GLEICHBEHANDLUNG IN DER PRAXIS TEIL 2. Schriftenreihe Migration und Arbeitswelt

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1 Schriftenreihe Migration und Arbeitswelt GLEICHBEHANDLUNG IN DER PRAXIS TEIL 2 Gleichbehandlung von Migrantinnen und Migranten im Arbeitsleben Praktische und rechtliche Tipps für Arbeitnehmervertretungen 50

2 GLEICHBEHANDLUNG IN DER PRAXIS TEIL 2

3 50 01 EINLEITUNG 4 INHALT 02 RECHTLICHE GRUNDLAGEN FÜR DIE DURCHSETZUNG VON GLEICHBEHANDLUNG IM ARBEITSLEBEN 5 03 WAS REGELT DAS ALLGEMEINE GLEICHBEHANDLUNGSGESETZ (AGG)? 6 1. Wie ist das AGG aufgeteilt? 6 2. Was ist das Ziel des AGG? 6 3. Wer ist geschützt und wen betrifft das AGG im Arbeitsleben? Welches Verhalten ist im Arbeitsleben nach dem AGG unzulässig? Gibt es Benachteiligungen, die trotz AGG gerechtfertigt sein können? Welche Rechte haben Beschäftigte, wenn sie diskriminiert werden? Welche konkreten Möglichkeiten haben Betriebsräte bei Benachteiligungen vorzugehen? Kann ich als Betriebsrat oder Gewerkschaft immer wegen eines Verstoßes gegen das AGG klagen? HANDLUNGSMÖGLICHKEITEN IN DER PRAXIS Belästigungen eines Beschäftigten einer Drittfirma durch rassistische Äußerungen Benachteiligungen beim beruflichen Aufstieg wegen der ethnischen Herkunft CHECKLISTE WEITERE INFORMATIONEN UND ANSPRECHPARTNER IMPRESSUM 23 3

4 01 EINLEITUNG Chancengleichheit im Unternehmen zu fördern und Diskriminierungen zu verhindern ist eine wichtige Querschnittsaufgabe für Betriebsräte, Vertrauensleute und betriebliche Kulturmittler und -mittlerinnen. Dies aus gesellschaftlicher und sozialer Verantwortung, aber auch, weil nicht genutzte Potenziale und Ungleichbehandlungen am Arbeitsplatz dem wirtschaftlichen Erfolg und damit der nachhaltigen Sicherung von Arbeitsplätzen entgegenstehen. Unternehmen können dauerhaft nur erfolgreich sein, wenn sie sich aktiv für personelle Vielfalt und Gleichbehandlung einsetzen. Kulturelle Sensibilität, Kommunikationsfähigkeit und Konfliktfähigkeit sind wichtige Kompetenzen, die Arbeitnehmervertretungen benötigen, um einen Cultural-Mainstreaming-Ansatz im Betrieb zu fördern und um Ungleichbehandlungen in der Arbeitswelt präventiv entgegenzutreten. Gerade Mitglieder von Betriebsräten benötigen aber auch Kenntnisse über die rechtlichen Möglichkeiten um die Chancengleichheit im Unternehmen zu stärken und Diskriminierungen zu bekämpfen. Eine besondere und aktuelle Bedeutung, insbesondere für die Arbeitswelt, kommt hier dem im August 2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zu. Mit dem AGG hat der deutsche Gesetzgeber zum ersten Mal ein Gesetz verabschiedet, das einen umfassenden Schutz vor Diskriminierung in Deutschland gewährleisten soll. Sowohl Betroffenen als auch den betrieblichen und gesellschaftlichen Akteuren steht hier ein Mittel zur Verfügung, um gegen Benachteiligung vorzugehen und deren Folgen zumindest einzugrenzen. Welche Aufgaben sich daraus für Betriebsräte ergeben und wie diese Aufgabe zum Nutzen eines Unternehmens sowie der Mitarbeiterschaft wahrgenommen werden können, ist in der hier vorliegenden Handreichung anhand von praktischen Beispielen beschrieben. 4 Die vorliegende Handreichung ist im Rahmen des Xenos-Projektes Gemeinsamkeiten entdecken: Voneinander Füreinander Miteinander lernen entstanden. Das Projekt hat zum Ziel Beschäftigte aus dem gewerblichen und Angestelltenbereich europäischer Stahlkonzerne interkulturell zu schulen und zu befähigen, kulturbedingte Konflikte zu erkennen und zu lösen sowie selbst als Kulturmittler und -mittlerinnen tätig zu werden und die Antidiskriminierungs- und Integrationspolitik im Unternehmen zu fördern.

5 02 RECHTLICHE GRUNDLAGEN FÜR DIE DURCHSETZUNG VON GLEICHBEHANDLUNG IM ARBEITSLEBEN Nach langer und wechselhafter Vorgeschichte hat der deutsche Gesetzgeber am das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verabschiedet, das am 18. August 2006 in Kraft getreten ist. Durch das AGG hat der deutsche Gesetzgeber zum ersten Mal ein Gesetz verabschiedet, das einen umfassenden Schutz vor Diskriminierung in Deutschland gewährleisten soll. Der Grundsatz der Gleichbehandlung war jedoch schon vor Inkrafttreten des AGG in anderen Gesetzen geregelt (so z.b. durch Artikel 3 im Grundgesetz oder in den 611a ff. im Bürgerlichen Gesetzbuch). Besondere Bedeutung für Betriebsräte hat der 75 BetrVG, welcher festlegt, dass jede Benachteiligung von Personen aus Gründen ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft, ihrer Abstammung oder sonstigen Herkunft, ihrer Nationalität, ihrer Religion oder Weltanschauung, ihrer Behinderung, ihres Alters, ihrer politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität zu unterbleiben hat. Zu beachten ist, dass die meisten Benachteiligungsverbote oder Gleichbehandlungsgrundsätze, welche sich aus anderen Vorschriften oder aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen ergeben, neben dem AGG auch weiterhin gelten. (Näheres hierzu finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 5

6 03 WAS REGELT DAS ALL- GEMEINE GLEICHBEHAND- LUNGSGESETZ (AGG)? 1. WIE IST DAS AGG AUFGETEILT? Das AGG ist in 7 Abschnitte eingeteilt Abschnitt 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 2 Schutz der Beschäftigten vor Benachteiligungen Abschnitt 3 Schutz vor Benachteiligungen im Zivilrechtsverkehr Abschnitt 4 Rechtsschutz Abschnitt 5 Sonderregelungen für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Abschnitt 6 Antidiskriminierungsstelle Abschnitt 7 Schlussvorschriften Diese Handreichung beschränkt sich auf die Darstellung der insbesondere für Arbeitnehmende und Betriebsräte und Betriebsrätinnen wichtigen Punkte, nämlich die Abschnitte 1 und WAS IST DAS ZIEL DES AGG? Ziel des AGG ist es jegliche Form der Benachteiligung aus Gründen der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen. In 1 des AGG werden lediglich die genannten Merkmale durch das AGG geschützt. Andere Benachteiligungsgründe, wie zum Beispiel Benachteiligung infolge der Staatsangehörigkeit, Kinderreichtum, Gewerkschaftszugehörigkeit oder die soziale Herkunft könnten zwar nach anderen Gesetzen verboten sein, doch werden sie nicht vom AGG erfasst. Unabhängig davon kann sich jede Person in einem Betrieb, die sich im Sinne des AGG benachteiligt fühlt, bei der zuständigen Stelle beschweren. Ob eine Benachteiligung bezüglich eines der in 1 AGG genannten Merkmale auch tatsächlich vorliegt, ist dabei zunächst unerheblich. Es reicht also eine gefühlte Benachteiligung aus, soweit sich die Beschwerdeführerin bzw. der Beschwerdeführer selbst als betroffen wahrnimmt. Es reicht auch aus, wenn eine Diskriminierung erfolgt, weil jemand irrtümlich meint eines der zuvor aufgezählten Merkmale würde bei der diskriminierten Person vorliegen. Dazu das folgende Beispiel. 6 Klaus-Dieter Müller bewirbt sich auf eine Stellenanzeige bei der X-Stahl GmbH. Er hat dunkles Haar und einen schwarzen Schnauzbart, weshalb er häufig irrtümlich für einen Ausländer (z.b. aus der Türkei stammend) gehalten wird. Auf Grund seiner vermeintlich türkischen Herkunft bekommt er die Stelle nicht. In diesem Fall handelt es sich um eine Benachteiligung infolge der ethnischen Herkunft, obwohl Herr Müller gar keinen Migrationshintergund hat. Herr Müller könnte sich dennoch auf das AGG berufen.

7 Um noch einmal deutlich zu machen, welche Fälle vom AGG erfasst werden, sollen die im 1 AGG genannten Merkmale hier noch einmal näher betrachtet werden: Es gibt keine unterschiedlichen Rassen. Der Begriff Rasse wird vom AGG vielmehr als politische Kategorie verwandt. Rassistisch verhält sich danach derjenige, der unzutreffend von verschiedenen Menschenrassen mit unterschiedlicher Wertigkeit ausgeht und andere Menschen wegen ihrer Merkmale wie Hautfarbe, Gesichtsform oder Haare anfeindet. Das Gesetz will solchen Bestrebungen entgegenwirken. Ein dunkelhäutiger Bewerber wird abgelehnt, da der Arbeitgeber befürchtet, dass ein Neger für Unruhe unter den anderen Beschäftigten sorgen würde. Hierin liegt eine Benachteiligung wegen der Rasse. A. WAS BEDEUTET RASSE? Praxistipp Betriebsräte sollten den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass in sämtlichen Personalangelegenheiten (Personalunterlagen, Stellenausschreibungen etc.) keinerlei Benachteiligung hinsichtlich der durch das AGG geschützten Merkmale zulässig ist. Der Begriff ethnische Herkunft überschneidet sich teilweise mit dem Begriff Rasse. Beide sollen einen möglichst umfassenden und lückenlosen Schutz vor ethnisch motivierten Benachteiligungen ermöglichen. Es fallen darunter z.b. Benachteiligungen aus Gründen der Hautfarbe, der Haarfarbe, der Abstammung, und des Volkstums (im Sinne des ethnischen Ursprungs). Eine Bewerberin nordafrikanischen Ursprungs wird abgelehnt, weil der Personalchef meint: Ich möchte nicht, dass Araber Unruhe in meinen Betrieb bringen! Hierin liegt eine Benachteiligung wegen der ethnischen Herkunft. B. WAS BEDEUTET ETHNISCHE HERKUNFT? Nicht zur ethnischen Herkunft zählt die Staatsangehörigkeit oder Nationalität einer Person (z.b. Benachteiligung, weil jemand türkischer Staatsangehöriger ist), obwohl vielfach eine Überschneidung bestehen kann aber nicht muss. Ein Arbeitgeber sucht für seinen Werkschutz einen Beschäftigten mit deutscher Staatsangehörigkeit. Der Personalchef sortiert sämtliche Bewerber ohne deutsche Staatsangehörigkeit aus. Den Job erhält der polnischstämmige D., der deutscher Staatsangehöriger ist. Hier liegt zwar eine Diskriminierung vor, doch ist das AGG nicht anwendbar, denn es liegt keine Benachteiligung der ausländischen Bewerberinnen und Bewerber infolge ihrer ethnischen Herkunft vor. Dies bedeutet allerdings nicht, dass eine Benachteiligung auf Grund der Staatsangehörigkeit ohne Weiteres zulässig wäre. In einem solchen Fall gilt der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz im Arbeitsrecht, was u.a. bedeutet, dass der Arbeitgeber ohne hinreichenden Grund Beschäftigte unterschiedlicher Staatsangehörigkeit nicht unterschiedlich behandeln darf. Mit dem Beispiel soll darauf aufmerksam gemacht werden, dass das AGG nicht sämtliche denkbaren Benachteiligungsgründe, sondern vielmehr nur die ausdrücklich angeführten erfasst. Greift das AGG in bestimmten Fällen nicht, so sind Betroffene jedoch nicht automatisch schutzlos. Vielmehr können sich aus anderen Gesetzen Ansprüche oder Rechte ergeben. Das AGG soll einen weit gehenden Schutz bieten. Das bedeutet, dass auch regionale oder örtliche Abstammung unter dass AGG fallen können. Ein Bewerber aus Sachsen wird abgelehnt, da der Personalchef keinen Sachsen einstellen möchte. Hier greift das AGG. Praxistipp Betriebsräte und Betriebsrätinnen sollten wie oben beim Merkmal Rasse den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass in allen Personalangelegenheiten (Personalunterlagen, Stellenausschreibungen, Verhalten der Mitarbeiter, Verhalten der Vorgesetzten etc.) keine Benachteiligung hinsichtlich der Rasse und der ethnischen Herkunft zulässig ist. Auch sollte jede unterschiedliche Behandlung wegen der weiteren oben genannten Gründe unterbleiben. 7

8 C. WAS BEDEUTET GESCHLECHT? Es gibt unterschiedliche Geschlechter Frauen, Männer und Hermaphroditen (zweigeschlechtliche Menschen). Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts verstößt ganz klar gegen das AGG und liegt z.b. vor, wenn ein Mann trotz gleicher Qualifikation und Arbeitsbedingungen im Vergleich zu einer Frau mehr Geld für die gleiche Arbeit bekommt. Es kann aber auch zu Benachteiligung innerhalb einer Geschlechtergruppe kommen, so z.b. wenn Frauen im Rahmen des Vorstellungsgesprächs nach ihrem Kinderwunsch gefragt werden und die eine dies bejaht und die andere verneint, so dass die zweite Bewerberin die Stelle bekommt. Auch eine Benachteiligung wegen Schwangerschaft und Mutterschaft stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts dar, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG. Bei einer Stellenausschreibung wird eine junge Frau für den Verkauf in einem Eisenwarenladen gesucht. Hierin liegt eine Benachteiligung in Bezug auf männliche Bewerber, als auch in Bezug auf ältere weibliche Bewerberinnen. Praxistipp Betriebsräte sollten den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass Stellenausschreibungen immer geschlechtsneutral verfasst werden sollen. Das Geschlecht darf grundsätzlich kein Kriterium für eine Ungleichbehandlung sein. D. WAS BEDEUTET RELIGION UND WELTANSCHAUUNG? Was unter dem Merkmal Religion zu verstehen ist, ist nicht so leicht erklärbar. Natürlich sind Gläubige der großen Weltreligionen (Christen, Muslime, Buddhisten usw.) durch das Merkmal Religion geschützt. Aber auch so genannte Naturreligionen können unter den Schutz des Merkmals Religion fallen. Laut Bundesverfassungsgericht sind Religion und Weltanschauung durch die Gewissheit über Aussagen zum Weltganzen sowie zur Herkunft und zum Ziel menschlichen Lebens gekennzeichnet. Eine genaue Unterscheidung zwischen den Merkmalen Religion und Weltanschauung kann ebenfalls durchaus schwerfallen. Für die Betriebsratsarbeit ist wichtig, dass die Grenze für den durch das AGG gewährleisteten Schutz der Religion bzw. Weltanschauung in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung zu sehen ist. Dies bedeutet, dass religiöse Überzeugungen bzw. Weltanschauung dann nicht geschützt sind, wenn sie z.b. anderen Personen- oder Religionsgruppen ihre Grundrechte absprechen. Politische Überzeugungen werden durch das Merkmal Religion und Weltanschauung nicht erfasst. Bei der X-Stahl AG sind 20 % der Arbeiter muslimischen Glaubens. In der Betriebskantine gibt es jeden Mittag eine Mahlzeit, welche durch den Betrieb stark subventioniert wird. So können alle Beschäftigten ein Gericht für lediglich 2 erwerben. An 4 Tagen in der Woche wird das vergünstigte Gericht jedoch mit Schweinefleisch zubereitet. Der Grund dafür ist, dass die Betriebskantine bei dem örtlichen Schlachter ausschließlich Schweinefleisch zu äußerst günstigen Konditionen erhält. Als sich die muslimische Belegschaft bei dem Arbeitgeber beschwert, weil sie an den meisten Tagen in der Kantine nicht vergünstigt essen könne, erwidert die Geschäftsführung, dass es bei diesem großen Unternehmen zu teuer sei, täglich zwei vergünstigte Gerichte anzubieten und dass die Mehrheit der Beschäftigten nun mal lieber Schweinefleisch esse. Da die muslimischen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen an den meisten Tagen die Vergünstigung in der Kantine nicht nutzen können, welche anderen Beschäftigten zur Verfügung gestellt wird, ist das Verhalten des Stahlunternehmens als Benachteiligung im Sinne des AGG zu bewerten. Die muslimischen Mitarbeitenden erfahren auf Grund ihrer Religion (Muslime dürfen kein Schweinefleisch essen, da dieses gegen ihre Glaubensgrundsätze verstößt) gegenüber den anderen Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen eine Benachteiligung. 8

9 Dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer muslimischen Glaubens infolge des AGG ihre gewöhnliche Arbeitszeit zwecks Verrichtung des Nachmittagsgebets unterbrechen? Nein, Beschäftigte dürfen NICHT ohne Weiteres ihre Arbeit zur Ausübung des Nachmittagsgebetes verlassen. In diesem Verhalten läge ein unerlaubtes Entfernen vom Arbeitsplatz (Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom ). Gleiches gilt aber beispielsweise auch für Christen, sofern sie ihre Arbeit unterbrechen, um zu beten! Gewährt der Arbeitgeber hingegen der christlichen Belegschaft während der gewöhnlichen Arbeitszeit Zeit zum Gebet, so muss dieses Recht auch Muslimen eingeräumt werden. Anderenfalls liegt eine Benachteiligung der Muslime infolge ihrer Religion vor. Praxistipp Der Betriebsrat sollte den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass Anhänger verschiedener Glaubensrichtungen nicht unterschiedlich behandelt werden dürfen, oder auf Grund ihrer Religionszugehörigkeit unterschiedliche Vergünstigungen erhalten. Laut Gesetzgeber ist ein Mensch dann behindert, wenn seine körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher seine Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. E. WAS BEDEUTET BEHINDERUNG? Wichtig dabei ist, dass dadurch nicht nur schwerbehinderte Menschen unter das Merkmal Behinderung im Sinne des AGG fallen. Beispiele für eine Behinderung können z.b. auch sein: extreme Fettleibigkeit, psychische Beeinträchtigungen, Arbeitsunfall, wenn wegen der Folgen des Arbeitsunfalls der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig oder nur eingeschränkt arbeitsfähig ist. Frau S. ist bei der X-Stahl GmbH in der Personalverwaltung tätig. Auf Grund einer Erkrankung werden ihre Augen immer schlechter. Eine baldige Blindheit ist die unwiderrufliche Folge. Um ihrer Tätigkeit im Personalbüro der X-Stahl GmbH weiter nachkommen zu können benötigt Frau S. eine Umrüstung ihres Arbeitsplatzes. Diese Umrüstung würde der X-Stahl GmbH Kosten in Höhe von , verursachen. Die X-Stahl GmbH hat hingegen einen Jahresgewinn von 1,1 Milliarden. Die Geschäftsführung hält eine Umrüstung des Arbeitsplatzes der Frau S. jedoch für unwirtschaftlich und bittet den Betriebsrat um Zustimmung zur krankheitsbedingten Kündigung. Hierin liegt eine Benachteiligung auf Grund der Behinderung der Frau S. Das Augenleiden der Frau S. ist als Behinderung im Sinne des AGG zu werten. Die X-Stahl GmbH hätte wohl die finanziellen Möglichkeiten den Arbeitsplatz der Frau S. sehbehindertengerecht umzurüsten. Eine Kündigung der Frau S. wäre somit rechtswidrig, da sie gegen das AGG verstößt. Zugleich bestimmen europäische Rechtsnormen, dass, um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderungen zu gewährleisten, angemessene Vorkehrungen zu treffen sind (Artikel 5 der Richtlinie 2000/78/EG). Bei der Prüfung der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber, angemessene Vorkehrungen zu treffen, sind dessen Gesamtumsatz und die finanziellen Ressourcen maßgeblich. Der Betriebsrat sollte hier in gar keinem Fall der von der X-Stahl GmbH angedachten krankheitsbedingten Kündigung der Frau S. zustimmen. Praxistipp Der Betriebsrat sollte den Arbeitgeber darauf hinweisen, dass alle angemessenen Vorkehrungen getroffen werden, um Menschen mit Behinderungen gegenüber Menschen ohne Behinderungen gleichzubehandeln. 9

10 F. WAS BEDEUTET ALTER? Eine Benachteiligung wegen des Alters bezieht sich nicht nur auf die Benachteiligung von älteren Menschen, vielmehr ist jede Altersstufe geschützt. Die Probleme, die sich aus dem Merkmal Alter ergeben können, sind vielfältig. So gibt es z.b. unterschiedliche Kündigungsfristen ( 622 BGB), Altersteilzeit, Altersstufen beim tariflichen Entgelt, Altersgrenzenregelungen oder Auswahlrichtlinien nach 95 BetrVG. Die X-Stahl GmbH möchte einen neuen Dreher einstellen. In der Stellenanzeige schreibt sie, dass zum nächstmöglichen Termin ein/e jährige/r Dreher/in gesucht wird. Diese Stellenanzeige ist nicht mit dem AGG vereinbar. Diese Ausschreibung benachteiligt ältere, aber auch jüngere Bewerber. Praxistipp Durch die Einführung des AGG ergeben sich gerade bei Benachteiligungen infolge des Alters unter Umständen erhebliche Auswirkungen in Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Betriebsräte sollten diese genau prüfen, weil eine Regelung in einer Dienstvereinbarung bei einem Verstoß gegen das AGG unwirksam ist. Alle arbeitsrechtlich relevanten Regelungen (z.b. Arbeitsverträge, Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge) sind daraufhin zu untersuchen, ob sich in ihnen gegebenenfalls Benachteiligungen wegen des Alters befinden. (Näheres dazu unter Abschnitt II. 6. und in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) G. WAS BEDEUTET SEXUELLE IDENTITÄT? Das Merkmal sexuelle Identität soll sowohl verschiedene sexuelle Neigungen (z.b. Heterosexualität, Homosexualität und Bisexualität), als auch die Fälle schützen, in denen die Zuordnung zum weiblichen oder männlichen Geschlecht nicht eindeutig ist (Transsexualität oder Zwischengeschlechtlichkeit). Sexuelle Neigungen, welche strafrechtlich verboten sind (z.b. Pädophilie), stehen selbstverständlich nicht unter dem Schutz des AGG. Praxistipp Betriebsräte und Betriebsrätinnen sollten Arbeitgebende darauf hinweisen, dass Fragen bei einer Einstellung oder arbeitsrechtliche Maßnahmen (wie z.b. eine Abmahnung) in Bezug auf die sexuellen Ausrichtungen nicht zulässig sind. (Näheres zu den Merkmalen finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 3. WER IST GESCHÜTZT UND WEN BETRIFFT DAS AGG IM ARBEITSLEBEN? Das AGG verpflichtet Arbeitgebende sich im Bereich des gesamten Arbeitslebens diskriminierungsfrei zu verhalten. Benachteiligungen sind aber auch schon vor dem eigentlichen Beginn eines Arbeitsverhältnisses möglich, und zwar im Rahmen von Stellenausschreibungen und Bewerbungsverfahren. In laufenden Arbeitsverhältnissen sind Benachteiligungen beispielsweise denkbar im Bereich der beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten oder der Fort- und Weiterbildung. Ein weiterer insbesondere für Betriebsräte und Betriebsrätinnen wichtiger Bereich, in welchem es zu Benachteiligungen kommen kann, ist die Ausgestaltung von betrieblichen Regelungen, also z.b. Betriebs- oder Dienstvereinbarungen. Laut 6 AGG sind sämtliche Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer sowie Auszubildende, arbeitnehmerähnliche Personen, u.a. in Heimarbeit tätige Personen, Bewerberinnen und Bewerber durch das AGG geschützt. Verpflichtet werden durch das AGG insbesondere Arbeitgebende, ganz gleich ob es sich dabei um natürliche oder juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften handelt (z.b. Aktiengesellschaften, GmbHs, Handwerksbetriebe etc.). 10

11 Im Falle von Leiharbeitern richten sich die Pflichten aus dem AGG nicht nur an den Verleiher, sondern auch an den Entleiher. Der Leiharbeitnehmer Wladimir O. wird von der Firma L an die X-Stahl GmbH ausgeliehen, wo er für mehrere Monate arbeitet. Sowohl die Firma L als auch die X-Stahl GmbH haben dafür zu sorgen, dass der Leiharbeiter vor Diskriminierungen geschützt wird. Wichtig ist, dass das AGG nicht in sämtlichen Lebensbereichen Anwendung findet. Es erfasst im Arbeitsleben nur Benachteiligung in Bezug auf: Bedingungen für den Zugang zu Erwerbstätigkeit und beruflichem Aufstieg (z.b. interne oder offene Stellenbesetzungsverfahren), Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen (z.b. Arbeitsentgelt, Entlassungsbedingungen) auch in Betriebsvereinbarungen, den Zugang zu allen Formen und Ebenen der Berufsberatung, Berufsbildung und Berufsausbildung (z.b. berufliche Fort- und Weiterbildung, Umschulungen, betriebliche Praktika), die Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Beschäftigten- oder Arbeitgebervereinigung sowie die Inanspruchnahme deren Leistungen (z.b. die Mitgliedschaft in der IG Metall und die Inanspruchnahme des gewerkschaftlich angebotenen Rechtsschutzes). Das AGG erfasst darüber hinaus auch Benachteiligung in anderen Bereichen, wie z.b. dem Zugang zu Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen (z.b. viele Mietverträge, die Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln). Da die vorliegende Handreichung ausschließlich die wesentlichen Auswirkungen des AGG im Arbeitsrecht darstellen möchte, soll auf eine Darstellung der darüberhinausgehenden Bereiche verzichtet werden. (Näheres hierzu finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 4. WELCHES VERHALTEN IST IM ARBEITSLEBEN NACH DEM AGG UNZULÄSSIG? Unzulässig sind: unmittelbare Benachteiligungen Eine Frau bekommt bei gleicher Qualifikation und Arbeit im Vergleich zu einem männlichen Kollegen ein geringeres Gehalt. mittelbare Benachteiligungen Bei der Ausschreibung der Stelle eines Kranführers bzw. einer Kranführerin, werden von den Bewerberinnen und Bewerbern sehr gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift verlangt. Die hohen sprachlichen Anforderungen als Einstellungskriterium stellen hier eine mittelbare Benachteiligung von Bewerberinnen und Bewerbern mit Migrationshintergrund dar, da die hohen sprachlichen Anforderungen nicht zur Ausübung der Tätigkeit zwingend notwendig sind. Diese Benachteiligungen sind immer dann gegeben, wenn jemand wegen eines der in 1 AGG genannten Merkmale anders behandelt wird als jemand, der dieses Merkmal nicht aufweist. sexuelle Belästigungen Wenn in einem öffentlich zugänglichen Bereich des Betriebes pornografische Bilder aufgehängt werden, ist dies ein Fall sexueller Belästigung. sonstige Belästigung Eine sonstige Belästigung ist gegeben, wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen und Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (z.b. wenn ein Mitarbeiter einen anderen Mitarbeiter des Diebstahls bezichtigt und diesen in diesem Zusammenhang verleumdet). Im Unterschied zu einer Benachteiligung setzt die Belästigung keinen Vergleich zu anderen Personen oder Personengruppen voraus. Mögliche Ausdrucksformen einer Belästigung sind z.b. Verleumdungen, Beleidigungen, abwertende Äußerungen, Anfeindungen, Drohungen aber auch körperliche Übergriffe, Mobbing, soweit sie mit einem der in 1 AGG genannten Gründe in Zusammenhang stehen. 11

12 Anweisung zu einer Benachteiligung Als Sonderfall gilt die Anweisung zu einer Benachteiligung. Eine Anweisung zu einer Benachteiligung kann nur von Personen gegeben werden, die gegenüber dem Angewiesenen weisungsbefugt sind. Ein Personalleiter wird vom Chef angewiesen, bei genügend Bewerbern keine Personen mit Migrationshintergrund und junge Frauen einzustellen. (Näheres zu den Benachteiligungsformen finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 5. GIBT ES BENACHTEILIGUNGEN, DIE TROTZ AGG GERECHTFERTIGT SEIN KÖNNEN? Wichtig ist, dass das AGG nicht jede unterschiedliche Behandlung wegen der in 1 AGG genannten Merkmale verbietet. Es gibt durchaus eine Vielzahl von zulässigen Benachteiligungen. Als Rechtfertigungsgründe für eine Benachteiligung kommen in Betracht: wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen ( 8 AGG) Religion und Weltanschauung ( 9 AGG) das Alter ( 10 AGG). Eine Stellenanzeige verlangt für die Position einer Übersetzerin bzw. eines Übersetzers sehr gute deutsche sowie italienische Sprachkenntnisse. Dadurch werden zwar unzählige Personen, welche diese Sprachkenntnisse nicht vorweisen können, mittelbar auf Grund ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt, doch sind die geforderten Sprachkenntnisse eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung. Somit können zulässigerweise ausschließlich Bewerber berücksichtigt werden, welche die geforderten Sprachkenntnisse vorweisen können. Es liegt folglich eine Benachteiligung vor, welche jedoch gerechtfertigt ist! (Näheres zu den zulässigen unterschiedlichen Behandlungen finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 6. WELCHE RECHTE HABEN BESCHÄFTIGTE, WENN SIE DISKRIMINIERT WERDEN? Ein Gesetz ohne Sanktionen ist sinnlos! Diese Sanktionen müssen daher wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Das AGG eröffnet Arbeitnehmenden verschiedene Rechte für den Fall der Ungleichbehandlung. Diese Möglichkeiten können sein: das Beschwerderecht ( 13 AGG) das Leistungsverweigerungsrecht ( 14 AGG) der Schadensersatzanspruch ( 15 Abs. 1 AGG) der Entschädigungsanspruch ( 15 Abs. 2 AGG) Bei der Einrichtung der Beschwerdestelle können sich aus Betriebsratssicht mehrere Fragen ergeben: Alle Beschäftigten eines Betriebes haben ein Beschwerderecht, wenn sie sich im Zusammenhang mit ihrem Beschäftigungsverhältnis von ihrem Arbeitgeber, einem Vorgesetzten, anderen Beschäftigten oder Dritten (z.b. Kunden) wegen eines der in 1 AGG genannten Grundes benachteiligt fühlen. Um dieses Beschwerderecht auch ausüben zu können, ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet eine für die Entgegennahme von Beschwerden zuständige Stelle einzurichten. FRAGE Hat der Betriebsrat bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle ein Mitspracherecht? 12 Die Frage, ob der Betriebsrat bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle ein Mitbestimmungsrecht hat, oder aber Arbeitgebende die für die Beschwerdeannahme zuständige Person (oder Stelle) allein, ohne Zustimmung des Betriebsrates, bestimmen dürfen, ist derzeit juristisch nicht abschließend geklärt.

13 Seit Inkrafttreten des AGG haben einige Betriebsräte bei verschiedenen Arbeitsgerichten beantragt festzustellen, ob bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates besteht. Wie so häufig sind die Entscheidungen der Arbeitsgerichte sehr unterschiedlich. Entscheidung des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom (21 BV 690/06) Mitbestimmung des Betriebsrates (+) RECHT Das Arbeitsgericht Frankfurt/Main hat entschieden, dass Betriebsräte ein Mitbestimmungsrecht an der Einrichtung einer Beschwerdestelle haben. Es stellte fest, dass die Einrichtung einer Beschwerdestelle Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen und somit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch das Landesarbeitsgericht Saarbrücken stellte fest (Entscheidung vom ), dass die Einrichtung einer Beschwerdestelle Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen und somit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Entscheidung des Arbeitsgericht Hamburg vom (Az. 9 BV 3/07) Mitbestimmung des Betriebsrates ( ) RECHT Das Arbeitsgericht in Hamburg hat genau andersherum entschieden. Danach hat der Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle. Das Arbeitsgericht in Hamburg argumentierte, dass bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle die Gestaltung der Ordnung des Betriebs nicht berührt werde. Gemäß 13 AGG habe der Arbeitgeber lediglich die Verpflichtung eine zur Entgegennahme zuständige Stelle einzurichten. Die Einrichtung einer Beschwerdestelle sei demnach als schlichter Gesetzesvollzug im Sinne des 87 Abs. 1 Einleitungsgesetz BetrVG zu bewerten und demnach mitbestimmungsfrei. Was gilt jetzt und wie sollten sich Betriebsräte verhalten? FRAGE Eine abschließende Klärung des Problems der Mitbestimmung der Betriebsräte bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle ist, wie zuvor beschrieben, noch nicht erfolgt. Erst eine höchstrichterliche Entscheidung kann eine endgültige und für alle bindende Klärung herbeiführen. Praxistipp Betriebsräte sollten mit der Arbeitgeberseite eine Betriebsvereinbarung treffen ( 86 BetrVG), welche unter anderem die Rolle des Betriebsrates bei einem Beschwerdeverfahren klar festlegt. Es sollte darin klar festgelegt werden, wer für die Annahme der Beschwerden zuständig sein soll und welches Verfahren bei einer Beschwerde einzuhalten ist. Wichtig ist, dass sich der Betriebsrat dafür einsetzt, dass eine Person (oder eine Stelle) als Beschwerdestelle eingesetzt wird, die möglichst eng mit dem Betriebsrat zusammenarbeiten kann idealerweise der Betriebsrat selbst. Aus 13 Abs. 2 AGG in Verbindung mit 84 BetrVG kann man ableiten, dass auch der Betriebsrat selbst Beschwerdestelle sein kann. RECHT Sollte die Arbeitgeberseite die Beschwerdestelle hingegen möglichst in ihrem unmittelbaren Einflussbereich ansiedeln wollen (z.b. die Vorgesetzten einer Abteilung oder die Personalabteilung), so ist diese durch den Betriebsrat darauf hinzuweisen, dass eine derartige Beschwerdestelle unter Umständen, insbesondere im Falle von Benachteiligungen durch Vorgesetzte, durch Betroffene infolge mangelnden Vertrauens unter Umständen nicht aufgesucht werden würde. Dies würde aber den Sinn und Zweck der Beschwerdestelle erheblich infrage stellen. Die Beschwerdestelle sollte daher so eingerichtet und zusammengesetzt werden, dass sich Betroffene vertrauensvoll an sie wenden können. (Näheres zu den Rechten bei einer Ungleichbehandlung finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 13

14 7. WELCHE KONKRETEN MÖGLICHKEITEN HABEN BETRIEBSRÄTE BEI BENACHTEILIGUNGEN VORZUGEHEN? Das AGG liefert Betriebsräten ein Instrument und die Möglichkeit ihre Pflichten aus 75 BetrVG konsequent zu erfüllen. 75 BetrVG legt fest, dass Arbeitgeber und Betriebsräte darüber zu wachen haben, dass eine unterschiedliche Behandlung bezüglich der im AGG benannten Gründe unterbleibt. Dabei kommt den Betriebsräten die Aufgabe zu, Beschwerden neben der Beschwerdestelle entgegenzunehmen und die betriebliche Praxis zu überwachen. Wenn ein Betriebsrat von einer Benachteiligung eines Arbeitnehmers bezüglich eines oder mehrerer Merkmale des AGG erfährt, so soll er auch gegen diese Benachteiligung konsequent vorgehen. Dies gilt auch für den Fall, dass sich der betroffene Arbeitnehmer selbst nicht beschwert. Im Folgenden soll daher beschrieben werden, wie die Vorschriften aus dem BetrVG sowie das AGG dem Betriebsrat bei dieser wichtigen Aufgabe helfen. A. 80 BETRVG B. 88 BETRVG (FREIWILLIGE BETRIEBSVEREINBARUNGEN) Danach haben Betriebsräte darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer geltenden Rechtsvorschriften eingehalten werden. Dazu gehört selbstverständlich auch das AGG. Betriebsräte haben somit die Pflicht und die Aufgabe, auf die Einhaltung der Bestimmungen des AGG zu achten und einzugreifen, wenn das nicht geschieht. Betriebsräte haben die allgemeine Aufgabe darüber zu wachen, dass die Integration von ausländischen Arbeitnehmenden gefördert wird. Betriebsräte können darauf hinwirken, dass in Betriebsvereinbarungen umfassende Regelungen zum Diskriminierungsschutz getroffen werden. Sie haben die Möglichkeit in Betriebsvereinbarungen Regelungen bezüglich des Verhaltens der Arbeitnehmenden im Betrieb, sowie in Bezug auf die Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen zu treffen ( 87 BetrVG). Betriebsräte sollten Arbeitgebern dabei durchaus deutlich machen, dass auch sie selbst durch die Vornahme vorbeugender Maßnahmen, wie z.b. dem Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Antidiskriminierung im Betrieb, Vorteile haben. Dadurch kommen sie nämlich mit einem wesentlichen Anteil ihren durch das AGG vorgegebenen Pflichten nach. C. 92 BETRVG (PERSONALPLANUNG) D. 95 BETRVG (AUSWAHLRICHTLINIEN) Arbeitgebende haben den Betriebsrat rechtzeitig über die gesamte Personalplanung zu unterrichten. Der Betriebsrat hat das Recht sich mit dem Arbeitgeber über die Personalplanung zu beraten und Vorschläge zu machen. Das bedeutet zugleich, dass der Betriebsrat darauf achten kann, dass Stellenbeschreibungen und Anforderungsprofile für Bewerber diskriminierungsfrei gestaltet werden. So darf beispielsweise für eine einfache Arbeit nicht das Beherrschen der deutschen Sprache in Wort und Schrift verlangt werden, wenn eine normale Verständigung auf Deutsch für die Stelle ausreichend ist. Es sollte auch geprüft werden, woran es liegen könnte, dass Menschen mit Migrationshintergrund unter Umständen nicht angemessen auf sämtlichen Hierarchieebenen vertreten sind. Um einen eventuellen Missstand zu beheben, sollte der Betriebsrat darauf hinwirken, dass dieser im Rahmen der Personalplanung (z.b. durch Förderpläne) behoben wird. Der Betriebsrat kann zum Schutz vor Benachteiligungen im Rahmen der Aufstellung von personellen Richtlinien tätig werden. Ein Betriebsrat kann dies verlangen, wenn der Betrieb mehr als 500 Beschäftigte hat oder der Arbeitgeber selbst derartige Richtlinien einführen möchte. Im Hinblick auf Auswahl-, Einstellungs-, Umgruppierungs- und Entlassungsbedingungen müssen unzulässige Benachteiligungen aus den Richtlinien genommen werden. Benachteiligte (z.b. Schwerbehinderte oder Migranten) könnten im Rahmen dieser Vorschrift sogar eine Förderung erfahren, da 5 AGG positive Maßnahmen im Sinne einer unterschiedlichen Behandlung ausdrücklich zulässt (z.b. berufsbezogene Deutschkurse für alle Beschäftigten mit Migrationshintergrund). E. 98 BETRVG (MITBESTIMMUNGSRECHT DES BETRIEBSRATS BEI BILDUNGSMASSNAHMEN) Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht bei der Durchführung betrieblicher Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen. Der Betriebsrat kann über sein Vorschlagsrecht für die Teilnahme von Arbeitnehmern oder einzelnen Gruppen von Arbeitnehmern des Betriebs, benachteiligte Arbeitnehmer im Sinne des AGG fördern und somit aktiv dazu beitragen, Benachteiligungen zu verhindern. Auch wenn ein Arbeitgeber Schulungsmaßnahmen gemäß 12 Abs. 2 AGG zum Zwecke der Verhinderung von Benachteiligungen durchführt, ist ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegeben. Würde man in diesem Fall kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließen, bestünde die Gefahr, dass sich der Arbeitgeber mit wertlosen Alibischulungen der tatsächlich geforderten Schulungsmaßnahme entzieht. 14

15 Hat ein Betrieb mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer, so hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Durch diese Norm kann der Betriebsrat aktiv dazu beitragen, dass die Bestimmungen des AGG bei Einstellungen seitens der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers beachtet werden. Hinsichtlich des AGG ist dies eine der bedeutendsten Einflussmöglichkeiten des Betriebsrates auf Einstellungsverfahren, denn Benachteiligte selbst haben, selbst im Falle einer nachgewiesenen Benachteiligung, beispielsweise einen Schadensersatzanspruch aber keinen einklagbaren Anspruch auf Einstellung ( 15 Abs. 6 AGG). Der 26-jährige, türkischstämmige Halil A. bewirbt sich auf eine Stelle als Gießer bei der X-Stahl GmbH, welche Arbeiter beschäftigt. Halil A. hat den Beruf des Gießers gelernt und kann eine 5-jährige Berufserfahrung in einem ähnlichen Betrieb nachweisen. Halil A. hat schwarzes Haar und einen dunklen Teint. Seine Mitbewerber sind Kurt K. und Hans H. aus Gelsenkirchen. Beide sind blond und hellhäutig. Kurt K. und Hans H. sind ebenfalls 26 Jahre alt und gelernte Gießer. Jedoch hat Hans H. seit seiner Lehre nicht mehr gearbeitet und auch nicht wirklich Lust bei der X-Stahl GmbH anzufangen. Er hat sich lediglich auf diese Stelle beworben, weil ihn die Arbeitsagentur dazu aufgefordert hat. Kurt K. hat seine Lehre als Gießer lediglich mit ausreichenden Ergebnissen abgeschlossen und hat danach mehrere Jahre bei einer Fastfood-Kette gearbeitet. Der Personalchef der X-Stahl GmbH hat Probleme mit Menschen südländischen Aussehens und möchte nicht den qualifizierteren Halil A., sondern vielmehr Kurt K. als Gießer einstellen. Wenn der Personalchef nun Kurt K. die Stelle als Gießer gibt, dann wäre lediglich ein Anspruch des Halil A. auf Schadensersatz und Entschädigung gegeben ( 15 AGG). Einen Anspruch auf Einstellung hätte Halil A. nicht ( 15 Abs. 6 AGG). Wenn innerhalb eines Bewerbungsverfahrens ein Verstoß gegen das AGG vorliegt (im vorliegenden Fall ist eine Benachteiligung des Halil A. wegen der ethnischen Herkunft gegeben) dann kann der Betriebsrat helfen! Die Einstellung des zu Unrecht Bevorzugten würde ein Verstoß gegen das AGG darstellen. Wenn dem Betriebsrat nun bei der Sichtung der Bewerbungsunterlagen und der angedachten Entscheidung des Personalchefs ein Verstoß gegen das AGG feststellt, so kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern und damit Sorge dafür tragen, dass benachteiligte Personen gleichberechtigt am Erwerbsleben teilnehmen können. Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz, ( 2 Abs. 4 AGG). Dieser Auszug aus dem AGG ist so formuliert, also ob das Gesetz bei Kündigungen nicht anzuwenden wäre. Dies ist jedoch nicht richtig! 2 Absatz 4 AGG ist europarechtswidrig, weil die europäischen Richtlinien ausdrücklich bestimmen, dass der Diskriminierungsschutz auch bei Kündigungen zu gelten habe. Im Ergebnis ist das AGG also, trotz des entgegengesetzten Wortlauts, auf Kündigungen im vollen Umfang anwendbar. Außerdem haben Betriebsräte bei Kündigungen ein Mitbestimmungsrecht, da sie vor jeder Kündigung gehört werden müssen ( 102 BetrVG). Was hat sich diesbezüglich durch das Inkrafttreten des AGG geändert? F. 99 BETRVG (MITBESTIMMUNGSRECHT DES BETRIEBSRATS BEI PERSONELLEN EINZELMASSNAHMEN) G. 102 BETRVG (MITBESTIMMUNGSRECHT DES BETRIEBS- RATES BEI KÜNDIGUNGEN) GILT DAS AGG AUCH BEI KÜNDIGUNGEN? FRAGE Bislang und auch weiterhin gilt, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören ist. Der Arbeitgeber hat ihm dabei die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, 102 Abs. 2 BetrVG. Für den Betriebsrat bestand bislang jedoch nur ein Widerspruchsrecht in Fällen einer betriebsbedingten nicht aber einer verhaltens- und personenbedingten Kündigung, 102 Abs. 3 BetrVG. Mit dem Inkrafttreten des AGG haben Betriebsräte nunmehr zwar kein Widerspruchsrecht, aber eine Möglichkeit auf personenbedingte bzw. verhaltensbedingte Kündigungen Einfluss zu nehmen, sofern diese gegen das AGG verstoßen. Wird dem Betriebsrat eine bevorstehende Kündigung mitgeteilt, welche einen groben Verstoß gegen das AGG darstellt, so hat der Betriebsrat unter anderem die Möglichkeit beim Arbeitsgericht zu beantragen, dass der Arbeitgeber zur Unterlassung der beabsichtigten Kündigung verpflichtet wird, 17 Abs. 2 AGG. Dies hat den Vorteil, dass schon im Ansatz verhindert werden kann, dass eine Kündigung überhaupt ausgesprochen wird. 15

16 Praxistipp Da in der Praxis die Aussprache der Kündigung nach Anhörung des Betriebsrates unmittelbar bevorsteht, ist die Zeit für die Durchführung des zuvor beschriebenen Verfahrens vor dem Arbeitsgericht in der Regel sehr kurz. Um zu verhindern, dass die Kündigung ausgesprochen wird, ehe überhaupt ein Termin vor dem Arbeitsgericht feststeht und dadurch durch den Arbeitgeber Fakten geschaffen werden, kann der Betriebsrat zugleich ein schnelles und kurzfristiges Verfahren beantragen, welches seinen Antrag vorläufig, d.h. solange klärt, bis in der Hauptverhandlung vor dem Arbeitsgericht die endgültige Entscheidung getroffen wird. Der Arbeitgeber wäre dadurch daran gehindert, die Kündigung auszusprechen. Dieses Eilverfahren vor Gericht nennt sich einstweiliger Rechtsschutz. Betriebsräte können sich bezüglich der Besonderheiten und Voraussetzungen dieses Verfahrens an die gewerkschaftliche Rechtsberatung wenden. H. 104 BETRVG (ENTFERNUNG BETRIEBSSTÖRENDER ARBEITNEHMER) Insbesondere bei rassistischen oder fremdenfeindlichen Betätigungen, die den Betriebsfrieden wiederholt und erheblich stören, kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber die Entlassung oder Versetzung des jeweiligen Mitarbeiters verlangen ( 104 BetrVG). Dies setzt jedoch voraus, dass es sich um eine wiederholte Störung handelt. Seit Inkrafttreten des AGG kann auch eine einmalige rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung einen Entfernungsanspruch auslösen. Dies folgt aus 12 Abs. 3 AGG, der bestimmt, dass der Arbeitgeber geeignete, erforderliche und angemessene Maßnahmen zu ergreifen hat, um Benachteiligungen durch Beschäftigte zu unterbinden. In der Regel dürfte für eine Kündigung ein einmaliger Verstoß gegen das AGG aber nicht ausreichend sein. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen ein einmaliger Verstoß gegen dass AGG für einen Entfernungsanspruch ausreichen kann. Der oder die Vorgesetzte eines Betriebes äußert gegenüber seinen Beschäftigten mit Migrationshintergrund, dass es Mitarbeiter mit Migrationshintergrund unter Hitler nicht gegeben hätte und man alle Mitarbeiter mit Migrationshintergrund besser vergasen solle. In einem solchen Fall kann der Betriebsrat bereits nach dem ersten Fehlverhalten einen Anspruch auf Entfernung des Mitarbeiters geltend machen. Der Betriebsrat kann diesen Anspruch als eigenständige Klage geltend machen ( 17 Abs. 2 AGG). 8. KANN ICH ALS BETRIEBSRAT ODER GEWERKSCHAFT IMMER WEGEN EINES VERSTOSSES GEGEN DAS AGG KLAGEN? Das Vorgehen gegen Diskriminierungen und die Integration von Beschäftigten mit Migrationshintergrund ist schon vor Inkrafttreten des AGG eine Hauptaufgabe von Betriebsräten gewesen. Daher ist es nur konsequent und richtig, dass der Gesetzgeber ein Klagerecht für Betriebsräte und Gewerkschaften im AGG verankert hat ( 17 Abs. 2 AGG). 17 AGG ist mit der Überschrift soziale Verantwortung der Beteiligten versehen. Daraus wird ersichtlich, dass Betriebsräte und Gewerkschaften durch den Gebrauch ihres Klagerechts ihrer sozialen Verantwortung nachkommen können und müssen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass Betriebsrat und Gewerkschaften ausschließlich für den Fall eines groben Verstoßes ein eigenes Klagerecht haben! In der Regel setzt eine grobe Pflichtverletzung voraus, dass der Arbeitgeber wiederholt und beharrlich gegen seine Pflichten verstößt, wobei in Ausnahmefällen auch ein einmaliger Verstoß des Arbeitgebers eine Pflichtverletzung darstellen kann. Ein grober Verstoß liegt z.b. vor, wenn: ein Arbeitgeber mehrfach Bewerber wegen ihrer Hautfarbe ablehnt, ein Arbeitgeber mehrfach weiblichen Arbeiterinnen zärtlich gegen deren Willen über den Rücken streichelt, ein Arbeitgeber Arbeitnehmerinnen auf Grund des Geschlechts benachteiligt, obwohl der Betriebsrat vorher den Arbeitgeber ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine solche Benachteiligung nicht akzepiert werde. 16

17 Bezüglich des Klagerechts ist zu beachten, dass der Betriebsrat sowie eine in einem Betrieb vertretene Gewerkschaft nach dem AGG, als auch nach dem BetrVG, unmittelbar keine Ansprüche Betroffener, das wären z.b. Schadensersatz oder Entschädigung, geltend machen können. Bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem AGG wäre es aber möglich diesen durch den Betriebsrat beim Arbeitsgericht zu einem Handeln (z.b. Kündigung eines offen rassistischen Mitarbeiters), Dulden (z.b. Duldung einer Mitarbeiterbefragung durch den Betriebsrat) oder Unterlassen (z.b. Unterlassen einer diskriminierenden Stellenanzeige) zu verklagen. Folgt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nicht, so kann er durch ein Zwangsgeld oder Ordnungsgeld hierzu gezwungen werden. Zu beachten ist zudem, dass für die gerichtliche Geltendmachung nicht immer die Unterstützung eines Rechtsanwaltes erforderlich ist. (Hinweise zum Klagerecht finden Sie in der Handreichung Gleichbehandlung in der Praxis Teil 1 ) 17

18 04 HANDLUNGSMÖGLICH- KEITEN IN DER PRAXIS Im Folgenden sollen zwei Beispiele exemplarisch aufzeigen, wie der Betriebsrat bei Ungleichbehandlungen im Betrieb vorgehen kann. 1. BELÄSTIGUNGEN EINES BESCHÄFTIGTEN EINER DRITTFIRMA DURCH RASSISTISCHE ÄUSSERUNGEN Die X-Stahl GmbH hat ihren Kantinenbetrieb an die Lecker GmbH ausgelagert, welche die Kantine auf dem Gelände der X-Stahl GmbH betreibt. Ein Betriebsrat ist bei der Lecker GmbH nicht vorhanden. Der dunkelhäutige Südafrikaner Herr Z. ist bei der Lecker GmbH angestellt und arbeitet in der Kantine der X-Stahl GmbH. Fast täglich wird Herr Z. mit Bezeichnungen wie z.b. Schwarzbrot oder Bimbo konfrontiert. Da sich Herr Z. durch diese Äußerungen belästigt fühlt, geht er zu seinem Chef und berichtet diesem über die Vorfälle. Der Chef erwidert Herrn Z. daraufhin, dass er sich nicht so anstellen und froh sein solle, dass die Lecker GmbH für den Kantinenbetrieb der X-Stahl GmbH ausgewählt wurde. Schließlich könne er dadurch seine Familie ernähren. FRAGE Welche Möglichkeiten hat Herr Z.? Durch die andauernden Äußerungen wird Herr Z. durch Beschäftigte der X-Stahl GmbH belästigt, da die Äußerungen ein Ausmaß erreichen, die seine Würde verletzen und ein von Entwürdigungen gekennzeichnetes Umfeld schaffen. Die rassistischen Äußerungen stellen eine Belästigung im Sinne des 3 Abs. 3 AGG dar. Herr Z. könnte das Recht haben der Arbeit fernzubleiben, wobei die Lecker GmbH weiterhin seine Vergütung bezahlen muss ( 14 AGG). Jedoch muss der Arbeitgeber zuvor die Möglichkeit gehabt haben geeignete Maßnahmen gegen die Belästigungen zu veranlassen. Das bedeutet, dass Herr Z nur dann der Arbeit fernbleiben darf, wenn der Arbeitgeber nichts gegen die Belästigungen unternimmt, obwohl er davon wusste und es hätte tun können. Es spielt dabei keine Rolle, dass die Belästigungen nicht von Mitarbeitern der Lecker GmbH oder Dritten ausgehen. FRAGE Kann sich Herr Z an den Betriebsrat der X-Stahl GmbH wenden? Herr Z. ist nicht bei der X-Stahl GmbH beschäftigt. Ein Betriebsrat hat jedoch auch die Aufgabe, darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden und es zu keinen Benachteiligungen, z.b. wegen der Rasse, der Religion oder der Herkunft kommt ( 75 Abs. 1 BetrVG). Da Herr Z. in der Kantine auf dem Gelände der X-Stahl GmbH arbeitet, zählt er auch zu den im Betrieb tätigen Personen. Dies folgt aus der untrennbaren Zusammengehörigkeit von Betrieb und Kantine. Herr Z. wird durch Mitarbeiter der X-Stahl GmbH belästigt. Diese Belästigung stellt eine rechtswidrige Benachteiligung des Herrn Z. dar, auch wenn dieser eben nicht bei der X-Stahl GmbH angestellt ist. Da die Mitarbeiter der X-Stahl GmbH gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, hat die X-Stahl GmbH auch die Verpflichtung, geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Benachteiligung zu unterbinden ( 12 Abs. 3 AGG). Aufgabe des Betriebsrats ist es, die X-Stahl GmbH auf die Benachteiligungen seitens ihrer Mitarbeiter hinzuweisen. Unterbleiben geeignete Maßnahmen der X-Stahl GmbH, so könnte der Betriebsrat auch vor dem Arbeitsgericht klagen ( 17 Abs. 2 AGG). 18

19 Wie ist der Fall zu beurteilen, wenn Herr Z. Leiharbeiter bei der X-Stahl GmbH wäre? ABWANDLUNG Wenn Herr Z. bei der X-Stahl GmbH als Leiharbeiter beschäftigt wäre, dann hätte die X-Stahl GmbH gegenüber Herrn Z. dieselben Schutzpflichten wie für die bei der X-Stahl GmbH beschäftigten Personen ( 6 Abs. 2 AGG). Aufgabe des Betriebsrates wäre es in diesem Fall auch, die X-Stahl GmbH auf die Benachteiligungen seitens ihrer Mitarbeiter hinzuweisen. Unterbleiben geeignete Maßnahmen der X-Stahl GmbH, so könnte der Betriebsrat ebenfalls vor dem Arbeitsgericht klagen ( 17 Abs. 2 AGG). 2. BENACHTEILIGUNGEN BEIM BERUFLICHEN AUFSTIEG WEGEN DER ETHNISCHEN HERKUNFT Herr B. ist 39 Jahre alt, stammt aus Serbien und ist bei der X-Stahl GmbH als Arbeiter beschäftigt. Herr B. weist auf seinem Fachgebiet, in welchem er bei der X-Stahl GmbH beschäftigt ist, überdurchschnittliche Kenntnisse und Fähigkeiten auf, weil er vor 7 Jahren in Deutschland auf seinem Fachgebiet eine Meisterprüfung erfolgreich bestanden hat. Bei seiner Einstellung wurde Herr B. trotz seiner Qualifikation lediglich als normaler Arbeiter eingestellt. Bei seiner Einstellung wurde Herrn B. jedoch zugesichert, dass er eine Anstellung als Meister erhalten werde, wenn sich die Gelegenheit dazu ergebe. Nach 5 Jahren der Beschäftigung bei der X-Stahl GmbH muss Herr B. jedoch feststellen, dass alle frei werdenden Positionen als Meister in seinem Fachbereich jeweils mit Personen ohne Migrationshintergrund besetzt wurden. Herr B. wendet sich an die Geschäftsführung und sagt, dass er sich ungerecht behandelt fühle. Daraufhin wird ihm mitgeteilt, dass die Mehrheit der Beschäftigten ein Problem damit hätte einen Jugo als Meister zu akzeptieren. Auch möchte die Geschäftsführung auf einige albanisch-, und bosnischstämmige Kollegen im Betrieb Rücksicht nehmen, weil diese unter Umständen infolge existierender Vorurteile nicht im Team eines serbischstämmigen Vorgesetzten arbeiten möchten. Hierauf müsse er leider Rücksicht nehmen. Die Geschäftsführung bietet Herrn B. jedoch an, man könne ihn doch als Meister bezahlen, jedoch als normalen Arbeiter weiterbeschäftigen. Herr B. möchte aber als Meister arbeiten, da er sich bei einem Wechsel seiner Arbeitsstelle bessere Bewerbungschancen erhofft, sofern er zuvor schon in einem Betrieb als Meister gearbeitet hat. Welche Möglichkeiten hat Herr B.? FRAGE B. wird offensichtlich wegen seiner ethnischen Herkunft beim beruflichen Aufstieg benachteiligt. Darin liegt eine nach dem AGG verbotene Benachteiligung aus rassistischen Gründen. Gegen diese Benachteiligung möchte sich Herr B. zur Wehr setzen. Um seine Möglichkeiten zu besprechen, vereinbart er einen Termin mit dem Betriebsrat der X-Stahl GmbH. Was kann der Betriebsrat der X-Stahl GmbH tun? FRAGE Der Betriebsrat prüft zuerst, ob B. durch das AGG geschützt ist. B. ist Arbeitnehmer der X-Stahl GmbH und somit findet das AGG auf ihn Anwendung ( 2 Abs. 1 AGG). Des Weiteren prüft der Betriebsrat, ob B. auch im Sinne des AGG diskriminiert wurde. Eine Diskriminierung des B. auf Grund seiner ethnischen Herkunft liegt vor, da er wegen seiner serbischen Abstammung nicht zum Meister befördert wurde. Wie jedoch bereits dargelegt, hat B. nach dem AGG keinen Anspruch auf Beförderung, sondern lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung. In diesem Fall kommt es sehr darauf an, wie der Betriebsrat seine Mitbestimmungsrechte nutzt. Gemäß 99 BetrVG hat ein Arbeitgeber vor jeder Umgruppierung und Versetzung den Betriebsrat zu unterrichten. Der Betriebsrat sollte demnach sehr darauf achten, ob ein Unternehmen bei Höhergruppierungen und Beförderungen Personen aus allen Gruppen angemessen berücksichtigt. Kommt der Betriebsrat bei seiner Prüfung zu dem Ergebnis, dass bei Höhergruppierungen und Beförderungen immer nur Personen aus einer Gruppe (z.b. Personen ohne Migrationshintergrund) bedacht werden, so sollte der Betriebsrat im Rahmen seines Mitbestimmungsrechts in Bezug auf die Personalplanung ( 92 BetrVG) dafür sorgen, dass Personen aus allen Gruppen (z.b. auch Migrantinnen und Migranten) bei Höhergruppierungen oder Beförderungen zum Zuge kommen. Hinsichtlich der aller Merkmale des AGG (Rasse oder ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität) ist ein aktives Einsetzen des Betriebsrates für die Gleichstellung aller Gruppen zulässig und auch erwünscht ( 17 AGG). Im Ergebnis kann und soll sich der Betriebsrat bei Höhergruppierungen und Beförderungen dafür einsetzen, dass alle Mitarbeitende angemessen berücksichtigt werden und somit auch B. eine Chance auf die Beförderung zum Meister innerhalb der X-Stahl GmbH erhält. 19

20 05 CHECKLISTE WIE GEHE ICH ALS BETRIEBSRAT VOR, WENN EIN MITARBEITER ZU MIR KOMMT UND MELDET, DASS ER SICH BENACH- TEILIGT FÜHLT? Ich prüfe, ob der Benachteiligte überhaupt durch das AGG geschützt ist Ich prüfe, ob eine Benachteiligung nach dem AGG auch tatsächlich vorliegt und zwischen der Benachteiligung und dem jeweiligen Merkmal nach 1 AGG ein Zusammenhang besteht Ich prüfe, ob die Benachteiligung möglicherweise durch die 8, 9 oder 10 AGG gerechtfertigt ist Liegt eine Benachteiligung tatsächlich vor, so rate ich Betroffenen sich bei der zuständigen Stelle zu beschweren (falls ich nicht selbst an der Beschwerdestelle beteiligt bin) Ich prüfe, ob der Arbeitgeber in dieser Sache Abhilfe geschaffen hat (hat der Arbeitgeber Maßnahmen getroffen, um die Benachteiligung zu unterbinden?) Hat der Arbeitgeber keinerlei Maßnahmen getroffen, so weise ich Betroffene auf ihre individuellen Rechte sowie die notwendigerweise einzuhaltenden Fristen hin (Leistungsverweigerungsrecht, Schadensersatzanspruch, Entschädigungsanspruch etc.) oder aber strenge selbst eine Klage an, sofern es sich um einen groben Verstoß des Arbeitgebers handelt FRISTEN Betroffene oder Betriebsräte können nur erfolgreich nach dem AGG vorgehen, wenn sie die notwendigen Fristen für die Geltendmachung eines Anspruchs oder die Klage einhalten. Betroffene müssen ihre Forderung innerhalb von 2 Monaten beim Arbeitgeber geltend machen ( 15 Abs. 4 AGG). Danach haben sie eine Frist von 3 Monaten, um eine Klage beim Arbeitsgericht zu erheben. Die Frist beginnt ab dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Benachteiligung bzw. dem Zugang des Ablehnungsschreibens. 20