tatsache am Dienstag vor Handelsbeginn die betroffenen Manager und Angestellten einer Gesellschaft erst am Donnerstag wieder in Titeln ihrer Gesellschaft handeln dürfen. Die Frist von zwei Tagen lässt sich damit begründen, dass auf kursrelevante Ereignisse gewissermassen in zwei Phasen reagiert wird: Marktteilnehmer, die online Informationen entgegennehmen, können am Tag der Publikation selbst Aktien kaufen oder verkaufen. Am nächsten Tag erfolgt eine «zweite Welle», regelmässig veranlasst durch Kurzkommentare von Analysten und durch Kommentare in der Finanzpresse, die im Laufe des ersten Handelstages den abonnierten Investoren zugestellt werden. Dass diese Empfehlung nicht aus der Luft gegriffen ist, belegt bereits eine Studie aus dem Jahre 2004, in der untersucht wurde, wie im schweizerischen Markt Informationen verarbeitet werden 71. In dieser Studie findet sich unter anderem folgende bemerkenswerte Schlussfolgerung: «Regarding the processing of information, the Swiss market appears to be rather slow in incorporating new information into stock prices. We find significantly abnormal returns for about two to four days after the re- 71 Manuel Ammann/Stefan Kessler, Information Processing on the Swiss Stock Market, in: Financial Markets and Portfolio Management 18 (2004), 256 ff. 369

12 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? 370 lease of new financial information or announcements of corporate control actions. Although this appears to be a fairly long period of time, similar results have been found for other markets.» 72 Diese Schlussfolgerung rechtfertigt u.e. zumindest eine Sperre von zwei vollen Handelstagen. V. Arbeitsrechtliche Sanktionen bei Insidergeschäften Q 12: Wie kann ein Unternehmen die Verletzung der Insiderstrafnorm ahnden? Verstösst ein Arbeitnehmer gegen die strafrechtlichen Insiderbestimmungen, so verletzt er damit seine arbeitsvertragliche Treuepflicht gemäss Art. 321a OR 73. Dasselbe gilt grundsätzlich bei einem Verstoss gegen eine interne Insider Policy. In beiden Fällen stehen der Gesellschaft gegenüber dem fehlbaren Arbeitnehmer die üblichen arbeitsrechtlichen Sanktionen bei Schlechterfüllung zur Verfügung. Die Gesellschaft ist namentlich berechtigt, das Arbeitsverhältnis ordentlich, d.h. unter Einhaltung der anwendbaren Kündigungsfristen und -termine, zu kündigen (Art. 335 OR). Gleichzeitig mit der Kündigung kann sie den Mitarbeiter von der Arbeit freistellen. Durch die sofortige Freistellung des Mitarbeiters kann das Unternehmen intern wie extern signalisieren, dass Insiderdelikte nicht toleriert werden, was namentlich aus Reputationsgründen unerlässlich sein kann. Fraglich ist, ob dem fehlbaren Arbeitnehmer auch fristlos gekündigt werden darf. Soweit ersichtlich, liegen hierzu noch keine Gerichtsentscheide vor. Im Grundsatz ist allerdings anerkannt, dass das Begehen einer Straftat die Arbeitgeberin zur fristlosen Kündigung berechtigt, sofern die Tat in einem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers steht oder den Ruf der Arbeitgeberin schädigt 74. Beim Insiderdelikt ist zumindest die erstgenannte Voraussetzung in jeden Fall erfüllt, da die Treuepflicht des Insiders bzw. Arbeitnehmers zu seinem Unternehmen zu den von Art. 161 StGB geschützten Rechtsgütern gehört 75 und der Arbeitnehmer an der Arbeitsstelle Kenntnis der relevanten Tatsachen erlangt hat. Ein Verstoss gegen Art. 161 StGB ist daher arbeitsrechtlich als qualifizierte Treuepflichtverletzung zu betrachten. Auch wenn die Beurteilung letztlich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgen muss 76, ist u.e. davon auszugehen, dass die Gesellschaft in der Regel berechtigt ist, eine fristlose Kündigung auszusprechen, wenn ein Arbeitnehmer gegen Art. 161 StGB verstösst, insbesondere wenn es sich dabei um einen leitenden Angestellten handelt 77. Demgegenüber dürfte bei einem Verstoss gegen Bestimmungen einer internen Insider Policy, die über Art. 161 StGB hinausgehen, eine fristlose Entlassung regelmässig nur im Wiederholungsfall nach vorgängiger Verwarnung gerechtfertigt sein 78. Unter gewissen Umständen kann auch der blosse Verdacht der Begehung eines Insiderdelikts eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Erforderlich ist zum einen, dass der Vorwurf den Anforderungen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR genügt. Zusätzlich ist erforderlich, dass entweder ein erheblicher Verdacht eines schwerwiegenden Delikts vorliegt 79 oder der betreffende Arbeitnehmer die Abklärung des Sachverhalts illoyal behindert hat 80. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, was im Einzelfall zu prüfen ist, so ist die fristlose Verdachtskündigung gerechtfertigt, auch wenn sich der Verdacht im Nachhinein nicht bestätigt. Ist Letzteres der Fall, muss die Gesellschaft dem Arbeitnehmer gemäss Art. 337b Abs. 2 OR den vollen Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bezahlen, nicht aber eine Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR 81. Es ist daher im Einzelfall abzuwägen, ob mit einer fristlosen Entlassung zugewartet werden soll, bis das Insiderdelikt tatsächlich endgültig nachgewiesen ist. Allerdings muss man sich bewusst sein, dass es letztlich im gerichtlichen Ermessen liegt zu entscheiden, ob die Verdachtskündigung gerechtfertigt war oder nicht. Entsprechend ist hier wie bei der fristlosen Kündigung generell erhebliche Zurückhaltung geboten. Die Gesellschaft kann vom Arbeitnehmer, der gegen die strafrechtlichen Insiderbestimmungen oder gegen eine interne Insider Policy verstösst, ausserdem Schadenersatz verlangen (Art. 321e i.v.m. Art. 97 OR). Allerdings dürfte die Durchsetzbarkeit dieser Forderung in vielen Fällen daran scheitern, dass sich der durch die Vertragsverletzung verursachte Schaden nicht hinreichend substantiieren und nachweisen lässt. Schliesslich lassen sich unzulässige Insidergeschäfte auch im Rahmen moderner Vergütungssysteme sanktionieren. Beispielsweise kann entsprechenden Verfehlungen eines Mitarbeiters ohne Weiteres bei der Zuteilung ermessensabhängiger Boni Rechnung getragen werden. Eine noch stärkere Sanktionsmöglichkeit bie- 72 Ammann/Kessler (FN 71), Wolfgang Portmann, Die Arbeitsbedingungen der Bankangestellten, in: ARV 2005, 73, 81; Silvan Hürlimann, Der Insiderstraftatbestand, Diss. Zürich 2005, Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2005, Peter (FN 1), N 11 zu Art. 161 StGB. 76 BGE 127 III Gemäss BGE III 1 31 ist bei Arbeitnehmern in leitender Stellung ein strengerer Massstab anzulegen. 78 Zur Abmahnungspflicht vgl. BGE 127 III 5, 353, BGer, JAR 2001, 0, 304, BGer, Urteil C.25/2000 4C.325/2000 Erw. 2a). 81 BGer, JAR 2001, 0, 304,

13 Daniel Daeniker / Claude Lambert Kann ein Manager überhaupt noch Aktien seiner Gesellschaft erwerben? GesKR ten Mitarbeiterbeteiligungsprogramme. Diese können in ihren plan rules bestimmen, dass der Mitarbeiter den Anspruch auf die ihm offerierten Aktien, Optionen usw. verliert oder nicht erwirbt (sog. forfeiture), wenn er eine Vertragsverletzung begeht, namentlich gegen die strafrechtlichen Insiderbestimmungen oder gegen eine interne Insider Policy verstösst. Sofern die Teilnahme am Mitarbeiterbeteiligungsplan nicht Lohnbestandteil ist, sind solche Verfallklauseln grundsätzlich zulässig 82. Unzulässige Insidergeschäfte können dadurch mit direkten und dem Arbeitnehmer bekannten finanziellen Nachteilen verbunden werden, die häufig grösser sind als der Gewinn, den dieser durch das Insidergeschäft allenfalls erzielen könnte. Entsprechend dürfte die Präventivwirkung einer solchen Lösung wohl nicht zu unterschätzen sein Vgl. BGE III 615 ff.