Unternehmenskauf und -finanzierung - Unternehmens- und Beteiligungskauf, Akquisitionsfinanzierung, Projektfinanzierung -

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1 Universität Augsburg - Juristische Fakultät - Unternehmenskauf und -finanzierung - Unternehmens- und Beteiligungskauf, Akquisitionsfinanzierung, Projektfinanzierung - Sommersemester 2011 (L.S.E.) 1

2 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 9 Fall: A veräußert sein Unternehmen quickfix GmbH im Wege eines asset deal an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände auf B. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgt insbesondere keine Abtretung von Forderungen bzw. Schuldübernahme von Verbindlichkeiten). B führt die Firma quickfix fort. Sämtliche Vereinbarungen werden in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht. X hat gegenüber dem Unternehmen quickfix GmbH eine Forderung in Höhe von aus einem Liefergeschäft. Kann X von B GmbH (die nunmehr die Firma quickfix GmbH führt) Zahlung seiner Kaufpreisforderung verlangen? 2

3 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB 10 A quickfix GmbH (alt) BGB 2 453, 433 BGB 3 B GmbH (Fortführung quickfix ) X 3

4 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 11 Anspruch auf Kaufpreiszahlung X gegenüber B GmbH, 433 II Fall 1 BGB Haftung Entstehung Kaufvertrag zwischen quickfix GmbH und X (+) Erlöschen aufgrund Unternehmensübergang (-) Durchsetzbarkeit Haftungserweiterung rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt, 311 I BGB (-) gesetzliche Haftung nach BGB (früher Vermögensübernahme, 419 BGB) (-) 4

5 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 12 gesetzlicher Schuldbeitritt B GmbH, 25 I 1 HGB vollkaufmännisches Unternehmen» GmbH ist Formkaufmann, 5 HGB Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (asset deal) Fortführung der bisherigen Firma, 17 I HGB durch den Käufer nicht: Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung 5

6 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 13 betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb» d.h. vor Unternehmensübergang (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) kein Haftungsausschluss, 25 II HGB» Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss der Abtretung bzw. Schuldübernahme) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, 25 II Fall 1 HGB (+) Ergebnis: X kann von B GmbH nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, sondern nur von quickfix GmbH 6

7 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 14 Fall: A veräußert sein Unternehmen quickfix GmbH im Wege eines asset deal an B GmbH, d.h. die quickfix GmbH überträgt ihre Vermögensgegenstände auf B GmbH. Der Übergang von Aktiva und Passiva ist vertraglich ausgeschlossen (d.h. es erfolgt insbesondere keine Abtretung von Forderungen bzw. Schuldübernahme von Verbindlichkeiten). B GmbH führt die Firma quickfix mit Einwilligung des A fort. X schuldet dem Unternehmen quickfix GmbH aus einem Liefergeschäft. X, der von dem Geschäftsübergang zufällig erfahren hat, leistet an B GmbH (die nunmehr die Firma quickfix GmbH führt). A als Geschäftsführer der GmbH fragt sich, ob er sich an X oder an B GmbH wenden soll, um die Kaufpreissumme zu erhalten. 7

8 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB BGB A quickfix GmbH (alt) X , 433 BGB B GmbH (Fortführung quickfix ) I BGB (?) 8

9 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 16 Anspruch auf Kaufpreiszahlung [quickfix] GmbH gegenüber X, 433 II Fall 1 BGB Aktivlegitimation Abtretung Forderung quickfix GmbH gegenüber B, 398 BGB (-) Entstehung [daneben Vertragsübernahme, 311 I BGB möglich] Erlöschen: rechtsvernichtende Einwendung Erfüllung X durch Zahlung an B GmbH, 362 I BGB Leistung (+) an Gläubiger: B GmbH? Gläubiger ist quickfix GmbH 9

10 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 17 Fiktion des Forderungsübergangs von quickfix GmbH auf B GmbH, 25 I 2 HGB» Anwendbarkeit: keine Abtretung (s.o.) (+)» vollkaufmännisches Unternehmen GmbH ist Formkaufmann, 5 HGB» Erwerb unter Lebenden, d.h. Unternehmenskauf (asset deal)» Fortführung der bisherigen Firma, 17 I HGB durch den Käufer» Zustimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung 10

11 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 18» betriebsbezogenes Geschäft (Forderung) vor Erwerb (vor Unternehmensübergang, kaufvertraglicher Übergangsstichtag) (+)» teleologische Reduktion: Forderung muss nicht (i) in besonderer Form (z.b BGB) oder (ii) nur mit Zustimmung Dritter (z.b. Schuldner) übertragen werden oder (iii) überhaupt nicht übertragbar sein (-) 11

12 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 19» kein Ausschluss, 25 II HGB: könnte relevant sein, da X zufällig vom Geschäftsübergang erfahren hat» (1) Eintragung abweichender Vereinbarungen (Ausschluss des Schuldbeitritts) im Handelsregister und Bekanntmachung; diese können dem Dritten entgegengehalten werden, 25 II Fall 1 HGB (-)» (2) abweichende Vereinbarungen und Benachrichtigung der Geschäftspartner, 25 II Fall 2 HGB (-) Zwischenergebnis: B GmbH gilt gegenüber X als Gläubiger der Forderung 12

13 Haftung des Erwerbers aus 25 HGB - 20 Ergebnis: [quickfix] GmbH kann von X nicht Zahlung des Kaufpreises verlangen, da Forderung erfüllt dagegen könnte B GmbH als bloß fingierter Rechtsinhaber nicht Zahlung von X verlangen Exkurs: kann die quickfix GmbH die Zahlung von B GmbH herausverlangen? Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH ggü. B GmbH, 812 I 1 Fall 1 BGB Leistung quickfix GmbH ggü. B GmbH (-) Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung quickfix GmbH ggü. B GmbH, 816 II BGB (+) 13

14 Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 1 deutsche Fusionskontrolle ( GWB) Zusammenschluss Erwerb des Vermögens oder eines wesentlichen Teils des Vermögens eines Unternehmens, 37 I 1 Nr. 1 GWB also nicht nur bei Zusammenschlüssen/Fusionen i.e.s. Anmeldepflicht, wenn Unternehmen insgesamt Umsätze von weltweit > 500 Mio. und mindestens eines der Unternehmen im Inland Umsatz von > 25 Mio. hat, 35 I, 39 GWB 14

15 Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 2 Rechtsfolgen rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, 41 I 2 GWB Bußgelder, 81 I Nr. 7 GWB bis zu , 81 II 1 Fall 2 GWB bis zu 10% des Jahresumsatzes, Bekanntmachung über die Festsetzung von Geldbußen nach 81 IV 2 GWB gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen (Bußgeldleitlinien) vom

16 Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 3 europäische Fusionskontrolle (Fusionskontrollverordnung [FusKontrVO]) Zusammenschluss: Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle durch Erwerb von Vermögenswerten, Art. 3 I lit. b Fall 2 FusKontrVO also nicht nur bei Zusammenschlüssen/Fusionen i.e.s. Anmeldepflicht, wenn Unternehmen weltweit Umsatz > 5 Mrd. und der EU-weite Umsatz mindestens zweier Unternehmen jeweils > 250 Mio., Art. 1 II FusKontrVO 16

17 Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 4 außerdem Anmeldepflicht, wenn Unternehmen weltweit Umsatz > 2,5 Mrd. und Gesamtumsatz in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils > 100 Mio. und Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen in den drei Mitgliedstaaten jeweils mehr als 25 Mio. und EU-weiter Umsatz von mindestens zwei Unternehmen jeweils > 100 Mio., Art. 1 III FusKontrVO 17

18 Kartellrechtliche Fusionskontrolle bei Unternehmenskauf 5 Rechtsfolgen rechtshindernde Einwendung dingliches Geschäft: Unwirksamkeit wegen kartellrechtlichen Vollzugsverbots, Art. 7 I FusKontrVO Bußgelder, Art. 14 FusKontrVO, Bußgeldleitlinien der EU- Kommission 18

19 5 Unternehmens- und Beteiligungskauf (Mergers and Acquisitions) Abschnitt 1: Wirtschaftliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs Abschnitt 2: Vorvertragliches Verhandlungsstadium Abschnitt 3: Rechtliche Fragen des Unternehmens- und Beteiligungskaufs 5.7 Einführung 5.8 Unternehmenskauf 5.9 Beteiligungskauf 5.10 Abschließende Fragen Anhang: Vertiefende Literatur 19

20 Erwerbsart: Beteiligungs kauf 1 (Wdh.) Erwerb der Gesellschaftsanteile (sogenannter share deal ) mit Rechtsträger Rechtsnatur grds. (reiner) Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB Problem: Erwerb aller bzw. fast aller Anteile (Unternehmenskauf mit Anteilserwerb) Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 7: Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB arg.: Objekt des Kaufvertrags ist allein das Unternehmen und nicht etwa der Anteil an der Gesellschaft MüKo/Liebs, Anh. 25 Rn. 121 f.: Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB arg.: dinglich findet Anteilsübertragung statt jedenfalls werden hinsichtlich der Mängelgewährleistung zusätzlich die gesetzlichen Gewährleistungsregeln über den Unternehmenskauf angewandt 20

21 Erwerbsart: Beteiligungs kauf 2 (Wdh.) A 453 I Fall 1/2, 433 BGB, 15 IV 1 GmbHG B (Käufer) 413, 398 BGB, 15 III GmbHG Beteiligung A GmbH 21

22 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 1 Verschaffungsanspruch 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB (bzw. Kaufvertrag) / Anspruch auf Kaufpreiszahlung und Abnahme, 453 I Fall 1, 433 II Fall 1, 2 BGB (bzw. Kaufvertrag) Anwendbarkeit Rechtskauf gem. 453 I Fall 1 BGB bzw. Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB Entstehung Kaufvertrag Parteien 22

23 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 2 Kaufgegenstand (1) Gesellschafts- (z.b. GmbH-)Anteile (2) zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb: Unternehmen (genauer: seine einzelnen Vermögensgegenstände)» jedenfalls nach Auffassung Canaris ergänzende Festlegung durch Beschaffenheitserklärungen ( 453 I Fall 1, 434 I 2 Fall 1 BGB)» in der Praxis meist selbständige Gewährleistungsgarantien Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) Kaufpreis 23

24 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 3 ggfs. wirksame Vertretung des Verkäufers z.b. durch GmbH- Geschäftsführer rechtshindernde Einwendung: aufschiebende Bedingung, 158 I BGB Kaufvertrag regelmäßig unbedingt, da Käufer sonst keinen einklagbaren Anspruch auf Übertragung erhält allerdings häufig aufschiebende Bedingung hinsichtlich der kartellrechtlichen Freigabe 24

25 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 4 rechtshindernde Einwendung: Formnichtigkeit, 125 S. 1 BGB Verpflichtung zur Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen, 15 IV 1 GmbH: notarielle Beurkundung, 128 BGB Beurkundung bei ausländischem Notar, Art. 11 Rom I-VO (Art. 11 EGBGB a.f.) Heilung Formunwirksamkeit nach 15 IV 2 GmbHG: Abtretung, 413, 398 S. 1 BGB, 15 III GmbHG Verpflichtung zur Grundstücksveräußerung, 311b I BGB: notarielle Beurkundung, 128 BGB wenn zusätzlich Grundstück außerhalb des Gesellschaftsvermögens veräußert wird 25

26 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 5 rechtshindernde Einwendung: mangelnde Einwilligung bzw. Genehmigung des Ehegatten bei Verpflichtung zur Verfügung über das (im wesentlichen) gesamte Vermögen eines Ehegatten, der im gesetzlichen Güterstand lebt, 1366 IV, 1365 I 1 BGB nicht - rechtshindernde Einwendung: kartellrechtliches Vollzugsverbot, 41 I GWB oder Art. 7 I FusKontrVO Erlöschen nur auf dingliches Geschäft anwendbar (schuldrechtliches Geschäft ist noch kein Vollzug ) rechtsvernichtende Einwendung Anfechtung, 123 I BGB 26

27 Prüfungsschema Kaufvertrag bei Beteiligungskauf (share deal) 6 vertraglicher Rücktrittsgrund, 346 I BGB allerdings im Beteiligungskaufvertrag nur in engen Grenzen, 14 VII, 16 BKV II gesetzlicher Rücktrittsgrund, 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB rechtsvernichtende Einwendung: Wegfall der Geschäftsgrundlage, 313 III BGB allerdings meist ausgeschlossen; vgl. 14 VI BKV II rechtsvernichtende Einwendung: Insolvenzanfechtung, 129, InsO Durchsetzbarkeit rechtshemmende Einwendung: Verjährung, 214 I BGB 27

28 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Grundlagen 1 BKV I bezieht sich auf Erwerb von GmbH-Gesellschaftsanteilen hier: Unternehmenskauf mit Anteilserwerb Regelungen auf zwei Ebenen: Gesellschaftsanteile Unternehmen (genauer seine einzelnen Vermögensgegenstände) weil Unternehmenskauf mit Anteilserwerb 28

29 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Grundlagen 2 Beteiligungskaufvertragsurkunde enthält u.a. kaufvertragliche Elemente dingliche Einigungen sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen (z.b. Freistellungsvereinbarungen) prozessrechtliche und internationalprivatrechtliche Elemente 29

30 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Übersicht 1 wesentliche Regelungsbereiche Hauptleistungspflichten Nebenleistungspflichten Verkäufergewährleistung Sonstiges 30

31 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 2 Grobaufbau Vertragsparteien, Deckblatt, Präambel Geschäftszweck, Präambel Hauptleistungspflichten: Verkäufer: Verschaffung des Kaufgegenstands Kauf- und Übertragungsgegenstand, 1 BKV I» Geschäftsanteile» zusätzlich bei Unternehmenskauf mit Anteilserwerb (als Kaufgegenstand i.s. 433 BGB jedenfalls nach Auffassung Canaris, i.ü. aber über Gewährleistungshaftung): Unternehmensgegenstände insofern doppelter Kaufgegenstand 31

32 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Übersicht 3 Inventur hinsichtlich Unternehmensgegenstände (vgl. Hinweis 6 I BKV II; aber keine ausführliche Regelung) Auslegungshilfe bzgl. Kaufgegenstand: selbständige Garantien, 4 BKV I bzw. Verkäufer- Beschaffenheitserklärungen, BKV II» Geschäftsanteile» Unternehmen kaufvertraglicher Übergangsstichtag, 1.2 BKV I 32

33 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Übersicht 4 Käufer: Zahlung des Kaufpreises Kaufpreis, 2 BKV I Kaufpreisermittlung bzw. Stichtagsbilanzierung, 3 BKV I Nebenleistungspflichten (Handlungs- und Unterlassungspflichten), z.b. Verkäufer-Wettbewerbsverbot, 8 BKV I 33

34 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Übersicht 5 Verkäufer-Gewährleistung, 4 f. BKV I selbständige Garantien, 4 BKV I oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, BKV II Rechtsfolgen, 5 BKV I sonstige Bestimmungen Verjährungsregelungen, 5.5 BKV I Kosten, 7 BKV I 34

35 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Übersicht 6 allgemeine Bestimmungen Rechtswahl, 10.1 BKV I Schiedsklausel, 24 V BKV II und/oder Gerichtsstandsklausel, 10.4 BKV I Schriftformklausel, 10.3 BKV I salvatorische Klausel, 10.8 BKV I; 139 BGB Unterschriften teilweise auch Initialisierung der übrigen Seiten Anlagen (vgl. auch 27 II BKV II) 35

36 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 1 Verkäufer beim Beteiligungskauf Rechtsinhaber regelmäßig auch verkaufsbetroffene Gesellschaft (Zielgesellschaft) zur Vertragsbeteiligten gemacht jedenfalls wenn kaufvertraglich Ansprüche oder Verpflichtungen der Gesellschaft begründet oder Maßnahmen der Geschäftsführung vereinbart werden sollen ( 2 II-VI, 3, 4 IV, 6, 7, 9, 25 II-IV BKV II) beachte gesonderte dingliche Verfügungsberechtigung über Anteile Insolvenzverwalter (InsO) Testamentsvollstrecker ( ) oder Nachlassverwalter ( ) beim Einzelkaufmann 36

37 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Vertragsparteien (Deckblatt, Präambel) 2 Käufer beim Beteiligungskauf wer die veräußerten Anteile als Rechtsnachfolger und künftiger Rechtsinhaber erwirbt Rechtsfähigkeit bei Akquisitionsfinanzierung häufig eine neu gegründete Erwerbergesellschaft (sogenannte NewCo ) insbesondere bei ausländischen Vertragsbeteiligten bzw. bei noch in Gründung befindlichen Gesellschaften (wie z.b. NewCo als Käufer) Vertretungsbefugnis der am Vertragsabschluss beteiligten Vertreter wird in der Praxis bei Unterschrift genau geprüft 37

38 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag - Geschäftszweck (Präambel) Inhalt Präambel schildert den Geschäftszweck (hier Erwerb von Geschäftsanteilen) Nennung des Käufers und des Verkäufers häufig auch Nennung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags Funktion keine vertraglichen Normen mit Tatbestand und Rechtsfolge Auslegungshilfe für den Vertragstext ( 133, 157, 242 BGB) 38

39 Formular Nr. 4: Beteiligungskaufvertrag - Kaufgegenstand ( 1, 4 BKV I) Regelung der Verschaffungspflichten auf zwei Ebenen: Beteiligung am Rechtsträger (GmbH) des Unternehmens mit den damit verbundenen Rechten and Pflichten aus der Gesellschafterstellung, 1.1 BKV I Kaufgegenstand i.s. 433 BGB Vermögensgegenstände des Unternehmens (vgl. im Einzelnen oben bei Erläuterungen zum Unternehmenskaufvertrag) (indirekte) Einbeziehung über selbständige Garantien, 4 BKV I oder Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, 11 BKV II beachte: Inventur hinsichtlich der beweglichen Sachen der zweiten Ebene Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen (früher kapitalersetzende Leistungen, 32a GmbHG), 4 BKV II 39

40 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) ( 1.2 BKV I) 1 Unternehmen unterliegt dynamischer Veränderung auch bei Beteiligungskauf von Bedeutung (wg. doppeltem Kaufggstd. ) beachte zeitliche Reihenfolge: Kaufvertragsabschluss ( Signing ) kaufvertraglicher Übergangsstichtag ( Effective Date ) Kaufpreiszahlung, dinglicher Vollzugszeitpunkt ( Closing ) kann zusammenfallen mit effective date Kaufvertragsabschluss kaufvertraglicher Übergangsstichtag Übergang Antrag > Kartellverfahren > Freigabe t Erstellung Stichtags bilanz Signing Effective Date Closing -Kaufpreiszahlung -dingl. Übertragung 40

41 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) ( 1.2 BKV I) 2 Wirkungen des kaufvertraglichen Übergangsstichtags Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Fixierung des Kaufgegenstands bei Beteiligungskauf hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Beteiligung grds. keine große Bedeutung, da Kaufgegenstand Gesellschaftsanteile von vornherein klar bestimmt allerdings von Bedeutung für Unternehmensgegenstände 41

42 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) ( 1.2 BKV I) 3 Übernahme der Anteile vom Käufer und Halten auf dessen Rechnung und Risiko Bestimmung des kaufvertraglichen Übergangsstichtags bei Beteiligungskauf zum Zwecke der Abgrenzung künftig ergebnis- und vermögenswirksamer Vorgänge und Risiken grds. Gefahrübergang mit Rechtsübertragung beim Beteiligungskaufvertrag typischerweise abgedungen; stattdessen kaufvertraglicher Übergangsstichtag 42

43 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) ( 1.2 BKV I) 4 Geschäftsanteile zu verschaffen (d.h. dinglich zu übertragen) durch Verkäufer ( 453 I Fall 1/2, 433 I 1 Fall 2 BGB) häufig noch nicht Verschaffung des Kaufgegenstands (Gesellschaftsanteile sowie mittelbar des Unternehmens) zum kaufvertraglichen Übergangsstichtag, da Übertragung meist aufschiebend bedingt (insbesondere auf kartellrechtliche Freigabe) Regelungen zur Verkäufer-Gewährleistung der Beschaffenheit der Gesellschaftsanteile und des Unternehmens am Übergangsstichtag, 10 BKV II Gesellschaftsanteile: Zeitpunkt für die Bestimmung der vertragsgemäßen (mangelfreien) Beschaffenheit, 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Fall 1 BGB bzw. Vorliegen der selbständigen Garantien, 311 I BGB 43

44 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufzeitpunkt (kaufvertraglicher Übergangsstichtag) ( 1.2 BKV I) 5 Unternehmensgegenstände: Regelungen zur Verkäufer- Gewährleistung der Beschaffenheit am Übergangsstichtag, BKV II ausnahmsweise Fälligkeit des ganzen oder teilweisen Kaufpreises, 5 V BKV II; 271 II BGB üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing im Regelfall steuerlicher Übertragungsstichtag 44

45 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 1 Kaufpreis ist Verhandlungssache orientiert sich an der Unternehmensbewertung Kaufpreisgestaltungen fester Kaufpreis, ggfs. in Raten bzw. gestundet (s.u. Fälligkeit) bei großen Transaktionen eher selten aber negativer Kaufpreis, der vom Verkäufer gezahlt wird, bei Sanaierungsfällen 45

46 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 2 Kaufpreisformel (Regelfall) Berechnungsformel ( equity bridge ): Unternehmensgesamtwert (enterprise value) + Geschäftswert./. Finanzverbindlichkeiten./. Steuerverbindlichkeiten + Barbestände Ergebnis: Bruttobarkaufpreis 46

47 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 3 alternative Berechnung Kaufpreis GmbH-Anteil Kaufpreiskomponenten werden zu einem Stichtag in einem Stichtagsabschluss ermittelt Ausgangsbetrag (Geschäftswert [bzw. Firmenwert bzw. Goodwill]) + /./. Saldo Stichtagsbilanz (= Wert des Eigenkapitals ohne Geschäftswert) + Abgeltung für Gewinnbezugsrecht» d.h. Anteil am Gewinn der Gesellschaft, dessen Ausschüttung noch nicht beschlossen worden ist = Zwischenergebnis: Nettokaufpreis 47

48 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 4 + Umsatzsteuer (Mehrsteuer), UStG» bei Beteiligungskauf sind die Umsätze im Rahmen der Anteilsveräußerung umsatzsteuerfrei, 4 Nr. 8 lit. e, f UStG = Ergebnis: Bruttokaufpreis Nachteil der alternativen Berechnung: Ausgehen von Buchwerten variabler Kaufpreis (earn out), d.h. Grundmodelle erfolgsabhängige Kaufpreisverbesserung Gewährleistungsrückbehalt auf Treuhandkonto 48

49 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 5 Kaufpreisverbesserung: Teil des Kaufpreises wird in Abhängigkeit von künftigem Unternehmenserfolg (gewöhnliche Geschäftstätigkeit) gezahlt bei großen Transaktionen eher selten nur ausnahmsweise sinnvoll, da sich Verkäufer umfassende Informations- und Mitspracherechte für Zeit nach Closing vorbehält, um Kaufpreis zu sichern berücksichtigenswerte Faktoren nur schwer im Vorhinein zu regeln 49

50 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 6 ggfs. Geldzahlung kombiniert mit Zahlung mit Gesellschaftsanteilen am Erwerberunternehmen Kaufpreis nach 433 II Fall 1 BGB kann nur in Geld geleistet werden bei anderen Leistungen liegt (teilweise) Tausch vor, 480, 433 BGB ggfs. Kombination von Geld und Gesellschaftsanteilen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag ggfs. Leistung von Vermögensgegenständen (asset swap) nicht Kauf, sondern Tausch, 480, 433 BGB ggfs. Kombination von Geld und Vermögensgegenständen; dann also Kombination von Kauf- und Tauschvertrag 50

51 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 7 Fälligkeit, 2.1 BKV I; 271 II BGB üblicherweise Fälligkeit erst zum Closing Zahlung im Gegenzug zu dinglicher Übertragung ggfs. kaufvertraglicher Übergangsstichtag ggfs. Kaufpreisraten (anfängliche) Stundung Kaufpreisforderung, 311 I, 271 II BGB ggfs. in Verbindung mit (zumeist nachrangigem) Verkäuferdarlehen, 488 BGB (vendor s loan) Verzinsung, 5 VI BKV II Kaufpreisforderung des Verkäufers Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge 51

52 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 8 Rechtsfolgen bei Verzug rechtsgeschäftliche Verzugszinsen, 288 III BGB Kaufpreisforderung des Verkäufers Forderung des Käufers bzgl. negativem Kaufpreis Rückerstattungsanspruch bzgl. überzahlter Beträge gesetzliche Verzugszinsen ( 288 I, II, 247 BGB), 2.4 BKV I Verzugsschaden ( 288 IV, 280 I, II, 286 BGB), 5 VI a.e. BKV II 52

53 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Kaufpreis ( 2 BKV I) 9 Ausschluss von Aufrechnung, 5 IX Fall 1 BKV II; 389 BGB und Zurückbehaltungsrechten, 5 IX Fall 2 BKV II; 273 I BGB wegen Geldforderungen beachte daneben ggfs. Übernahme von Verbindlichkeiten des Unternehmens Rolle Verbindlichkeiten für Beratungsgebühren M&A-Berater: Unternehmensgesamtwert (enterprise value) als Grundlage für Bestimmung Beratungsgebühren! Problematik der Zahlung vor (teilweisem) Erwerb der Beteiligung Zahlung des Kaufpreises auf Rechtsanwalts-/Notaranderkonto als Kaufpreiskonto Freigabe durch Rechtsanwalt/Notar bei Erfüllung einfacher Erwerbsvoraussetzungen 53

54 Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags bilanz 1 beachte: der Begriff Bilanz wird häufig nicht im engeren Sinne, sondern synonym mit Jahresabschluss (bestehend aus Bilanz [i.e.s.], GuV, ggfs. Zahlungsflussrechnung und anderen Bestandteilen) verwendet Handelsabschluss, a HGB (handels- und gesellschaftsrechtlich maßgeblich) Einzelabschluss Konzernabschluss beachte umgekehrte Maßgeblichkeit, 5 I 2 EStG (Steuerabschluss maßgeblich für den Handelsabschluss) beachte aktuelle Reform durch Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG)

55 Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags bilanz 2 Steuerabschluss, EStG, KStG, BewG (erforderlich für Betriebsvermögensvergleich nach 4 I EStG) Maßgeblichkeitsprinzip: Handelsabschluss maßgeblich für den Steuerabschluss, 5 I 1 EStG inzwischen wurde das Maßgeblichkeitsprinzip zurückgedrängt und Handels- und Steuerabschluss haben sich auseinander entwickelt kaufrechtlicher Stichtagsabschluss im Regelfall aus dem Handelsabschluss entwickelt 55

56 Exkurs: Handels-, Steuer- und Stichtags bilanz 3 unterscheide Rechnungslegungsstandards HGB (relevant für Steuerabschluss) IFRS (unterscheide europäische und amerikanische!, teilweise noch IAS anwendbar) US-GAAP UK-GAAP 56

57 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Stichtagsabschluss ( 3 BKV I) 1 Prinzip: Vergangenheit des Unternehmens vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag dem Verkäufer, die Zukunft dem Käufer zuzuordnen Ermittlung der Positionen für die equity bridge alternativ: Stichtagsabschluss dient der Leistungsbestimmung und Erfüllungskontrolle der Verkäufer-Hauptleistung, der Verschaffung des wirtschaftlichen Kaufgegenstands Unternehmen er ergänzt und entlastet Garantien oder Verkäufer- Beschaffenheitserklärungen und die damit verbundenen Rechtsfolgen 57

58 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Stichtagsabschluss ( 3 BKV I) 2 Abgrenzungsgegenstände Erfolgsrechnung (GuV) des Unternehmens Vermögensrechnung (Bilanz) des Unternehmens Abschluss- ( Bilanz- )stichtag: unmittelbar vor dem kaufvertraglichen Übergangsstichtag, an dem der Käufer das Unternehmen übernimmt Rechtsnatur des Abschlusses im Form einer Stichtagsbilanzierung lediglich kaufrechtlich maßgeblicher Abschluss für das Abrechnungsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer die kaufvertragliche Feststellungswirkung hängt im Regelfall ausschließlich vom Eintritt vertraglich festzulegender Voraussetzungen ab dann bloß kaufrechtliche Abrechnungsbilanz 58

59 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Stichtagsabschluss ( 3 BKV I) 3 Abschluss auch mit handels- und gesellschaftsrechtlicher Wirkung; eine solche muss gesondert beschlossen werden durch gesetzlich ( 243 HGB) verantwortliches Vertretungsorgan (Geschäftsführung bei der GmbH) innerhalb der Aufstellungsfristen: 3 Monate bei der GmbH ( 264 I, 264a HGB) entsprechend den allgemeinen und (bei Kapitalgesellschaften) speziellen Regeln des gesetzlichen Handelsbilanzrechts ( , 264 ff. HGB) Mitwirkungsrechte des Verkäufers: Ausübung durch Wirtschaftsprüfer Vereinbarung der Endgültigkeit und Unveränderlichkeit des Stichtagsabschlusses zwischen Verkäufer und Käufer 59

60 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Überblick 1 Vertragsverletzung (z.b. Abschlussangaben) vortragliche Vertragsverletzung: c.i.c., 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II Vertragsverletzung nach Vertragsabschluss vor Gefahrübergang: 280 I nach Gefahrübergang: 453 I Fall 2, 437/435 60

61 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Überblick 2 vorvertragliches Stadium Abschluss Kaufvertrag, 433 Gefahrübergang, 446 [Vertragsanbahnung, 311 II Nr. 1] Vertragsverhandlung, 311 II Nr. 2 h.m. - Grds.: Ausnahme: Arglist SchE c.i.c., 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II wenn kein Beschaffenheitsmangel oder Schaden nicht vor KV/Gefahrübergang SchE Vertragsverletzung., 280 I + + SchE c.i.c.., 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II SchE GewährleistungsR, 453 I Fall 1 oder 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 434 I, 280 III, 281 I, II, 280 I, 440 SchE c.i.c.., 280 I, 311 II Nr. 2, 241 II 61

62 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Überblick 3 Nacherfüllung, 453 I Fall 2, 437 Nr. 1, 439 BGB (Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands) Rücktritt, 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist ( 323 V 2 BGB) oder oder oder Minderung, 453 I Fall 2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB Schadensersatz, 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, 440/281 I, II, 283, 311a BGB Aufwendungsersatz, 453 I Fall 2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB Schadensersatz, 325, 280 ff. BGB und Rückabwicklung, 346 ff. BGB Mangelschaden, 280 I BGB (bei endgültigem Schaden nach Nacherfüllung) oder ( großer ) Schadensersatz statt Leistung, 280 III, 281, 280 I, 440 BGB, wenn Mangel erheblich ist ( 281 I 3 BGB) (bei Schaden, der durch Nacherfüllung abgewendet werden kann) 62

63 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 1 A. kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche Anspruchsgrundlagen (Sekundäransprüche) Nacherfüllung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB oder Mangelbeseitigung, 439 Fall 2 BGB beachte: Nacherfüllung in Form der Nachzahlung ( 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB) scheidet wegen Unmöglichkeit ( 275 I BGB) aus (Nachzahlung kann nicht seinerzeitigen Umsatz oder Ertrag erhöhen; Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 31) Leistung eines mangelfreien Kaufgegenstands (Unternehmens), 439 I Fall 2 BGB (-), da Stückkauf mit unersetzbarem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 17) 63

64 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 2 Rücktritt, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB Rückabwicklung, 346 ff. BGB Minderung Kaufpreis, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB bei Überzahlung Kaufpreis Erstattungsanspruch, 441 IV, 346 I BGB Ansprüche aus 812 ff. BGB treten zurück (Palandt/Weidenkaff, 441 Rn. 20) 64

65 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 3 Schadensersatz statt der Leistung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB ( großer ) Schadensersatz statt Leistung, 281, 283, 311a BGB, wenn Mangel erheblich ist ( 283 I 3 BGB) bei Schaden, der durch Nacherfüllung abgewendet werden kann beachte auch Mangelschaden (Begleitschaden), 280 I BGB beachte daneben für Mangelfolgeschaden 280 I bzw. 823 I BGB (Mangel an anderen Sachen, Weiterfresserschaden) Aufwendungsersatz, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3 Fall 2, 284 BGB 65

66 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 4 Anwendbarkeit vertraglicher Haftungsausschluss Grenzen Haftungsausschluss bei Individualverträgen arglistige Täuschung, 453 I Fall 1/2, 444 Fall 1 BGB Grenzen Haftungsausschluss nach 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB?» das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde durch Gesetzesänderung ( soweit ) klar auf die Fälle selbständiger und unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken 66

67 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 5 Meinungsstreit um Auslegung 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft Grenzen Haftungsausschluss bei AGB 309 Nr. 8b aa-ff BGB Problem: Anwendbarkeit Gewährleistungshaftung auf Beteiligungskauf (share deal) (reiner) Beteiligungskauf (share deal): Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf Problem: Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB» 453 I Fall 2 BGB, da Unternehmenskauf mit Hilfe Übertragung Gesellschaftsanteile (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 47) 67

68 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 6 Entstehung Kaufvertrag Mangel (reiner) Beteiligungskauf: Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB Rechtsmangel: Beschaffenheit der Beteiligung entscheidend (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 43) (Sach- oder Rechts-)Mängel des Unternehmens sind nicht zugleich Mängel des verkauften Gesellschaftsanteils (Haftung des Verkäufers nur bei selbständigem Garantievertrag, wegen c.i.c., Wegfall der GG, 313 I BGB) Unternehmenskauf mit Beteiligungskauf, 453 I Fall 1 BGB oder 453 I Fall 2 BGB (str.) wenn Erwerber alleinige Inhaberschaft über das Unternehmen erlangt: 100% oder fast 100% der Anteile 68

69 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 7 i.ü. Behandlung wie Unternehmenskauf» vereinbarte Beschaffenheit, 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB direkt/analog Sachmangel: wenn es sich um einen Sachmangel des Unternehmens als solchem handelt Rechtsmangel: wenn Erwerber unternehmerische Tätigkeit ganz oder teilweise nicht ausüben kann (wegen entsprechender Anwendung) oder» Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Beschaffenheit, 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr. 1 BGB direkt/analog (grds. [-]) oder» gewöhnliche Verwendung, 453 I Fall 1/2, 434 I 2 Nr BGB direkt/analog (grds. [-])

70 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 8 Mangel z.zt. Gefahrübergang 434, 446 BGB (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 29) bzw. kaufvertraglicher Übergangsstichtag zusätzlich bei Rücktritt Erheblichkeit, 323 V 2 BGB Frist, 453 I, 437 Nr. 2, 323 I BGB zusätzlich bei Schadensersatzanspruch Rechtswidrigkeit Vertretenmüssen, 280 I 2, 276 BGB umfasst auch bloße Fahrlässigkeit Haftungsausfüllung 70

71 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 9 rechtshindernde Einwendung: Ausschluss Gewährleistung nach 453 I Fall 1/2, 442 BGB bei Kenntnis des Käufers vom Mangel, 453 I Fall 1/2, 442 I 1 BGB Erlöschen Durchsetzbarkeit grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Mangel, 453 I Fall 1/2, 442 I 2 BGB Verjährung, 214 I BGB: 438 BGB 71

72 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 10 Rechtsfolgen Unternehmenskauf Nacherfüllung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 1, 439 BGB (Mangelbeseitigung oder Lieferung mangelfreien Kaufgegenstands) bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands Beseitigung des Mangels an einzelnem Gegenstand (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 39) Wahlrecht des Käufers, 439 I BGB keine unverhältnismäßigen Kosten, 439 III BGB 72

73 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 11 Rücktritt, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 326 V BGB, wenn Mangel erheblich ist ( 323 V 2 BGB) keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, 440 S. 1 BGB bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands meist nur Teilrücktritt bzgl. Einzelgegenstand (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 39) Rückabwicklung, 346 ff. BGB Gestaltungsrecht 73

74 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 12 Minderung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB keine erfolgreiche Nacherfüllung/Verweigerung Nacherfüllung bzw. Unzumutbarkeit des Abwartens, 441 I 1, 440 S. 1 BGB Umfang: bei Durchschlagen des Mangels eines einzelnen Gegenstands nur Betrag, um den der Wert des Unternehmens wegen des Mangels niedriger ist (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 39) Gestaltungsrecht, 441 I BGB: Erklärung gegenüber dem Verkäufer Schadensersatz, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 3, Fall 1, 440, 280 I/281 I, II, 283, 311a BGB : positives Interesse (Erfüllungsinteresse) (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 42) Schadensberechnung» kleiner Schadensersatz: Behalten der mangelhaften Sache und bloßer Anspruch auf Wertdifferenz» großer Schadensersatz: volles Erfüllungsinteresse 74

75 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Prüfungsaufbau 13 B. Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB Anwendbarkeit vertraglicher Ausschluss Unternehmenskauf M.M.: stets culpa in contrahendo, 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB widerspricht Wortlaut 453 BGB, Regierungsbegründung, setzt teleologische Reduktion 453 I Fall 2 BGB voraus (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 23) BGHZ 180, 205, h.l.: Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB Kaufrecht abschließende Regelung ab Gefahrübergang,

76 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 14 Ausnahme 1 nach h.m.: hat Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt, ist er nicht schutzbedürftig, c.i.c. neben Schadensersatzanspruch (Palandt/Grüneberg, 311 Rn. 15) a.a.: auch in dieser Konstellation Vorrang des Gewährleistungsrechts Ausnahme 2: hat der Verkäufer Beratungspflichten übernommen, tritt die Haftung für c.i.c. neben kaufvertragliche Ansprüche (Palandt/Grüneberg, 311 Rn. 16) vor Gefahrübergang allg. Leistungsstörungsrecht und damit stets Haftung aus 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB vorvertragliches gesetzliches Schuldverhältnis (Geschäftsanbahnung) Pflicht Unterlassen von Irreführung keine Vereinbarung, sondern Wissenserklärung 76

77 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 15 Aufklärungspflicht Auffangfunktion bzgl. Umständen, die zwischen Parteien nicht zur Sprache gekommen sind Pflichtverletzung Irreführung mangelnde Aufklärung Rspr.: Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (Beweislastumkehr; Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 18) haftungsbegründende Kausalität: Vertragsschluss wegen Pflichtverletzung 77

78 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf - Prüfungsaufbau 16 Verschulden, 280 I 2, 276 BGB Schaden Ebene 1: Beteiligungskauf Ebene 2: Kauf Unternehmensgegenstände Rechtsfolge (Haftungsausfüllung): Naturalrestitution, 249 I BGB Rückgängigmachung des Vertrags oder Zahlung Betrag, um den zu teuer gekauft wurde negatives Interesse (Vertrauensinteresse) (Canaris, Handelsrecht, 8 Rn. 42) 78

79 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 1 Fall (Weitnauer, Management-Buy-Out, S. 197): A kauft 30% der Anteile des B an der Medien-GmbH, nachdem er Einblick in die Bilanz der drei vorangegangen Geschäftsjahre genommen hat. Er stellt fest dass der Umsatz stetig gestiegen ist und das Unternehmen in 2001 den break even erreicht hat. Nach Abschluss des Kaufs stellt sich heraus, dass der für die Bilanzerstellung verantwortliche Wirtschaftsprüfer W bestimmte Forderungen aus einem größeren Filmgeschäft in der Gewinn- und Verlustrechnung fälschlich als Umsatz berücksichtigt hat und dass daher das Unternehmen in 2005 richtigerweise einen erheblichen Verlust erzielte. Alternative: A kauft 90% der Anteile. 79

80 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 2 Ausgangsfall Rückgewähranspruch aus Minderung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB [alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden), 453 I, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB] Anwendbarkeit vertraglich abbedungen (-) Problem: Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB Entstehung Kaufvertrag hier jedenfalls Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB 80

81 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 3 Sachmangel Anwendbarkeit Sachmängelhaftung auf Anteilskauf Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Sachmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Sachmangel (-) 81

82 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 4 Alternative Rückgewähranspruch aus Minderung, 453 I Fall 1/2, 437 Nr. 2 Fall 2, 441 IV BGB [alternative Anspruchsgrundlage: Schadensersatz (Mangelschaden), 453 I, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I BGB] Anwendbarkeit vertraglich abbedungen (-) Problem: Rechtskauf, 453 I Fall 1 BGB oder Kauf sonstiger Gegenstände, 453 I Fall 2 BGB Entstehung Kaufvertrag 82

83 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 5 Beschaffenheitsmangel Anwendbarkeit Sachmängelhaftung auf Anteilkauf Erwerb aller Gesellschaftsanteile bzw. fast aller (BGH) oder einer Mehrheitsbeteiligung: Anwendung der Regeln über den Unternehmenskauf; d.h. nicht nur Erwerb der Anteile, sondern auch Erwerb des Unternehmens; Sachmangel ist ein dem Unternehmen als Gesamtheit anhaftender Sachmangel (+) 83

84 Gesetzliche Haftung bei Beteiligungskauf Beispiele 6 vereinbarte Beschaffenheit, 453 I Fall 2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB analog Unternehmens- (Beschaffenheits-)mangel: Mangel des Unternehmens als solchem Bezugnahme auf Bilanzzahlen im Kaufvertrag» zu prüfen [bei Abschlussangaben ggfs. Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragserhandlungen, 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB] 84

85 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 1 gesetzliche Gewährleistungshaftung wird aufgrund der Ungeeignetheit durch vertragliches Gewährleistungssystem ersetzt (dies galt auch bereits unter der Geltung des alten Rechts); deshalb Ausschluss der über das vertragliche Haftungssystem weitergehenden Ansprüche gem. 14 VI BKV II Sach- und Rechtsmängel, 453 I Fall 1/2, 437 BGB Pflichtverletzungen vorvertraglich, 280 I, 311 II, III, 241 II BGB nach Vertragsschluss, vor Gefahrübergang, 280 I BGB (Nicht- oder Schlechterfüllung) 85

86 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 2 Störung der Geschäftsgrundlage, 313 BGB gesetzliche Regelungen, die den Rücktritt oder die sonstige Lösung vom Vertrag betreffen, , 346 ff. BGB außerdem Ausschluss von 453 I Fall 1/2, 442 BGB (Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers) und 377 HGB (Untersuchungs- und Rügepflicht), 14 V BKV II eigentlich nur anwendbar auf Handelskauf Ausschluss entspricht dennoch teilweise Übung der Praxis 86

87 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 3 Grenzen Haftungsausschluss: arglistige Täuschung, 123 BGB/453 I Fall 1/2, 444 BGB vorsätzliche Schädigungen, 826, 823 II 1 BGB i.v.m. 263 StGB Haftungsausschluss nach 453 I Fall 1/2, 444 Fall 2 BGB Rechtsnatur: Gegeneinwendung des Käufers nach 444 BGB kann sich der Verkäufer auf einen vertraglichen Haftungsausschluss oder eine Haftungsbeschränkung nicht berufen, soweit [früher: wenn] [ ] eine Beschaffenheitsgarantie übernommen wurde 87

88 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 4 Anwendungsbereich von 443 f. BGB war nach der Schuldrechtsreform umstritten: Mindermeinung: 444 Fall 2 BGB meint jede verschuldensunabhängige Haftung, d.h. unselbständige und selbständige Garantieversprechen also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie nicht möglich; außerdem ist unerheblich, dass eine Garantie beschränkt wurde (z.b. Höchstbetrag)» damit Gestaltungsmöglichkeiten der Parteien stark beschränkt; Verkäufer haftet stets! Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen fallen nicht unter 444 Fall 2 BGB» deshalb nach Schuldrechtsreform teilweise Verkäufer- Beschaffenheitserklärungen ( 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB) empfohlen 88

89 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 5 a.a. (Peter Kindler, WM 2003, 409): nur unselbständige Garantieversprechen (methodisch: teleologische Reduktion) also Haftungsausschluss bei selbständiger Garantie möglich (auch unter Ausschluss oder Beschränkung der gesetzlichen Käuferrechte) in 444 Fall 2 BGB wurde durch das FernabsatzänderungsG 2004 wenn durch soweit ersetzt das Verbot vertraglicher Beschränkungen der Käuferrechte wurde dadurch klar auf die Fälle unselbständiger Garantien (und arglistig verschwiegener Mängel) begrenzt, und zwar in dem Umfang, in dem sie bestehen (Medicus, Schuldrecht II, 74 Rn. 75); Verkäufer kann Haftung beschränken nach h.l. selbständige und unselbständige Garantien erfasst, nach a.a. nur unselbständige Garantien Meinungsstreit um Auslegung 444 Fall 2 BGB (ein Hauptmangel der Schuldrechtsreform) dadurch entschärft 89

90 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 6 Gewährleistungserklärungen Beschaffenheitsgarantien, 453 I Fall 1/2, 443 Verkäufer- Beschaffenheitserklärungen, 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt selbständige Garantie, 311 I unselbständige Garantie (Erweiterung Verkäuferhaftung) 90

91 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 7 Regelungsalternativen für vertragliche Gewährleistungstatbestände Beschaffenheits garantien, 453 I Fall 1/2, 443 BGB oder selbständige Garantieversprechen, 311 I BGB unselbständige Garantien, d.h. Erweiterung der gewährleistungsrechtlichen Verkäuferhartung z.b. Verlängerung der Gewährleistungspflicht (Garantiefrist) Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB Beschaffenheit des doppelten Kaufgegenstands Beteiligung und Unternehmen i.s. von 434 I BGB 91

92 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 8 Beschaffenheits garantien oder -erklärungen früher wurden im Beteiligungskaufvertrag sogenannte Beschaffenheitsgarantien abgegeben; sie konnten in zweierlei Form auftreten: als unselbständige Garantie (bloße Zusicherung einer Eigenschaft i.s. 459 II BGB a.f.) oder als selbständiges Garantieversprechen, 311 I BGB ( 305 BGB a.f.) 92

93 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 9 nach neuem Recht können auch weiterhin selbständige Garantieversprechen, 311 I, 443 I Fall 1 BGB abgegeben werden (sog. Gewährleistungsgarantie oder Beschaffenheitsgarantie, 443 I Fall 1 BGB) Unterfall: Haltbarkeitsgarantie, 443 I Fall 2 BGB Beschaffenheit für eine bestimmte Dauer verschuldensunabhängige, vertragliche Einstandspflicht für tatsächliche oder rechtliche Zustände, Ereignisse oder Umstände ( Erfolg, der über Freiheit von Sachmängeln, 434 hinausgeht, Palandt/Weidenkaff, 443 Rn. 4) (1) der Vergangenheit, (2) im Zeitpunkt des Signing (3) im Zeitpunkt des kaufvertraglichen Übergangsstichtags und/oder (4) im Zeitpunkt des Closing unterscheide von nicht akzessorischer Garantie als Personalsicherheit, 311 I BGB zu Formulierung Garantien vgl. oben Folien zu Unternehmenskaufvertrag 93

94 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 10 einzelne Fälle (gleichzeitig Teilwiedergabe des Programms der rechtlichen Due Diligence): Ebene 1: gesellschaftsrechtliche Verhältnisse, 4 lit. a BKV I» erworbene Geschäftsanteile» gesellschaftsrechtliche Beziehungen der Gesellschaft 94

95 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 11 Ebene 2: Unternehmensverhältnisse» Jahresabschlüsse, 4 lit. b Nr. 1 BKV I» Vermögensverhältnisse des Unternehmens, 4 lit. b, d BKV I Zusammensetzung von Aktiv- und Passivvermögen rechtliche Zustände Risiken aus der Geschäftstätigkeit und sonstige wirtschaftliche und technische Zustände» Arbeitsverhältnisse, sonstige Vertrags- und Rechtsverhältnisse, 4 lit. c BKV I 95

96 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 12 alternativ: Verkäufer-Beschaffenheitserklärungen, 453 I Fall 1/2, 434 I 1, 2 Fall 1 BGB beachte: teilweise rechtsgeschäftlich Rechtsfolgen abweichend festgelegt Rechtsfolgen bei Verletzung Garantien bzw. Verkäufer- Beschaffenheitserklärung, 5 BKV I Nacherfüllung, 5.1 BKV I Nachteilsausgleich, 5.1 BKV I Schadensersatz kann bei Verschuldens- und Gefährdungshaftung zu leisten sein bei vertraglicher Gewährleistung meist verschuldensunabhängige Haftung; terminologisch besser Nachteilsausgleich als Schadensersatz ggfs. Rücktritt, 5.2 BKV I 96

97 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Verkäufer- Gewährleistung ( 4 f. BKV I) 13 Vertragsgestaltung in der Praxis im Regelfall selbständige Garantieversprechen Verkäufer kann sich nicht vom Verschuldensvorwurf ( 276 I 1 BGB, insbesondere als Voraussetzung bei Schadensersatzansprüchen) bei einer der Beschaffenheitsvereinbarung nicht entsprechenden Unternehmenssituation entlasten 97

98 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Nebenleistungspflichten (covenants) 1 Handlungs- und Unterlassungspflichten, z.b. neue Verträge nur mit Zustimmung des Käufers abzuschließen (vgl. 20 II BKV II) Fälle Verkäufer-Wettbewerbsverbot, 8 BKV I Verkäufer ist auch ohne ausdrückliche Vereinbarung aus Inhalt und Zweck des Kaufvertrags (aufgrund seiner kaufrechtlichen Verschaffungspflichten) verpflichtet, im sachlich, räumlich und zeitlich gebotenen Umfang Wettbewerb zu unterlassen (ergänzende Vertragsauslegung; Palandt/Ellenberger, 157 Rn. 17, 138 Rn ) 98

99 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Nebenleistungspflichten (covenants) 2 nachvertragliches ausdrückliches Wettbewerbsverbot zeitlich, räumlich und inhaltlich definiert» ansonsten Verstoß gegen Kartellverbot, 1 GWB; kein Verstoß bei entsprechender Einschränkung, da Kartellverbot bei begrenzten Wettbewerbsverboten teleologisch reduziert wird» vgl. zu Einschränkung durch 138 I BGB, 74a I HGB Canaris, HaR, 8 I 2 c) = S. 144 f. Karenzentschädigung, 74 II HGB analog Verletzungsfolgen» Vertragsstrafe, 8.2 BKV I; 339 BGB» Schadensersatz, 280 I BGB 99

100 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Nebenleistungspflichten (covenants) 3 Ablösung von Verbindlichkeiten, Sicherheiten und Gesellschafterdarlehen ( 39 I Nr. 5 InsO, früher kapitalersetzende Leistungen, 32a GmbHG a.f.), 4 BKV II Geheimhaltung von Know-how, 11 II BKV II Überleitung des Unternehmens auf die Käuferin, 20 BKV II Mitteilungen (hier allgemein 20 V BKV II) Veröffentlichungen (z.b. Pressemitteilung) Rechtsstreitigkeiten (Prozessklausel), 21 BKV II Verletzungsfolgen grundsätzlich kaufvertragliches Haftungssystem Vertragsstrafe, 339 BGB Schadensersatz, 280 I BGB 100

101 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Sonstige und allgemeine Bestimmungen ( 10 BKV I) 1 sonstige Bestimmungen Verjährungsregelungen, 5.4 BKV I Exkurs: gesetzliche Verjährung und Ausschluss (vgl. Medicus, Schuldrecht II, 74 Rn. 73a-h) Nacherfüllungs- und Schadensersatzansprüche» bei Sachmängeln an einzelnen Sachen: 2 Jahre, 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB» bei Rechtsmängeln an beweglichen Sachen (dingliches Herausgaberecht): 30 Jahre ab der Übergabe, 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 1, II, 453 I BGB» bei Rechtsmängeln an unbeweglichen Sachen: 30 Jahre ab der Übergabe, 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 2, II BGB» bei Unternehmensmängeln: 2 Jahre ab Closing ( entsprechende Anwendung ), 453 I Fall 2, 438 I Nr. 3, II BGB 101

102 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Sonstige und allgemeine Bestimmungen ( 10 BKV I) 2» bei arglistigem Verschweigen des Mangels: 3 Jahre, 453 I Fall 1/2, 438 III 1, 195 BGB Rücktritt und Minderung: rechtshindernde Einwendung Ausschlussfrist (nicht Verjährung, da Gestaltungsrechte!), 453 I Fall 1/2, 438 IV, V, 218 BGB mit» Verjährung des Kaufpreisanspruchs (3 Jahre, 195 BGB) oder» Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (2 Jahre, 453 I Fall 1/2, 438 I Nr. 3 BGB) Schadensersatzansprüche aus 280 I, 311 II, III, 241 II BGB: 3 Jahre ( 195 BGB) 102

103 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Sonstige und allgemeine Bestimmungen ( 10 BKV I) 3 beachte: Beginn Verjährungsfrist hängt bei regelmäßiger dreijähriger Verjährungsfrist davon ab,» wann Anspruch entstanden ist und» wann Gläubiger von anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen ( 199 I BGB; Schadensersatzanspruch bis zu 10 bzw. 30 Jahre, 199 III Nr. 1, 2 BGB!) gesetzliches Verjährungsrecht ist für Beteiligungskauf ungeeignet 103

104 Formular Nr. 2: Beteiligungskaufvertrag Sonstige und allgemeine Bestimmungen ( 10 BKV I) 4 vertragliche Verjährungsregelung Rücktritt: knappe Ausschlussfrist, 5.4 BKV I alle Ansprüche: einheitlicher Verjährungszeitpunkt mit Regelung eines Endzeitpunkts ( 163, 158 II BGB), 5.4 BKV I 104