Examensrepetitorium Strafrecht AT. Rechtfertigungsgründe NOTSTAND/EINWILLIGUNG

Transkript

1 Examensrepetitorium Strafrecht AT Rechtfertigungsgründe NOTSTAND/EINWILLIGUNG

2 Fall 2: Strafbarkeit des A - 1. TK: Vornahme der Erstoperation I. aus 223 I, 224 I Nr Alt., 5, 227 StGB zu Lasten der M 1. Obj. TB 223 (P) ärztlicher Heileingriff (Rspr. tatbestandsmäßiges Handeln, weil sonst eigenmächtiger Heileingriff sanktionslos bliebe; Lit. Erfolgreicher bzw. lege artis ausgeführter Heileingriff grundsätzlich nicht tatbestandsmäßig, Rspr erscheint überzeugender, um blauen Himmel über eigenmächtigen Heileingriffen zu vermeiden) 224 I Nr Alt. (P) Operationsbesteck des Arztes (e.a. kein gefährliches Werkzeug, weil es kein Angriffsmittel i.s.d. Vorschrift sei; a.a. gleichwohl aufgrund obj. Beschaffenheit und Art der Verwendung geeignet, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, beides vertretbar)

3 224 I Nr. 5 (P) lebensgefährdende Behandlung (konkrete Lebensgefährdung ist zu verneinen, abstrakt ließe sie sich im Hinblick auf das bestehende Wundheilungsrisiko wohl vertreten) 2. Subj. TB (+) insbesondere war A Risiko der Wundheilung bekannt, er war sich also der Umstände bewusst, aus denen sich die abstrakte Lebensgefährlichkeit seiner Behandlung ergibt

4 3. Eintritt schwere Folge - Eintritt des Todes der M (+) - Unmittelbarkeitszusammenhang (+) Eingriff von A war mit Risiko von Wundheilungsstörungen und in deren Folge ein Versagen von Herz- Kreislauf behaftet (für Streit Letalitäts-/Handlungslehre ist nur dann Raum zur Erörterung, wenn allein die Verletzungshandlung den tödlichen Erfolg herbeigeführt hat, was vorliegend aber nicht der Fall ist)

5 - 18 StBG Fahrlässigkeitsvorwurf bzgl. schwerer Folge - obj. Sorgfaltspflichtverstoß (+) liegt bereits in vorsätzlicher Verwirklichung des Grunddelikts - Schwere Folge objektiv vorhersehbar (und objektiv zurechenbar weil weiter als bereits bejahter Unmittelbarkeitszusammenhang) (+) - Schwerer Folge hätte A selbst auch erkennen können und müssen (kann auch erst im Rahmen der Schuld geprüft werden, vorzugswürdiger erscheint jedoch eine inhaltliche Gesamtprüfung des Fahrlässigkeitsvorswurfs) - Fahrlässigkeitsvorwurf (+)

6 2. RW - Mögliche Rechtfertigung über Einwilligung? a) obj. RFE Disponibilität des betroffenen Rechtsguts (+) körperliche Unversehrtheit der M Dispositionsbefugnis/Einsichtsfähigkeit der M (+) Zeitpunkt der Einwilligung (+) ausdrücklich vor der Tat und besteht zum Zeitpunkt des Eingriffs noch fort Freiwilligkeit der Einwilligung (P) setzt freie und ernstliche Erklärung voraus

7 Erklärung ist also unwirksam, wenn sie erlangt wird durch a) Drohung b) Täuschung c) Gewalt oder wenn sie auf einem Erklärungs- oder Inhaltsirrtum beruht (Einwilligender irrt über Art, Ausmaß und Gefährlichkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung; Motivirrtum soll indes unbeachtlich sein)

8 Zur Verdeutlichung: Arzt A überredet B zu einer Knochenmarkspende unter Vorspiegelung der Tatsache, dass die Eltern des an Leukämie erkrankten Kindes jedem Spender EUR zahlen. h.l. Eingriff in körperliche Integrität des B ist über dessen Einwilligung gedeckt, denn B ist über den Eingriff an sich im Klaren und unterliegt insoweit keinem rechtsgutbezogenen Eingriff a.a. jeder Motivirrtum ist relevant und schließt EW mangels FW aus

9 Unabdingbare Voraussetzung für Freiwilligkeit der Einwilligung ist demnach eine Aufklärung über Art, Umfang, Risiken, Folgen und Ziele des Eingriffs! (P) A hatte M zwar über Erstoperation aufgeklärt, auch über Risiko einer Nachbehandlung, jedoch nicht über die dabei geplante Verwendung von Zitronensaft BGH Aufklärung genügt den Anforderungen, denn zur Erstoperation gehört nur das Risiko einer Wundinfektion; erst wenn diese tatsächlich eintrete und eine Folgebehandlung notwendig mache, müsse der Patient erst im Rahmen der dann erforderlichen Aufklärung über die Folgebehandlung auch über dabei verwendete Außenseitermethoden aufgeklärt werden

10 Leitfaden der Rspr nochmals verdeutlicht: Grundaufklärung erfasst Verlauf, Erfolgsaussichten, Risiken (insbesondere erhöhtes Wundinfektionsrisiko), Behandlungsalternativen und hat im Hinblick auf das schwerste in Betracht kommende Risiko des Eingriffs zu erfolgen hier erfolgt (+) Über Risiken bei Folgebehandlungen muss im Rahmen des Ersteingriffs nur dann aufgeklärt werden, wenn sie diesem bereits anhaften und so schwerwiegend sind, dass sie bei Eintritt die Lebensführung des Patienten erheblich belasten (z.b. Nierenverlust) so schwerwiegendes Risiko war hier nicht gegeben (-) (Aber: Wie verhält es sich damit, wenn 2. Aufklärungsgespräch nicht mehr möglich ist oder Vertrauen der Patienten in Arzt bei Kenntnis der Außenseitermethoden erschüttert wird?)

11 Unter Zugrundelegung dieser Rspr-Grundsätze war Einwilligung also freiwillig! b) subj. RFE A handelte auch in Kenntnis und aufgrund der Einwilligung. Mithin ist die Körperverletzung ( 223, 224 StGB) mittels Erstoperation über die Einwilligung der M gedeckt. Damit fehlt es an dem für 227 StGB erforderlichen Grunddelikt, weshalb eine Strafbarkeit aus 223, 224, 227 StGB im Ergebnis ausscheidet.

12 II. aus 222 StGB (-) Eingriff erfolgte kunstgerecht, weshalb es neben der soeben geprüften, durch Einwilligung aber gerechtfertigten gefährlichen Körperverletzung keinen weiteren Anhaltspunkt für einen objektiven Sorgfaltspflichtverstoß gibt Zwischenergebnis für 1. TK: A bleibt straflos.

13 2. Tatkomplex Die zweite Operation Strafbarkeit des A I. aus 223 I, 227 StGB wegen Verwendung unsterilen Zitronensaftes zu Lasten von M (P) Kausalität zwischen Grunddelikt und schwerer Folge, denn aus sachverständiger Sicht konnte ein Zusammenhang zwischen der Behandlung mit Zitronensaft und Tod der Patientin nicht festgestellt werden 223 I, 227 StGB (-)

14 II. aus 223 I, 224 I Nr. 1, 2 2. Var., 5 StGB 1. Obj. TB 223 (+) 224 I Nr. 1 Zitronensaft wegen Keimbelastung = kann grundsätzlich ein anderer gesundheitsgefährdender Stoff sein, aber: offenbar vorliegend ungefährlich, weshalb Körperverletzung nicht DURCH die Verwendung von Zitronensaft erfolgte 224 I Nr. 2 Zitronensaft selbst ist bereits kein gefährliches Werkzeug mangels Gegenstandsqualität, die im Hinblick auf eine notwendige Abgrenzung zu 224 I Nr. 1 StGB zu fordern ist; Operationsbesteck (+/-) 224 I Nr. 5 abstrakt/konkret lebensgefährdende Behandlung?

15 - Abstrakt wohl ja aufgrund der Keimbelastung bei unsteril gewonnenem Zitronensaftes, konkret vorliegend nein (beide Auffassungen sind hier vertretbar) 2. Subj. TB Vorsatz bzgl. 223 (+) Vorsatz bzgl. 224 I Nr. 5, wenn bejaht? Es genügt Kenntnis der Umstände, aus denen sich die abstrakte Lebensgefährlichkeit der Behandlung ergibt, ein Bewusstsein der Lebensgefährlichkeit an sich bedarf es insoweit nicht!

16 2. RW Rechtfertigung über Einwilligung? (P) Freiwilligkeit der EW M wurde im Rahmen der Aufklärung die Verwendung von Zitronensaft verschwiegen, was jedoch notwendiger Bestandteil der Aufklärung (Außenseiter-Behandlungsmethode) war, EW folglich aufgrund der Täuschung durch A nicht freiwillig (P) Mögliche Rechtfertigung über mutmaßliche Einwilligung? (-) es war möglich, eine ausdrückliche Einwilligung nach ordnungsgemäßer Aufklärung einzuholen (P) Mögliche Rechtfertigung über hypothetische Einwilligung?

17 Rspr billigt dieses Rechtsinstitut zu, wenn Patient bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt hätte (Nochmals Abgrenzung zur mutmaßlichen Einwilligung: Bei dieser kann Patient im Vorfeld überhaupt nicht aufgeklärt werden, bei hypothetischer Einwilligung erfolgt diese ggü. dem Patienten, sie ist jedoch fehlerhaft und führt zur Unwirksamkeit der erteilten Einwilligung)

18 - Hier bereits zweifelhaft, ob es sich bei Verwendung des Zitronensaftes um einen Eingriff lege artis handelt, weil nur in diesem Fall die Rspr die hypothetische EW zubilligen will - dies einmal unterstellt, ist nicht auszuschließen, dass M dieser Methode angesichts der zunehmenden Verschlechterung ihres Zustandes als sog. letztem Strohhalm zugestimmt hätte - Rechtsgedanke Pflichtgemäßes Alternativverhalten (hätte Arzt wahrheitsgemäß aufgeklärt, hätte Patient auch eingewilligt) wird insoweit auf Rechtfertigungsebene übertragen (daneben wird auch Verortung als Tatbestandsausschluss bzw. Strafausschließungs/-aufhebungsgrund diskutiert)

19 - Nachweispflicht, dass Patient nicht eingewilligt hätte, trifft Gericht/StA - In dubio pro reo ist im Zweifelsfall zugunsten des Arztes von einer EW des Patienten auszugehen hier durchaus vertretbar (Beachte: Geht Arzt irrig davon aus, dass Patient eingewilligt hätte, liegt danach ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor) Rechtsinstitut ist jedoch stark umstritten! Die Argumente dafür sind:

20 Durch das sog. Patientenrechtegesetz ist seit Anfang 2013 der besondere Vertragstypus Behandlungsvertrag im BGB durch die 630a ff. BGB gesetzlich geregelt: - Pflicht des Behandelnden zur Aufklärung ( 630e BGB) - Pflicht des Behandelnden zur Einholung einer Einwilligung ( 630d BGB) - Beweislast für vorherige Einwilligung und ausreichende Aufklärung trägt der Behandelnde ( 630h II S. 1 BGB) - Wenn Aufklärung nicht i.s.d. 630e BGB, dann kann sich der Behandelnde darauf berufen, dass Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung eingewilligt hätte ( 630h II S. 2 BGB)

21 630e BGB Aufklärungspflichten (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können.

22 630d Einwilligung (1) Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, ist der Behandelnde verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. (2) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder im Fall des Absatzes 1 Satz 2 der zur Einwilligung Berechtigte vor der Einwilligung nach Maßgabe von 630e Absatz 1 bis 4 aufgeklärt worden ist.

23 630h II BGB Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler (1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. (2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des 630e aufgeklärt hat. Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des 630e, kann der Behandelnde sich darauf berufen, dass der Patient auch im Fall einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte.

24 Zivilrechtliche Rechtsprechung: Behauptet der Patient plausibel, dass er sich auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in einem echten bzw. ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden hätte, so obliegt dem Arzt der Nachweis einer hypothetischen Einwilligung. Dies soll auch weiterhin trotz nunmehr gesetzlich geregelten Behandlungsvertrages gelten.

25 - Diese gesetzliche Regelung wird als Bestätigung des hypothetischen Einwilligung auch im Strafrecht interpretiert - Daneben wird auf die Ultima-ratio-Funktion des Strafrechts abgestellt, wonach ein zivilrechtlich rechtmäßiges Verhalten nicht strafbar sein kann Welche Argumente lassen sich nun gegen die hypothetische Einwilligung im Strafrecht anführen?

26 Contra: - Selbstbestimmungsrecht des Patienten wird ausgehebelt - wenn EW mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksam ist, liegt eine rechtswidrige Rechtsgutsverletzung vor, die nachträglich nicht relativiert werden kann - Rechtsinstitut der nachträglichen Genehmigung ( 184 I BGB) oder Rückwirkungsfiktion ( 142 I BGB) sind dem Strafrecht fremd

27 - Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung lasse auch Ausnahmen aufgrund der Eigenart des jeweiligen Rechtsbereiches zu, weshalb auch 630h II S. 2 BGB zu keiner anderen Bewertung führt (beinhaltet lediglich Aussage zur Beweislast, nicht zur Rechtswidrigkeit des Heileingriffs!) - Ermittlung des hypothetischen Patientenwillens verbietet sich darüber hinaus auch im Hinblick auf 8 StGB - Allenfalls vertretbar, wenn Patient tatsächlich nachträglich einwilligt oder konkrete Anhaltspunkte hierfür vorliegen, weil nur dann dem Selbstbestimmungsrecht ausreichend Rechnung getragen wird

28 Beachte: Es wird auch vertreten, die hypothetische Einwilligung anzuerkennen, gleichwohl den Arzt wegen versuchter KV zu bestrafen, da er bedingt davon ausging, dass Patient auch nicht einwilligen könnte. Dagegen spricht jedoch, dass dieser Vorsatz kaum nachweisbar sein wird, weil zugunsten des Arztes stets davon auszugehen ist, dass er von der Einwilligung des Patienten ausging.

29 - Überzeugender erscheint es indes, von einer unwirksamen Einwilligung auszugehen, wenn die Aufklärung über den Eingriff unzureichend erfolgte, weil aufgrund des im Strafrecht geltenden Grundsatz in dubio pro reo bereits immer dann von einer Straffreiheit des Arztes auszugehen ist, wenn nicht zweifelsfrei die fehlende nachträgliche Einwilligung des Patienten nachgewiesen werden kann - Im Ergebnis ist hier also eine Rechtfertigung auch über eine hypothetische EW abzulehnen.

30 - Mögliche Rechtfertigung über 34 StGB? - (P) Fall der Personenidentität, d.h. beide betroffenen Rechtsgüter (körperliche Integrität und Selbstbestimmungsrecht) stehen derselben Person zu - 34 StGB soll hier keine Anwendung finden und Zulässigkeit des Eingriffs nur über Regeln zur Einwilligung geprüft werden (weiterführend hierzu Perron in Schönke/Schröder, 29. Aufl. 2014, 34 Rn. 8a)

31 - Bei fehlender Rechtfertigung über Einwilligung soll grundsätzlich kein Zwangsbehandlungsrecht gegenüber dem Patienten unter dem Gesichtspunkt des 34 StGB ermöglicht werden - Ausnahme: freiverantwortlicher Suizidversuch (aber auch nur dann, wenn Tod nicht als Erlösung von einem schweren Leiden empfunden wird, sondern aufgrund objektiver Umstände Hoffnung auf einen erfolgreichen Zuspruch besteht, wenn es zunächst auf den Zeitgewinn ankommt!) oder gesetzlicher Vertreter wie die Eltern beim Kind Einwilligung missbräuchlich verweigert (beachte aber 1666 BGB!) - Fallgruppen aber hier nicht einschlägig, weshalb 34 StGB ebenfalls ausscheidet

32 RW also (+) 3. Schuld (+) 4. Konkurrenzen (falls 224 bejaht!) Im Ergebnis verbleibt für den 2. TK eine Strafbarkeit des A aus 224 I Nr. 5 StGB (falls diese Variante verneint wird, verbleibt es bei 223 I StGB). Dies entspricht sogleich dem Endergebnis des Falles, weil A hinsichtlich der Erstoperation straflos bleibt.

33 Fall 2: Strafbarkeit des A 1. TK Erstoperation I. aus 223 I, 224 I Nr Var. StGB wegen Hüft-Operation 1. Obj. TB 223 I (P) ärztlicher Heileingriff 224 I Nr Var. (P) Operationsbesteck des Arztes = gefährliches Werkzeug?

34 2. subj. TB (+) 3. RW mögliche Rechtfertigung durch EW? a) obj. RFE - Disponibilität der körperlichen Unversehrtheit des B (+) - Dispositionsbefugnis/Einsichtsfähigkeit (+) - Einwilligung vor Eingriff (+) - Freiwilligkeit der Einwilligung (+) hier ordnungsgemäße Aufklärung des B, keine weiteren Anhaltspunkte, die Freiwilligkeit in Frage stellen

35 b) subj. RFE Handeln des A in Kenntnis und aufgrund der EW (+) 223, 224 StGB (-) II. aus 223 StGB wegen Abbrechen der Bohrerspitze (-) Kommt nur in Betracht, wenn man OP und Abbrechen der Bohrerspitze nicht als einheitlichen Vorgang betrachtet, auf den sich die EW des B bezieht. Unabhängig davon fehlt es hier aber an einem Verletzungsvorsatz des A.

36 III. aus 222 StGB wegen Abbrechen der Bohrerspitze (-) SV enthält keine Anhaltspunkte für obj. Sorgfaltspflichtverstoß IV. aus 223 I, 13 StGB wegen Belassen der Bohrerspitze im Hüftbereich (-) Laut SV ist zugunsten des A davon auszugehen, dass im Rahmen des Ersteingriff keine Möglichkeit gegeben war, die Bohrerspitze zu entfernen. Ergebnis für 1. TK: A bleibt straflos.

37 2. TK Zweiter operativer Eingriff Strafbarkeit des A I. aus 223 I, 224 I Nr Var. StGB wegen nochmaliger Hüft-OP 1. TB (+) (auch hier stellen sich wieder die bereits erörterten Probleme ärztlicher Heileingriff und Operationsbesteck des Arztes) 2. RW mögliche Rechtfertigung über Einwilligung (P) Freiwilligkeit der Einwilligung wegen Täuschung über Grund des Eingriffs

38 Nach Rspr: Täuschung erheblich, weil über tatsächlichen Grund des Eingriffs nicht ordnungsgemäß aufgeklärt wurde Nach a.a.: Irrtum des Einwilligenden infolge der Täuschung nur erheblich, wenn er rechtsgutbezogenen Charakter hat; B muss also über Art, Ausmaß und Gefährlichkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung getäuscht worden sein - hier der Fall, weil das Bergen einer Bohrspitze einen anderen Eingriffscharakter trägt als die Nachjustierung eines eingesetzten künstlichen Hüftgelenkes Im Ergebnis: Einwilligung des B wegen Täuschung unwirksam

39 Mutmaßliche EW (-), da ausdrückliche EW nach ordnungsgemäßer Aufklärung hätte eingeholt werden können Mögliche Rechtfertigung über hypothetische Einwilligung? Rspr (+), weil B sich nachträglich mit Eingriff einverstanden erklärt hat Lit (-) Rechtsinstitut wird generell abgelehnt Vermittelnde Ansicht: (+), wenn Patient nachträglich tatsächlich einwilligt Hier durchaus vertretbar, der vermittelnden Ansicht zu folgen und zusammen mit der Rspr eine Rechtfertigung aufgrund hypothetischer Einwilligung anzunehmen. Überzeugender erscheint es jedoch, das Rechtsinstitut generell abzulehnen aus den bereits an anderer Stelle dargelegten Gründen

40 - Auch keine Rechtfertigung über 34 StGB, weshalb RW (+) 3. Schuld (+) 4. Konkurrenzen Stellt sich nur, wenn man das Operationsbesteck als gefährliches Werkzeug ansieht. In diesem Falle verdrängt 224 StGB als lex specialis den 223 StGB. Erg: A macht sich nach 223 StGB ( 224 I Nr Var. StGB) strafbar.

41 Zur Nacharbeit: Fall 1 - BGH NStZ 2011, 343; Anmerkungen hierzu von Schiemann, NJW 2011, 1046 und Hardtung, NStZ 2011, 635; Lösungsskizze bei Jäger, ExR Strafrecht AT, 6. Aufl. 2013, Rn. 139a ff. Fall 2 BGH NStZ 2004, 442; siehe hierzu auch Otto/Albrecht, Jura 2010, 264 ff.; Lösungsskizze bei Jäger, ExR Strafrecht AT, 6. Aufl. 2013, Rn. 146b ff. Zur hypothetischen Einwilligung: BGH NStZ-RR 2007, 340; NStZ 2012, 205; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 44. Aufl. 2014, Rn. 384a. 34 StGB bei Personenidentität: siehe hierzu auch Radtke/Schwer: Der praktische Fall: Anwendbarkeit der Regeln über ärztlichen Heileingriff, JuS 2003, 581 ff.