Prof. Dr. Walter Perron Examensklausurenkurs WS 2014/15. Strafrecht

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1 Prof. Dr. Walter Perron Examensklausurenkurs WS 2014/15 Strafrecht Ausgangsfall: Chefarzt C operiert die Privatpatientin P wegen einer Blinddarmentzündung. Bei dem Schließen der Bauchdecke übersieht er aus Unachtsamkeit, dass noch eine Pinzette im Bauchraum steckt. Als P in den folgenden Tagen über Schmerzen klagt, wird eine Röntgenaufnahme vom Bauch gemacht und die Pinzette entdeckt. C verschweigt dies der P und sagt stattdessen, die Operation sei zwar gut verlaufen, aber wegen einer nicht vorhersehbaren Komplikation müsse noch ein zweiter, kleinerer Eingriff vorgenommen werden. P willigt in die erneute Operation ein und C führt diese erfolgreich durch. Assistenzarzt A, dessen Vertrag von C nicht verlängert worden ist, klärt P jedoch über die wahren Gründe der zweiten Operation auf und P stellt Strafantrag gegen C. Variante und Fortsetzung: Während des Aufklärungsgesprächs vor der zweiten Operation wird C wegen eines Notfalls gerufen. Er stürzt aus dem Zimmer und lässt die Krankenakte auf dem Bett der P liegen. P ergreift die Akte, entdeckt die Röntgenaufnahme mit der Pinzette und erkennt sofort, dass diese für ihre Schmerzen verantwortlich ist. Da sie keine Alternative zur zweiten Operation sieht, beschließt sie, mitzuspielen, sich aber ein ordentliches, über das von Gerichten üblicherweise Zugesprochene deutlich hinausgehendes Schmerzensgeld zu verschaffen. Sie legt die Akte so zurück, wie C sie liegen gelassen hatte. Nach der Rückkehr des C erklärt sie ihre Einwilligung in die Operation, freilich ohne zu erkennen zu geben, dass sie die Krankenakte gelesen hat. Die Operation glückt, die Pinzette wird entfernt und P ist nach kurzer Zeit geheilt und beschwerdefrei. Eine Woche nach der Operation ruft P den C an und erklärt ihm, dass sie genau wisse, weshalb er ein zweites Mal operieren musste. Wenn er nicht wolle, dass Sie die Presse einschalte, müsse er ihr ein Schmerzensgeld in Höhe von Euro zahlen. C ist erschüttert und fürchtet, dass ihm die Klinikleitung im Falle eines öffentlichen Skandals kündigt. Er zahlt deshalb der P das Geld, nachdem diese versichert hatte, damit sei die Sache vergessen. Als jedoch zwei Monate später in Presse und Rundfunk über einen ähnlichen Vorfall an einer anderen Klink berichtet wird, der mit der Entlassung des Chefarztes und weiterer Ärzte endet, beschließt P spontan, die Situation ein zweites Mal zu ihren Gunsten auszunutzen. Sie ruft C wiederum an und erklärt, die Vorfälle an der anderen Klinik hätten gezeigt, dass C viel zu billig weggekommen sei. Er müsse deshalb weitere Euro zahlen, wenn er nicht wolle, dass sie die Presse einschaltet. C erkennt, dass er P ausgeliefert ist und sie möglicherweise immer wieder von ihm Geld verlangen wird. Er beschließt deshalb, dieses Mal nicht zu zahlen und dem Treiben der C ein

2 2 Ende zu bereiten. Er fragt einen früheren Patienten D, von dem er weiß, dass er in kriminellen Kreisen verkehrt, ob er nicht der P einen gehörigen, gerne auch körperlich spürbaren Schrecken einjagen könne. D sagt, er werde sich darum kümmern, ohne weiter nach den Gründen der Aktion zu fragen. D fragt seinen Freund E, der sich bereit erklärt, für Euro den Auftrag zu übernehmen. C erklärt sich einverstanden und händigt D das Geld in bar aus, zusammen mit Namen und Adresse der P. D gibt das Geld an E weiter, der daraufhin zur Wohnung der P geht. Auf sein Klingeln hin öffnet deren Schwester S, die E für P hält. Ohne ein Wort zu sagen schlägt er der S mehrfach heftig ins Gesicht und in die Bauchgegend, so dass sie zu Boden geht. Dort tritt E noch einmal gegen Kopf und Bauch der S und lässt sie dann wimmernd liegen. S erleidet schwere Prellungen und Blutergüsse und muss mehrfach ärztlich behandelt werden. Erst nach 3 Monaten ist sie wieder beschwerdefrei. P ist erschüttert und vermutet, dass C der Urheber dieser Tat ist. Sie glaubt nicht, dass sie C noch zur Zahlung veranlassen kann, verständigt die Polizei und stellt Strafantrag gegen C. Wie haben sich C, D, E und P strafbar gemacht?

3 3 Lösungshinweise A. Ausgangsfall: I. Strafbarkeit des C wegen der ersten Operation gem. 223/229 1 Der objektive Tatbestand des 223 ist nach allen Ansichten verwirklicht, sei es weil jeder ärztliche körperliche Eingriff als tatbestandsmäßig angesehen wird (so die ständige Rechtsprechung seit RGSt 25, 375, 378 ff.; vgl. z.b. BGHSt 11, 111, 112; BGHSt 35, 246, 249; BGH NJW 2000, 885, 866), sei es weil C hier nicht lege artis operiert (Abstellen auf Kunstgerechtheit, so z.b. Engisch, ZStW 58 (1939), 1, 9; Welzel 11, S. 289; wohl auch LK 11 -Lilie, Vor 223 Rz. 3) oder die P durch seinen Kunstfehler geschädigt hat ( Erfolgstheorie, so z.b. Gössel/Dölling BT 1 2, 12 Rz. 76; Maurach/Schroeder/Maiwald, Teilband I 10, 8 Rz. 24). Bei der Beurteilung des subjektiven Tatbestandes wirkt sich dagegen der Meinungsstreit zum ärztlichen Heileingriff aus: Wer mit der Rechtsprechung davon ausgeht, dass jeder ärztliche Eingriff in die Körpersphäre eine tatbestandsmäßige Körperverletzung darstellt, muss folglich auch den Körperverletzungsvorsatz des C bejahen. Wer dagegen den lege artis durchgeführten oder den erfolgreichen Heileingriff nicht als Körperverletzung ansieht, muss den Vorsatz des C verneinen und gelangt unmittelbar zur Prüfung des 229. Mit der Rechtsprechung kommt es für eine Strafbarkeit aus 223 ferner auf das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes an. Die Einwilligung der P entfaltet zumindest insoweit keine rechtfertigende Kraft, als C die Bauchdecke schloss, obwohl die Pinzette noch im Bauchraum steckte, weil sie sich nur auf einen lege artis durchgeführten Eingriff bezog (vgl. Fischer 59, 223 Rz. 13c; Schönke/Schröder 28 -Eser/Sternberg-Lieben, 223 Rz. 51). Allerdings beging C diesen Kunstfehler nicht vorsätzlich, d.h. er wollte auch in diesem letzten Abschnitt eine kunstgerechte Operation durchführen und erkannte seinen Fehler nicht. Damit unterlag er einem Erlaubnistatbestandsirrtum, dessen Konsequenzen umstritten sind (vgl. etwa die Darstellungen des Meinungsspektrums bei Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht 14, 10. Problem, S. 74 ff.; NK 3 -Paeffgen, Vor 32 ff Rz. 103 ff.; Rengier AT 3, 30 Rz. 11 ff.): Die ganz überwiegende Meinung verneint jedenfalls im Ergebnis eine Strafbarkeit nach 223 und bejaht die Anwendbarkeit von 229. Zu einer anderen Lösung gelangt lediglich die mittlerweile nur noch selten vertretene strenge Schuldtheorie, die zu einer Anwendung von 17 führt. Sollte sich ein Bearbeiter dieser Meinung anschließen, könnte wegen der hier gegebenen Vermeidbarkeit des Irrtums nur eine Strafmilderung gem. 17 S. 2, 49 I angenommen werden; zudem wäre dann auch noch 224 I Nr. 2 zu prüfen [vgl. dazu unten A.II.2]). Auf Grundlage der ganz überwiegenden Auffassungen ist dagegen 229 anzuwenden, dessen Voraussetzungen unproblematisch gegeben sind. 1 ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB.

4 4 Der gemäß 230 erforderliche Strafantrag wurde von P gestellt. II. Strafbarkeit des C wegen der zweiten Operation a) Auch hier wirkt sich der Meinungsstreit zum ärztlichen Heileingriff aus: Da der zweite Eingriff medizinisch indiziert ist und lege artis durchgeführt wird, ist der Körperverletzungstatbestand nur nach der Rechtsprechungsansicht verwirklicht. Wer dieser Ansicht folgt, muss dann zwei Probleme lösen: Wirksamkeit der von P erteilten Einwilligung. Fraglich ist, wie sich die Tatsache auswirkt, dass P der Grund des Eingriffs verheimlicht wurde. Die wohl h.l. nimmt an, dass Willensmängel die Wirksamkeit einer Einwilligung nur dann beseitigen, wenn sie rechtsgutsbezogen sind, sich also auf Eintritt, Art, Umfang und Gefährlichkeit der Rechtsgutsverletzung und nicht nur auf Motive oder andere Begleitumstände beziehen (vgl. etwa MüKo 2 -Schlehofer, Vor 32 ff. Rz. 149; SSW 1 -Rosenau, Vor 32 ff. Rz. 40; Wessels/Beulke 41, Rz. 376a). Aufgrund der Fehlinformation durch C unterlag hier die P einer Fehlvorstellung über Art und genauen Umfang des bevorstehenden Eingriffes in ihre körperliche Unversehrtheit, weswegen ein solcher unbeachtlicher Motivirrtum nicht angenommen werden kann. Zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten setzt die Wirksamkeit der Einwilligung in einen Heileingriff zudem grundsätzlich eine ärztliche Aufklärung voraus (vgl. BGH NJW 2011, 1088, 1089). Nach ganz h.m. ist der Patient dabei über Befund (einschränkend auf entscheidungserhebliche Diagnosen: Schönke/Schröder 28 -Eser/Sternberg-Lieben, 223 Rz. 41d mwn), Ziel und Methode der Behandlung, damit verbundene Risiken sowie bestehende Alternativen zu unterrichten (vgl. etwa Fischer 59, 228 Rz. 12a ff.; Frister/Lindemann/Peters, Arztstrafrecht, 1. Kapitel, Rz. 28 f.; Laufs/Kern 4 -Ulsenheimer, 139 Rz. 54; LK 11 -Hirsch, 228 Rz. 24 ff.; SSW 1 - Momsen, 223 Rz. 37). Insbesondere hätte der P daher erläutert werden müssen, dass Ziel des Eingriffs die Entfernung der im Bauchraum verbliebenen Pinzette ist und welche Folgen ein Belassen der Pinzette im Körper hätte. Da dies nicht geschehen ist, ist die Einwilligung der P nicht wirksam und rechtfertigt den Eingriff nicht. Hypothetische Einwilligung. Umstritten ist, ob in Fällen, in denen der Patient auch bei korrekter vollständiger Aufklärung seine Einwilligung erteilt hätte bzw. in denen eine solche Annahme nach dem Grundsatz in dubio pro reo nicht ausgeschlossen werden kann, der Aufklärungsmangel als unbeachtlich anzusehen ist: o Die Rechtsprechung und Teile der Literatur bejahen diese Möglichkeit, wobei die dogmatische Begründung umstritten ist und die konkreten Voraussetzungen noch nicht endgültig geklärt sind (vgl. BGH NStZ 1996, 34, 35; BGH NStZ-RR 2004, 16, 17; BGH NStZ 2004, 442, 442; LK 12 -Rönnau, Vor 32 Rz. 230 f.; Roxin, AT I 4, 13 Rz. 120 ff.; SSW 1 -Rosenau, Vor 32 ff. Rz. 51 ff.). Wer dieser Ansicht folgt, muss eine Strafbarkeit des C verneinen, da es objektiv keine vernünftige Alternative zu der Operation gab und der Sachverhalt jedenfalls nicht zweifelsfrei erkennen lässt, dass P eine Operation gleichwohl abgelehnt oder zumindest den Arzt und/oder die Klinik gewechselt hätte.

5 5 o Die Gegenansicht lehnt eine Anerkennung der hypothetischen Einwilligung als Zurechnungsausschluss oder Rechtfertigungsgrund ab und kritisiert insbesondere die negativen Auswirkungen der Anerkennung dieser Rechtsfigur auf die Patientenautonomie: Wegen des Grundsatzes in dubio pro reo müsse in so vielen Fällen eine hypothetische Einwilligung unterstellt werden, dass eine mangelhafte Aufklärung für den Arzt weitgehend ohne Konsequenzen bliebe (vgl. Eisele BT I 2, Rz. 315 f.; Frister AT 5, 15. Kap., Rz. 33; NK 3 -Paeffgen, Vor 32 ff Rz. 168a; Puppe AT 2, 11 Rz. 18 ff.). Wer dieser Ansicht folgt, muss eine Strafbarkeit nach 223 bejahen (der Strafantrag der C erstreckt sich auch darauf). b) Wer dagegen die lege artis durchgeführte oder erfolgreiche Heilbehandlung schon nicht als Körperverletzung ansieht, muss den Tatbestand verneinen, ohne dass es auf die Einwilligung der P und etwaige Aufklärungsmängel ankäme. Insbesondere Bearbeiter, die dieser Ansicht folgen, müssen sich dann näher mit den 239, 240 auseinandersetzen Nach der Rechtsprechung des BGH stellt das von einem kundigen Arzt verwendete Operationswerkzeug kein gefährliches Werkzeug im Sinne des 224 I Nr. 2 dar (vgl. BGH NJW 1978, 1206, 1206). Anhaltspunkte für 224 I Nr. 5 enthält der Sachverhalt nicht Auf andere Weise kann ein Opfer durch jede Handlung der Freiheit beraubt werden, die geeignet ist, die Möglichkeit der Fortbewegung zu nehmen. Das Hindernis muss dabei nicht völlig unüberwindbar sein, es genügt, dass Alternativmöglichkeiten unzumutbar sind (vgl. Fischer 59, 239 Rz. 9; Rengier BT II 13, 22 Rz. 12). Der erneute (oder verlängerte) Klinikaufenthalt stellt daher jedenfalls hinsichtlich der mit dem zweiten Eingriff verbundenen Anästhesie sowie der Beeinträchtigungen unmittelbar nach der Operation einen Entzug der Fortbewegungsfreiheit dar. Fraglich ist, ob die Zustimmung der P den Tatbestand entfallen lässt. Der Freiheitsberaubungstatbestand schützt die Selbstbestimmungsfreiheit bezüglich der Fortbewegung und setzt deswegen ein Handeln gegen den Willen des Betroffenen voraus. Ist der Betroffene mit den vorgenommenen Beschränkungen einverstanden, ist daher bereits der Tatbestand nicht verwirklicht (tatbestandsausschließendes Einverständnis; vgl. NK 3 -Sonnen, 239 Rz. 21; Rengier BT II 13, 22 Rz. 16). Wie sich Willensmängel auf die Wirksamkeit dieses Einverständnisses auswirken, ist nicht ganz unumstritten (für generelle Wirksamkeit irrtumsbedingter Einverständnisse die h.m., z.b.: Heinrich AT 3, Rz. 447 oder Krey/Esser AT 5, Rz. 661; anders bei Einverständnissen mit rechtsgeschäftlichem Charakter z.b.: Rengier AT 3, 22 Rz. 43; tlw. anders bei täuschungsbedingten Einverständnissen z.b.: Gössel/Dölling BT 1 2, 19 Rz. 19, Roxin, AT I 4, 13 Rz. 106; für Differenzierung nach Tatbeständen z.b.: Frister AT 5, 15. Kap., Rz. 3). Jedenfalls besteht zumindest im Ergebnis nahezu Einigkeit, dass im Fall des 239 nicht rechtsgutsbezogene Motivirrtümer unbeachtlich sind, auch wenn sie auf einer Täuschung durch den Täter beruhen (vgl. Kindhäuser AT 5, 12 Rz. 50; LK 11 - Träger/Schluckebier, 239 Rz. 14; MüKo 1 -Wieck-Noodt, 239 Rz. 23 f.; i.e. wohl anders Jakobs AT 2, 7. Abschn., Rz. 118). Ein solcher Fall liegt hier vor: Die mangelhafte Aufklärung durch C führt zwar zu einer Fehlvorstellung der P über Grund und Ziel des körperlichen Ein-

6 6 griffs und ist daher für das Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit relevant. Sie betrifft aber nicht die mit der Operation und der folgenden stationären Nachbehandlung verbundenen Freiheitseinschränkungen, auf die sich P willentlich einlässt. Das Einverständnis der P ist daher insoweit wirksam, der Tatbestand der Freiheitsberaubung wurde also nicht verwirklicht Zwar stellt die Narkotisierung der P durch C die Ausübung von Gewalt isd 240 I dar (vgl. Krey/Hellmann/Heinrich, BT 1 15, Rz. 216). Der Nötigungstatbestand entfällt aber, wenn der Täter bezüglich der begründeten Zwangslage mit Zustimmung des Opfers handelt (tatbestandsausschließendes Einverständnis; vgl. LK 11 -Träger/Altvater, 240 Rz. 65; MüKo 1 - Gropp/Sinn, 240 Rz. 102). Das war hier der Fall [vgl. die Ausführungen zu 239]. Insbesondere muss bei 240 jedenfalls aufgrund der Beschränkung der Nötigungsmittel auf Gewalt und Drohung auch das täuschungsbedingte Einverständnis tatbestandsausschließend wirken (vgl. Roxin, AT I 4, 13 Rz. 106). Ferner kann der eigenmächtige Eingriff als solcher mangels eines von der Nötigungshandlung trennbaren Nötigungserfolges ebenfalls nicht unter 240 subsumiert werden (vgl. Krey/Hellmann/Heinrich, BT 1 15, Rz. 216; Schönke/Schröder 28 -Eser/Eisele, 240 Rz. 12). Schließlich hat C der P auch kein Übel in Aussicht gestellt, dessen Eintritt von seinem Willen abhinge. 240 scheidet daher aus. III. Konkurrenzen Sofern auch wegen der zweiten Operation eine Strafbarkeit angenommen wird, liegt Tatmehrheit vor. B. Variante und Fortsetzung I. Strafbarkeit des C wegen der ersten Operation Gegenüber dem Ausgangsfall ergeben sich keine Abweichungen. Auch in der Variante hat die P am Ende einen Strafantrag gegen C gestellt. II. Strafbarkeit des C wegen der zweiten Operation a) Wer den ärztlichen Heileingriff als tatbestandsmäßige Körperverletzung ansieht, gelangt nach Bejahung des objektiven und subjektiven Tatbestandes zur Frage der Rechtfertigung. Im Unterschied zum Ausgangsfall liegt objektiv eine wirksame Einwilligung der P vor, da diese durch den Einblick in ihre Krankenakte die von C vorenthaltenen Informationen erlangt und auf dieser Basis der Operation zugestimmt hat: Zwar setzt die Wirksamkeit der Einwilligung des Patienten in die Vornahme eines Heileingriffes grundsätzlich eine zutreffende ärztliche Aufklärung voraus [vgl. schon oben A.II.1.]. Auf diese kann aber - auch konkludent - ganz oder teilweise verzichtet werden (vgl. Fischer 59, 228 Rz. 13d; LK 11 -Hirsch, 228 Rz. 20), was hier anzunehmen ist.

7 7 Fraglich ist jedoch, wie sich die Tatsache auswirkt, dass C nichts von dem Blick der P in die Krankenakte wusste. Nach ganz h.m. ist auch bei der Einwilligung des Verletzten ein subjektives Rechtfertigungselement erforderlich, nämlich das Handeln in Kenntnis der wirksamen Einwilligung (vgl. Frister AT 5, 14. Kap., Rz. 16 ff.; LK 12 -Rönnau, Vor 32 Rz. 211; NK 3 - Paeffgen, 228 Rz. 113; weitergehend [Handeln auch auf Grund der Einwilligung] etwa SSW 1 -Momsen, 223 Rz. 45). Da C aber von der Unwirksamkeit der Einwilligung der P ausgehen musste, fehlt bei ihm dieses subjektive Element. Umstritten sind die Konsequenzen dieses Mangels: Nach einer Auffassung ist C wegen vollendeter Körperverletzung zu bestrafen ( Vollendungstheorie, so z.b. BGHSt 2, 111, 114 f.; Heinrich AT 3, Rz. 392). Die Tatsache, dass die objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vorlagen, kann nur im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Die heute ganz h.m. wendet dagegen die Regeln des Versuches mit der Möglichkeit der Strafmilderung gemäß 23 II direkt oder analog an. Wie beim Versuch sei nur das Handlungsunrecht verwirklicht, während das Erfolgsunrecht wegen der objektiven Rechtfertigung entfalle ( Versuchstheorie, so etwa LK 12 -Rönnau, Vor 32 Rz. 90; Rengier AT 3, 17 Rz. 18; Wessels/Beulke 39, Rz. 279). b) Wer die Heilbehandlung nicht als Körperverletzung ansieht, muss den Tatbestand auch hier verneinen , 240 Die beiden Tatbestände sind wegen des hier unzweifelhaft wirksamen Einverständnisses der P mit der Operation ausgeschlossen. Zwar glaubte C, dass die P dem weiteren Eingriff nur irrtumsbedingt zugestimmt habe. Selbst dann wäre ihr Einverständnis aber wirksam [vgl. oben A.II.3 und 4], weswegen auch ein untauglicher Versuch ausscheidet. III. Strafbarkeit der P wegen der Beschaffung des Schmerzensgeldes wegen der ersten Euro a) Drohung mit empfindlichem Übel: P droht dem C, die Presse von dem Vorfall zu unterrichten, falls er ihr das Geld nicht zahlt. Fraglich ist, ob dieses angedrohte Verhalten bzw. dessen Folgen ein empfindliches Übel darstellen. Es handelt sich hier um einen Fall der Chantage, bei dem der Täter mit kompromittierenden Enthüllungen droht und das Übel darin liegt, dass ein Fehlverhalten des Opfers oder sonstige unangenehme Tatsachen öffentlich bekannt werden (vgl. Eggert, NStZ 2001, 225, 225; Fischer 59, 32 Rz. 38; NK 3 -Herzog, 32 Rz. 33). Nach der allgemeinen Formel liegt ein empfindliches Übel dann vor, wenn der zu befürchtende Nachteil geeignet ist, einen besonnenen Menschen zu dem mit der Drohung erstrebten Verhalten zu veranlassen (vgl. Fischer 59, 240 Rz. 32a; Rengier BT II 13, 23 Rz. 44). Dabei steht nur eine vereinzelt vertretene Ansicht auf dem Standpunkt, dass erlaubte Verhaltensweisen aus normativen Gründen per se als tatbestandsmäßiges Übel ausscheiden (vgl. SK- Horn/Wolters, 240 Rz. 43). Die ganz h.m. fragt dagegen auch in solchen Fällen nach der

8 8 Empfindlichkeit des Übels anhand der genannten Formel (vgl. LK 12 -Vogel, 253 Rz. 10; NK 3 -Kindhäuser, 253 Rz. 10). Ob die Befürchtung einer Kündigung des Anstellungsvertrages durch die Klinikleitung arbeitsrechtlich tatsächlich begründet ist, mag dabei dahinstehen. Jedenfalls dürfte ein Aufgreifen des Vorfalls durch die Presse Ansehen und Stellung des C nachhaltig beeinträchtigen. Zwar ist der in dem Vergessen der Pinzette liegende Kunstfehler für sich betrachtet noch nicht so gravierend, doch stellt die anschließende Täuschung der P über den Grund der zweiten Operation ein erhebliches Fehlverhalten dar. Die Befürchtung, dass die Presse einen solchen Vorwurf aufgreift und eine öffentliche Diskussion über den C und die Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit seiner Klinik entsteht, erscheint daher durchaus realistisch. Zumindest dürfte die Position des C gegenüber dem Klinikträger dann so geschwächt sein, dass weitere Vorfälle oder ein etwaiger wirtschaftlicher Misserfolg sein Verbleiben in der Position des Chefarztes in Frage stellen. Die in einer solchen Situation drohenden finanziellen Verluste und Schädigungen des Ansehens sind daher so erheblich, dass auch ein besonnener Arzt, der grundsätzlich bereit ist, zu seinen Fehlern zu stehen, geneigt sein könnte, dem Begehren der P nachzugeben und es nicht auf eine öffentliche Diskussion oder gar einen Schadensersatzprozess ankommen zu lassen. b) Vermögensverfügung und Vermögensschaden liegen unproblematisch vor. c) Bereicherungsabsicht. P strebte mit ihrer Drohung an, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Zwar stand ihr gemäß 280 I, 823 I, 253 II BGB wegen des Fehlers bei der ersten Operation und der sich daraus ergebenden Schmerzen sowie der Notwendigkeit einer zweiten Operation gegen C ein Schmerzensgeld zu, doch liegt dessen Höhe, wie der Sachverhalt klarstellt, weit unterhalb der von ihr geforderten Summe. Dessen war sich P auch bewusst: Sie wählte gerade deshalb den eingeschlagenen Weg, weil sie bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung nicht mit einem vergleichbaren Erfolg rechnete. d) Verwerflichkeit. Da keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind (für Selbsthilfe gem. 229 BGB fehlt es schon an einem tatsächlich bestehenden Anspruch gegen C in der geforderten Höhe), ist die Rechtswidrigkeit der Tat positiv nach 253 II festzustellen. Im Unterschied zu 240 II ist der auf eine von der Rechtsordnung missbilligte Vermögensverschiebung gerichtete Nötigungszweck stets rechtswidrig, was nach h.m. im Allgemeinen auch zur Verwerflichkeit der Tat im Rahmen der erforderlichen Gesamtbewertung führen soll (vgl. etwa Lackner/Kühl 27, 253 Rz. 10; Rengier BT I 14, 11 Rz. 6; kritisch: MüKo 1 -Sander, 253 Rz. 36). Eine Verneinung der Rechtswidrigkeit ohne Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes kommt daher nur in besonderen Ausnahmefällen in Frage. Jedenfalls kann der Einsatz eines rechtswidrigen Mittels zu einem rechtswidrigen Zweck nicht rechtmäßig sein (vgl. NK 3 -Kindhäuser, 253 Rz. 39). Problematisch ist bei 253 II somit alleine die Konstellation der Androhung eines rechtmäßigen Übels. Ein solcher Fall liegt hier vor, da P nur mit der zulässigen Bekanntmachung eines tatsächlichen Fehlverhaltens des C droht. Überwiegend wird hier Verwerflichkeit jedenfalls dann angenommen, wenn zwischen Zweck und Mittel kein innerer Zusammenhang besteht (Inkonnexität, vgl. Lackner/Kühl 27, 253 Rz. 10; MüKo 1 -Sander, 253 Rz. 37; NK 3 -Kindhäuser, 253 Rz. 40; SSW 1 -Kudlich, 253 Rz. 33). Die konkret verlangte Summe geht im vorliegenden Fall weit über das gem. 253 II BGB berechtigte Maß hinaus, der Vorgang stellt sich daher nicht als konnexe Schmerzensgeldforderung sondern als Chantage dar [vgl. o. a)]. Zudem gewinnt die Drohung mit der Presse

9 9 ihre Schärfe erst durch die hervorgehobene Position des C, die ihn gegenüber öffentlichen Angriffen besonders verletzlich macht. Auch wenn sich der C seine Notlage selbst zuzuschreiben hat, berechtigt dies P nicht, diese Lage in einer so exzessiven Weise für sich auszunutzen. Das Verhalten der P ist daher als verwerflich anzusehen (die gegenteilige Meinung dürfte angesichts der hohen geltend gemachten Summe kaum in vertretbarer Weise begründbar sein) , 22, 23 wegen der zweiten Forderung von Euro Da C dieses Mal nicht zahlt, kommt nur ein gem. 253 III strafbarer Versuch in Betracht. Der Tatentschluss liegt unproblematisch vor; insbesondere kann die Verwerflichkeit jetzt nicht mehr angezweifelt werden. P hat durch den Anruf erneut eine Drohung ausgesprochen und damit auch zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt. Ein strafbefreiender Rücktritt kommt nicht in Betracht: P hat zwar nach dem Anschlag auf ihre Schwester ihre Bemühungen auf Erlangung des Geldes eingestellt. Dies geschieht jedoch nur, weil sie keinen Weg sieht, den C doch noch zur Zahlung veranlassen zu können, so dass der Erpressungsversuch aus ihrer Sicht fehlgeschlagen ist. Der Erpressungsversuch steht in Tatmehrheit zur vollendeten ersten Erpressung. Eine natürliche Handlungseinheit kommt nicht in Frage, da die Drohung aufgrund eines neuen, spontanen Entschlusses ausgesprochen wird und auch ein größerer zeitlicher Abstand zwischen den beiden Taten besteht. IV. Der Befreiungsschlag des C 1. Strafbarkeit des E als Täter a) 223, 224, 226 Der Tatbestand des 223 ist unproblematisch verwirklicht. E hat die S durch Zufügung erheblicher Schmerzen körperlich schwer misshandelt und wegen der Prellungen und Blutergüsse auch an der Gesundheit beschädigt. Der Irrtum über die Identität des Opfers ist nach allen Ansichten unbeachtlich (error in persona, vgl. Frister AT 5, 11. Kap., Rz. 55; Heinrich AT 3, Rz. 1103; Rengier AT 3, 15 Rz. 22). Auch 224 I Nr. 2 ist verwirklicht. Nach lebensnaher Auslegung trug E Schuhe von einer gewissen Mindestfestigkeit. Der Tritt mit solchen Schuhen gegen den Bauch und insbesondere Kopf ist geeignet, erhebliche Verletzungen hervorzurufen, weshalb die Rechtsprechung mit Zustimmung des Schrifttums in solchen Fällen regelmäßig den beschuhten Fuß als gefährliches Werkzeug ansieht (vgl. BGHSt 30, 375, 376; Fischer 59, 224 Rz. 9c; SSW 1 -Momsen, 224 Rz. 18). Für eine Annahme von 224 I Nr. 3 (Hinterlist durch planmäßiges Verdecken der wahren Absicht vgl. dazu Fischer 59, 224 Rz. 10; Lackner/Kühl 27, 224 Rz. 6) oder Nr. 5 fehlen nähere Anhaltspunkte; allerdings ist die Annahme einer das Leben gefährdenden Behandlung nicht völlig fernliegend, sofern man mit der h.m. keine konkrete Lebensgefahr verlangt son-

10 10 dern genügen lässt, dass die Handlung nach den Umständen des Einzelfalles zur Lebensgefährdung generell geeignet ist (st. Rspr., vgl. BGHSt 2, 160, 163; BGH NStZ 2004, 618, 618; BGH NStZ 2010, 276, 276). 226 ist nicht verwirklicht. Insbesondere stellt das Anhalten der Beschwerden über 3 Monate hinweg noch kein Siechtum dar, weil weder die hierfür erforderliche besondere Schwere der Beeinträchtigungen vorliegt noch die Heilungsaussichten gering oder ungewiss sind (vgl. Fischer 59, 226 Rz. 10 f.; Schönke/Schröder 28 -Stree/Sternberg-Lieben, 226 Rz. 7). Rechtswidrigkeit: Eine Rechtfertigung gem. 32 in Form der Notwehrhilfe kommt nicht in Betracht, da von der S kein Angriff gegen C oder E ausgeht. Auch ein Erlaubnistatbestandsirrtum scheidet aus, weil E keine Kenntnis von einer etwaigen Notwehrlage des Auftraggebers C hat. b) 240 E wendet zwar Gewalt gegen S an, die objektiv als vis compulsiva (aktuelle Gewalt verbunden mit der Androhung weiterer zukünftiger Gewalt) darauf gerichtet ist, die P zum Abbruch des gegenwärtigen und zur Unterlassung weiterer zukünftiger Erpressungsversuche gegenüber C zu nötigen. Da E die Gründe des ihm übermittelten Auftrages aber nicht kennt, verfolgt er subjektiv kein konkretes Nötigungsziel, so dass ihm mangels Vorsatz weder eine vollendete noch eine versuchte täterschaftliche Nötigung zur Last gelegt werden kann. 2. Strafbarkeit des C a) 223, 224, 25 I Alt. 2/25 II/26 aa) Vorbemerkung C selbst hat den Tatbestand der 223, 224 I Nr. 2 nicht eigenhändig verwirklicht, sondern dessen Verwirklichung durch E in Auftrag gegeben. Seine subjektive Vorstellung von der Tat umfasste nach lebensnaher Sachverhaltsauslegung auch die Modalitäten einer gefährlichen Körperverletzung, da er wusste und wollte, dass ein Schläger aus dem kriminellen Milieu angeheuert wird, der viel Geld dafür bekommt, der P starke körperliche und seelische Schmerzen zuzufügen, damit sie ihren aktuellen Erpressungsversuch wie auch alle entsprechenden zukünftigen Pläne aufgibt. Fraglich ist jedoch, ob und mit welcher Beteiligungsrolle ihm das Handeln des E zugerechnet werden kann. Dafür sind einerseits Art und Gewicht seines Tatbeitrages maßgeblich sowie andererseits, ob sich der error in persona des E auf seine Verantwortlichkeit auswirkt. Weiterhin ist zu klären, ob sich C gegenüber P auf Notwehr berufen kann bzw. ob ihm gegenüber S ein Erlaubnistatbestandsirrtum zugute kommt. bb) Mittelbare Täterschaft Unabhängig vom Streit über die Abgrenzungskriterien von Täterschaft und Teilnahme besteht zwischen der Rechtsprechung und der herrschenden Tatherrschaftslehre darin Übereinstimmung, dass eine mittelbare Täterschaft bei voll verantwortlich handelndem Tatmittler nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt ( Täter hinter dem Täter vgl. dazu z.b. Kühl AT 6, 20 Rz. 72 ff.; Schönke/Schröder 28 -Heine, 25 Rz. 21). Weitgehend anerkannt ist dies in Fällen

11 11 eines organisatorischen Machtapparats (vgl.bghst 40, 218, 236 f. [Nationaler Verteidigungsrat d. DDR]; Fischer 59, 25 Rn. 7; MüKo 2 -Joecks, 25 Rz. 132) oder bei Erzeugung eines vermeidbaren Verbotsirrtums (vgl. BGHSt 35, 347, 353 f. [Katzenkönig-Fall]; Lackner/Kühl 27, 25 Rz. 4; a.a. Stratenwert/Kuhlen 6, 12 Rz. 60 ff.). Davon ist das Handeln des C jedoch weit entfernt: sein Einfluss auf E beschränkt sich neben der Angabe des Opfers und der grundsätzlichen Angriffsrichtung der Tat auf die Bezahlung des E. Mittelbare Täterschaft scheidet daher nach allen heute vertretenen Ansichten aus. cc) Mittäterschaft Ein gemeinsamer Tatentschluss von C und E kann trotz des fehlenden persönlichen Kontakts bejaht werden: C hat dem E über den Mittelsmann D ein Angebot gemacht, das E angenommen hat, was dem C wiederum zur Kenntnis gelangte. Fraglich ist jedoch, ob der objektive Tatbeitrag des C ausreicht, um von einer gemeinschaftlichen Tatbegehung sprechen zu können. Hierzu finden sich in Rechtsprechung und Literatur im Wesentlichen drei verschiedene Ansichten: Eine strenge Form der Tatherrschaftslehre verlangt die unmittelbare Mitwirkung des Betreffenden an der eigentlichen Tatausführung, was in Fällen wie dem vorliegenden die Anwesenheit am Tatort voraussetzt (LK 11 -Roxin, Rz. 181; LK 12 -Schünemann, 25 Rz. 182; jeweils m.w.n.; ähnlich SK-Hoyer, 25 Rz. 119: Tatplan muss wesentlichen Beitrag im Ausführungsstadium vorsehen). Danach ist C kein Mittäter. Die wohl überwiegende Ansicht des Schrifttums hält dagegen auch auf dem Boden der Tatherrschaftslehre eine Mittäterschaft des im Hintergrund bleibenden Bandenchefs oder Spiritus Rector für möglich (vgl. Jakobs AT 2, 21. Abschn. Rz. 48 ff.; MüKo 2 -Joecks, 25 Rz. 194 ff. m.w.n.; Lackner/Kühl 27, 25 Rz. 11; SSW-Murmann, 25 Rz. 42). Maßgeblich ist danach, ob der Mangel an Gestaltungsherrschaft während der Tatausführung durch ein entsprechend hohes Maß an Einflussnahme auf die Planung und Vorbereitung ausgeglichen wird, so dass der Betreffende gleichwohl als Zentralgestalt des Tatgeschehens angesehen werden kann (Rengier AT 3, 44 Rz. 43; Wessels/Beulke 41 Rz. 528 f.). Danach wäre die Annahme von Mittäterschaft grundsätzlich möglich. Allerdings hat C zwar durch die Bezahlung des Schlägers E und die Nennung von Namen und Adresse der P die Tat initiiert und hätte sie durch Rückruf des Geldes möglicherweise auch stoppen können. Alle Details (Ort, Zeit, Art der Ausführung) blieben aber dem E überlassen. Der Einfluss des C auf die konkrete Tatausführung war deshalb so gering, dass nach den Kriterien dieser Literaturansicht kaum von einer Tatherrschaft gesprochen werden kann. Die Rechtsprechung sieht dagegen nach wie vor die subjektive Haltung des Betreffenden als das maßgebliche Kriterium an (vgl. BGHR StGB 25 Abs 2 Mittäter 26 [= NStZ 1996, 434]; Überblick zur Rechtsprechung bei LK 12 -Schünemann, 25 Rz. 17 ff., 28 ff.). Danach kommt es darauf an, ob C mit Täterwillen gehandelt hat. Zwar hat sich die Rechtsprechung der Tatherrschaftslehre inzwischen insoweit angenähert, als die objektive Tatherrschaft als wichtigstes Indiz für den Täterwillen angesehen wird (z.b. BGH wistra 2001, 420). Dennoch kann eine zu geringe Einflussnahme auf das Tatgeschehen nach dieser Ansicht durch ein starkes Eigeninteresse an der Tat ausgeglichen werden (so insbe-

12 12 sondere BGH NStZ 2003, 253, 254). Da die Tat ausschließlich auf C zurückgeht, der dadurch seine Interessen gegen die P durchsetzen wollte und dafür beträchtliche Mittel einsetzte, wollte er sie als eigene und hatte Täterwillen. dd) Anstiftung Werden mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft verneint, muss Anstiftung geprüft werden. Die Haupttat liegt vor. C hat den Kontakt zu E zwar nur über den Mittelsmann D hergestellt, doch wird die Kettenanstiftung von der ganz h.m. auch dann als wirksame Form des Anstiftens angesehen, wenn der Betreffende weder die Person des Haupttäters noch die Zahl und Personen der Mittelsmänner kennt (Fischer 59, 26 Rz. 9; Lackner/Kühl 27, 26 Rz. 8). C handelte insoweit vorsätzlich und hatte, abgesehen von der Problematik des error in persona, auch einen ausreichend konkreten Vorsatz hinsichtlich der Haupttat der körperlich spürbare gehörige Schrecken schließt auch gefährliche Körperverletzungen mit ein (vgl. etwa BGH JA 1987, 394: (Neben-)Auftrag die Eier kaputtzuschlagen als Anstiftung zu 225 StGB a.f. zu den Anforderungen an den Anstiftervorsatz vgl. etwa Fischer 59, 26 Rz. 8; Schönke/Schröder 28 -Heine, 26 Rz. 17). Daher haftet C grundsätzlich zumindest als Anstifter für die Tat des E. ee) Auswirkungen des error in persona des E auf C Fraglich ist jedoch, wie sich der Irrtum des E, der statt der P deren Schwester S verprügelte, auf die Strafbarkeit des C auswirkt. Hierzu sind in Wesentlichen vier Ansichten vertretbar (vgl. näher Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht 14, 26. Problem, S. 184 ff.): Auch die Fälle der sogenannten aberratio ictus lassen den Vorsatz unberührt entscheidend ist, dass der Täter einen Menschen verletzen wollte und tatsächlich auch einen Menschen verletzt hat (so u.a. Frister AT 5, Kap. 11 Rz. 57 ff.). Dies gilt für Täter und Teilnehmer gleichermaßen, so dass C als Mittäter oder Anstifter einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung anzusehen ist. Zwar schließt die aberratio ictus den Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich getroffenen Tatobjekts aus, doch ist ein error in persona beim unmittelbar handelnden Täter auch für den Anstifter unbeachtlich, weil dieser für die Haupttat so haftet, wie sie vom Täter ausgeführt wurde (vgl. Pr.Obertribunal, GA 1859 [Bd. 7], 322, 337 [Rose-Rosahl-Fall]; Fischer 59, 26 Rz. 14; NK 3 -Puppe, 16 Rz. 107 ff.; ebenso Schönke/Schröder 28 -Heine, 26 Rz. 23 sofern dem Täter die Opferindividualisierung überlassen ist). Das gleiche gilt für Mittäter, sofern der error in persona im Rahmen des beim Tatentschluss Abgesprochenen liegt und keinen Exzess darstellt (so BGHSt 11, 268, 270 f.; Schönke/Schröder-Heine 28, 25 Rz. 91). Danach ist der Vorsatz des C auf die tatsächlich verletzte S zu beziehen, weil die Tat bis auf die Personenverwechselung so verwirklicht wurde, wie es sich der C vorgestellt hatte, und die Identifizierung des Opfers dem E überlassen war. C hat danach eine Anstiftung zur vollendeten gefährlichen Körperverletzung begangen (oder diese in Mittäterschaft verwirklicht). Der error in persona des unmittelbar Handelnden ist dann für den Anstifter (und auch für den Mittäter) unbeachtlich, wenn er keine wesentliche Abweichung vom Kausalverlauf

13 13 darstellt, weil er sich in den Grenzen des Vorhersehbaren hält und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt (vgl. BGHSt 37, 214, 218 [Hoferbenfall]; MüKo 2 -Joecks, 26 Rz. 78 ff., 86; Rengier AT 3, 45 Rz. 58; Wessels/Beulke 41 Rz. 579). Auch nach dieser Ansicht ist der Vorsatz des C auf die S zu beziehen, weil C dem E keine weiteren Informationen als Namen und Adresse der P übermitteln ließ, so dass die Verwechselungsgefahr auf der Hand lag. Unterliegt der unmittelbar Handelnde einem error in persona, so wird aus der Perspektive des Anstifters (oder mittelbaren Täters oder des nicht am Tatort anwesenden Mittäters) eine andere Person getroffen als diejenige, die er vor seinem geistigen Auge hatte. Vorsatz und objektive Tat stimmen daher nicht überein, es handelt sich um eine beachtliche aberratio ictus (vgl. Heinrich AT 3, Rz. 1311; Kühl 6, 20 Rz. 210; Roxin AT II, 26 Rz. 119 f.; LK 12 -Schünemann, 26 Rz. 89 f.). Nach dieser Ansicht hat C nur eine gem. 30 I straflose versuchte Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung (nach a.a. eine vollendete Anstiftung zur versuchten gefährlichen Körperverletzung vgl. Freund AT 2, 10 Rn. 132; Stratenwerth/Kuhlen 6, 8 Rz. 98) in Tateinheit mit einer vollendeten fahrlässigen Körperverletzung (die Verwechselung war vorhersehbar) verwirklicht. ff) Rechtfertigung durch Notwehr oder Vorsatzausschluss etc. durch Erlaubnistatbestandsirrtum? Abhängig davon, wie man die Beteiligungsrolle des C an der Tat des E einstuft und welche Wirkungen man der Personenverwechselung durch E für C beimisst, stellt sich die Frage einer Rechtfertigung des C durch Notwehr. C wollte durch seine Tat nichts anderes, als den erneuten Erpressungsversuch der P abzuwehren und dadurch auch zukünftigen weiteren Versuchen vorzubeugen. Soweit dem C das Handeln des E gegenüber der S zugerechnet wird, sei es in der Form vorsätzlicher Anstiftung oder Mittäterschaft, sei es in der Form der Fahrlässigkeitstäterschaft, kommt eine Rechtfertigung freilich nicht in Betracht. 32 ermächtigt den Angegriffenen nur zu Verteidigungsmaßnahmen gegenüber dem Angreifer selbst, rechtfertigt aber keine damit verbundenen Eingriffe in Rechtsgüter Dritter (vgl. nur BGHSt 6, 245, 248; Fischer 59, 32 Rz. 24). Jedoch könnte sich C eventuell auf einen Erlaubnistatbestandsirrtum berufen, weil er glaubte, dass E nur gegen die P vorgehen würde (dass er mit einer Personenverwechselung rechnete und dies in seinen Vorsatz aufnahm, ist aus dem Sachverhalt nicht erkennbar). Dieser Irrtum wäre zwar vermeidbar gewesen, da C die Möglichkeit der Verwechselung erkennen konnte und sich nicht weiter darum bemüht hat sicherzustellen, dass E tatsächlich die Richtige trifft. Sofern man mit der h.m. beim Erlaubnistatbestandsirrtum die Bestrafung wegen eines Vorsatzdelikts verneint (siehe oben A.I), hätte ein solcher Irrtum aber zur Folge, dass C hinsichtlich der S nur wegen fahrlässiger Körperverletzung strafbar wäre. Sofern man dagegen bei C eine beachtliche aberratio ictus annimmt, gelangt man wegen der Verletzung der S ohnehin nur zu einer fahrlässigen Körperverletzung und muss sich im Falle der Bejahung einer gleichzeitigen vollendeten Anstiftung zur ver-

14 14 suchten gefährlichen Körperverletzung mit der Rechtfertigungsfrage befassen, da diese versuchte Haupttat dann gegen P gerichtet wäre. Aus beiden Perspektiven kommt es daher darauf an, ob sich C im Falle, dass E tatsächlich die P und nicht die S angegriffen und verletzt hätte, auf Notwehr berufen könnte. Ob und in welchem Maße Notwehr gegen Erpressung in Form der Chantage zulässig ist, gehört zu den umstrittensten und schwierigsten Fragen der Notwehrdogmatik (vgl. BGH NJW 2003, 1955, 1958 f. [insoweit nicht abgedruckt unter BGHSt 48, 207] m. Anm. Roxin, JZ 2003, 966, 968; SK-Günther, 32 Rz. 76 f.; Schönke/Schröder 28 -Perron 32 Rz. 18; Roxin AT I 4, 15 Rz. 100 ff.; jeweils m.w.n.). Von den Bearbeitern können hier keine näheren Kenntnisse erwartet werden sondern nur die Fähigkeit, die allgemeinen Notwehrgrundsätze einigermaßen sachgerecht auf den Fall anzuwenden. Im Einzelnen stellen sich hierbei folgende Fragen: Angriff: Die Schweigegelderpressung ist gegen das Ansehen, die Willensbildungsfreiheit und das Vermögen des Opfers gerichtet, die alle notwehrfähige Rechtsgüter darstellen (vgl. Eggert NStZ 2001, 226). Vereinzelt wird bestritten, dass die Drohung mit Enthüllung bereits einen unmittelbaren Angriff bedeute, weil der Täter es nicht in der Hand habe, ob das Opfer zahlt oder die Enthüllung in Kauf nimmt, die unmittelbare Rechtsgutsverletzung also immer selbst vom Opfer eingeleitet werde (Müller NStZ 1993, 366). Damit wird aber der soziale Sinngehalt der Situation verkannt: Der Täter lässt dem Opfer nur die Alternative Vermögensverlust durch Selbstschädigung oder Ansehensverlust und greift dadurch unmittelbar dessen Willensbildung an. Gegenwärtigkeit: Zwar ist der Angriff auf das öffentliche Ansehen noch nicht unmittelbar bevorstehend, solange der Täter abwartet, ob das Opfer zahlt; wohl aber ist mit Aussprechen der Drohung der Angriff auf die Willensbildungsfreiheit und das Vermögen gegenwärtig (vgl. Eggert NStZ 2001, 226, Schönke/Schröder 28 -Perron 32 Rz. 18; and. Baumann MDR 1965, 347; MüKo 2 -Erb, 32 Rz. 98). Rechtswidrigkeit: Das Verhalten der P verwirklicht den Tatbestand der versuchten Erpressung und ist, wie bereits ausdrücklich festgestellt (vgl. oben B.III.1.d, B.III.2), rechtswidrig. Erforderlichkeit der Gewaltanwendung: Eine Rechtfertigung des brutalen Vorgehens gegenüber der P würde dann ausscheiden, wenn dem C andere, weniger schädliche Mittel zur Verfügung stünden, um den Angriff sofort und sicher zu beenden. Zwar hätte C solche Alternativen gehabt, doch wären diese alle mit erheblichen Risiken verbunden gewesen: o Eine Möglichkeit wäre, einfach nicht zu zahlen (vgl. Jakobs AT 2, S. 391 FN 49). Damit wäre zwar der Angriff auf das Vermögen abgewehrt und auch derjenige auf die Willensbildungsfreiheit beendet; gleichzeitig würde dadurch aber der Angriff auf das öffentliche Ansehen aktualisiert, was das Erpressungsopfer nicht hinnehmen muss. o Weiterhin könnte C versuchen, die P durch Drohung mit Strafanzeige zu einem Verzicht auf ihre überhöhten Forderungen zu bewegen (vgl. LK 12 -Rönnau/Höhn, 32 Rz. 92). Ob sich P darauf eingelassen hätte, erscheint aber fraglich. Auf unsi-

15 15 chere Verteidigungsmethoden mit ungewissem Ausgang muss sich der Angegriffene nicht verweisen lassen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2002, 140 m.w.n.; zuletzt BGH NStZ 2012, 272, 274). o C hätte auch direkt die Polizei einschalten können (vgl. LK 12 -Rönnau/Höhn, aao). Um seine Vorwürfe zu beweisen, hätte er dann aber sein Fehlverhalten vor der Polizei offenlegen müssen. Möglicherweise hätte die Presse davon erfahren, möglicherweise hätte P aus Rache oder zu ihrer Verteidigung diese dann verständigt. Auch dieser Weg wäre daher mit erheblichen Unsicherheiten behaftet gewesen. Gebotenheit der Gewaltanwendung: Grundsätzlich besteht weitgehende Einigkeit, dass die Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung nicht die einzige Schranke der Notwehrbefugnis darstellt, sondern in bestimmten Fallgruppen zusätzliche Einschränkungen bestehen (vgl. Lackner/Kühl 27, 32 Rz. 13 ff.; Schönke/Schröder 28 -Perron, 32 Rz. 43 ff. m.w.n.). Neben einzelnen Stimmen, die unter Berufung auf den Grundsatz nullum crimen sine lege solche Einschränkungen ganz ablehnen (z.b. MüKo-Erb, 32 Rz. 204 ff. m.w.n.), ist jedenfalls sehr umstritten, auf welchem Rechtsgrund diese beruhen und ob auch jenseits der anerkannten Fallgruppen zusätzliche Einschränkungen geschaffen werden dürfen. Die Gebotenheit der Verteidigung gegen Schweigegelderpressungen gehört zu diesem hoch umstrittenen Bereich (vgl. Fischer 59, 32 Rz. 38, 43; Schönke/Schröder 28 - Perron, 32 Rz. 18 m.w.n.). Da der mit der angedrohten Enthüllung verbundene Ansehensverlust hier auf dem schuldhaften Fehlverhalten des C selbst beruht, kommt unser Fall einer Notwehrprovokation nahe. Nach den dort geltenden Grundsätzen (vgl. dazu BGH NStZ 2006, 332, 333; NStZ 2011, 82, 83; NK 3 -Herzog, 32 Rz. 120 ff., 124) hätte C wegen seines eigenen Verhaltens die Befugnis zur Verteidigung der Rechtsordnung verwirkt (so u.a. Amelung, NStZ 1998, 70, 71) und müsste sich auf Maßnahmen des Selbstschutzes beschränken. Er hätte daher zuerst versuchen müssen, durch Drohung mit einer Strafanzeige etc. auf die P einzuwirken, bevor er zu gewaltsamen Mitteln greift. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum will bei Notwehr gegen Chantage aber darüber hinaus Gewalthandlungen generell verbieten, was auf eine Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Notwehrrecht hinausläuft (SSW-Rosenau, 32 Rz. 46; Wessels/Beulke 41, Rz. 348a m.w.n.; kritisch Eggert NStZ ff.; anders NK 3 -Herzog, 32 Rz. 33). Wie auch immer sich die Bearbeiter hier entscheiden bereits die Tatsache, dass ein Versagen der allgemeinen Notwehrmaßstäbe erkannt wird, sollte in hohem Maße honoriert werden. Jedenfalls spricht vieles dafür, dem C nur ein sehr eingeschränktes Notwehrrecht zu gewähren, so dass er auch nicht gerechtfertigt wäre, wenn E statt der S die P zusammengeschlagen hätte. b) 240, 25 I Alt. 2 Der Tatbestand ist objektiv verwirklicht, weil die P durch die von E gegenüber der ihr nahestehenden Schwester S verübte Gewalt dazu genötigt wurde, ihr Erpressungsvorhaben gegen C aufzugeben. Da E nicht wusste, zu welchem Zweck er mit der Gewalttat beauftragt wurde, fehlte ihm der Nötigungsvorsatz (siehe B.4.1.b). Deshalb kann sein Handeln grundsätzlich auch dem C über die Figur der mittelbaren Täterschaft vorsatzloses Werkzeug als eigenes

16 16 zugerechnet werden (vgl. BGHSt 30, 363, 364; Schönke/Schröder 28 -Heine, 25 Rz. 15; LK 12 -Schünemann, 25 Rz. 80, 84). C hatte auch einen entsprechenden Nötigungsvorsatz, sowohl hinsichtlich des Nötigungsmittels als auch hinsichtlich des Nötigungsziels. Fraglich ist jedoch wie sich die Tatsache auswirkt, dass aufgrund der Personenverwechselung nicht die P, sondern deren Schwester S Opfer der körperlichen Gewalt wurde. Da aber P indirekt, nämlich im Sinne einer gewaltsamen Dreiecksnötigung, selbst das Opfer der Zwangseinwirkung wird (vgl. hierzu Fischer 59, 240 Rz. 26; and. LK 11 -Träger/Altvater, 240 Rz. 46: Gewalt gegen Dritte keine Gewalt, aber regelmäßig Drohung mit empfindlichem Übel ), irrt P nicht über das Tatopfer und es kommt insoweit auf das Problem der Auswirkungen eines error in persona auf den mittelbaren Täter (siehe dazu oben B.IV.2.a.ee) nicht an. Aus Sicht des C handelt es sich im Ergebnis lediglich um eine unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf (vgl. dazu BGHSt 38, 32, 34; Fischer, 16 Rz. 7 f.; Schönke/Schröder 28 -Sternberg-Lieben 15 Rz. 54 ff.): Dass E eine andere Person in der Wohnung der P mit seinem Anschlag treffen könnte, war vorhersehbar (siehe oben B.IV.2.a.ee), und die Tatsache, dass die Aufgabe der Tat nicht durch die Verletzung der P selbst, sondern psychisch vermittelt über die Verletzung einer ihr nahestehenden Person erreicht wurde, rechtfertigt keine andere Bewertung der Tat. (nach a.a. kommt es hier bei gleichem Ergebnis statt der Abweichung vom Kausalverlauf auf die objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs und einen entsprechenden Vorsatz des C [ Planverwirklichung ] an; vgl. LK 12 -Vogel, 16 Rz. 55 ff., 72 m.w.n.) Rechtswidrigkeit: Eine Rechtfertigung durch Notwehr kommt wie bei der Körperverletzung nicht in Betracht (siehe oben B.IV.2.a.ff.; sollte dort Notwehr gegenüber P bejaht worden sein, so muss hier außerdem berücksichtigt werden, dass zwar die Willensfreiheit der P angegriffen wurde, das angewendete Nötigungsmittel aber deren Schwester S traf und dieser gegenüber keine Rechtfertigung eingreift insoweit wäre wiederum ein Erlaubnistatbestandsirrtum zu prüfen). Auch muss das Handeln des C als verwerflich im Sinne des 240 Abs. 2 angesehen werden: Selbst wenn E die P und nicht die S getroffen hätte, wäre das Anheuern eines Schlägers gegen eine exorbitant hohe Belohnung ein so massives und unverhältnismäßiges Verteidigungsmittel, dass die Tat trotz der bestehenden Notwehrlage als verwerflich anzusehen ist. 3. Strafbarkeit des E als Gehilfe gem. 240, 27 Die Haupttat des C liegt vor. E hat durch sein gewaltsames Vorgehen gegen S dazu Hilfe geleistet. E hatte auch einen hinreichenden Gehilfenvorsatz, da er bei lebensnaher Sachverhaltsauslegung damit rechnete, dass sein Auftraggeber mit der Tat irgendein über die Körperverletzung hinausgehendes Nötigungsziel anstrebte, und der Gehilfe die Einzelheiten der Haupttat nicht kennen muss (zu den geringeren Anforderungen an den Gehilfenvorsatz vgl. BGHSt 42, 135, 137 f. [Wertgutachten eines Juweliers über Schmuck]; Fischer 59, 27 Rz. 22 ff.). 4. Strafbarkeit des D a) 223, 224, 26

17 17 Die Haupttat des E liegt vor. D hat dem E das Angebot des C übermittelt und das Geld übergeben und damit den E zur Tat bestimmt. D hatte auch einen hinreichenden Vorsatz hinsichtlich der Haupttat und war sich der Bedeutung seines eigenen Beitrages für den Tatentschluss des E bewusst. Der error in persona des E ist bei D nicht anders zu bewerten als bei C. Auf eine etwaige Notwehrlage des C kann er sich ebenso wenig berufen wie E. b) 240, 27 Hier gelten die Ausführungen zu E unter B.IV.3 sinngemäß mit dem Unterschied, dass D dem C den Tatmittler besorgt und dadurch zugleich den E zur Beihilfe angestiftet hat, was schon jeweils für sich betrachtet als Hilfeleisten anzusehen ist (dazu, dass Anstiftung zur Beihilfe als Beihilfe zu bewerten ist, vgl. RGSt 59, 396; BGH NStZ 2009, 392, 393; Fischer 59, 26 Rz. 19.).