Lösungsskizze Klausur Handels- und Gesellschaftsrecht WS 2014/ Gewerbebegriff und Voraussetzungen für Kaufmannseigenschaft (6 Punkte)

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1 1 Lösungsskizze Klausur Handels- und Gesellschaftsrecht WS 2014/ 15 I. 1. Gewerbebegriff und Voraussetzungen für Kaufmannseigenschaft (6 Punkte) Der Begriff des Gewerbes wird im HGB nicht definiert. Nach überwiegender Ansicht ist unter einem Gewerbe jede selbständige, entgeltliche, planmäßige, auf Dauer angelegte Tätigkeit zu verstehen, die nach außen in Erscheinung tritt und nicht zu den freien Berufen zählt. Umstritten ist, ob es sich bei der Tätigkeit um eine erlaubte und auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtete Tätigkeit handeln muss. Der Gewerbetreibende ist ein Kaufmann nach 1 Abs. 2 HGB, wenn er ein Handelsgewerbe betreibt, welches nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der sog. Ist-Kaufmann muss sich ins Handelsregister eintragen lassen. Erfüllt der Gewerbebetrieb diese Voraussetzungen nicht, erfordert also nicht nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb, kann der Kleingewerbetreibende als sog. Kann-Kaufmann nach 2 HGB mit freiwilliger und konstitutiver Eintragung in das Handelsregister die Kaufmannseigenschaft erlangen. Land- oder forstwirtschaftlicher Kann-Kaufmann ist derjenige, der ein land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen betreibt, welches nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und sich freiwillig und konstitutiv ins Handelsregister eintragen lässt, 3 i. V. m. 2 HGB. Nach 6 Abs. 1 HGB sind allen Handelsgesellschaften die Kaufmannseigenschaft zuzusprechen, soweit sie ein Handelsgewerbe betreiben, welches einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. 2. Antrag auf Eintragung ins Handelsregister (20 Punkte) M ist ins Handelsregister einzutragen, wenn er eine Kaufmannseigenschaft nach 1-6 HGB erfüllt. Er könnte Ist-Kaufmann nach 1 HGB sein. Dies setzt voraus, dass er ein Handelsgewerbe betreibt, welches nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dazu muss M ein Gewerbe betreiben. Der Begriff des Gewerbes wird im HGB nicht definiert. Nach überwiegender Ansicht ist unter einem Gewerbe jede selbständige, entgeltliche, planmäßige, auf Dauer angelegte Tätigkeit zu verstehen, die nach außen in Erscheinung tritt und nicht zu den freien Berufen zählt. Umstritten ist, ob es sich bei der Tätigkeit um eine erlaubte und auf Gewinnerzielungsabsicht ausgerichtete Tätigkeit handeln muss. Fraglich ist, ob die Tätigkeit als Sportler ein Gewerbe darstellt: 1.Selbstständigkeit Eine selbstständige Tätigkeit liegt nach 84 Abs.1 S. 2 HGB vor, wenn im Wesentlichen frei eine Gestaltung der Tätigkeit und Arbeitszeit erfolgen kann. Eine unselbständige Tätigkeit und damit die Arbeitnehmereigenschaft wären zu bejahen, wenn sich M aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages zu einer unselbständigen Dienstleistung verpflichtet hätte. Aus-

2 2 schlaggebend ist dabei das Gesamtbild von Vertragsinhalt und Vertragsdurchführung. M als Crossläufer ist Einzelsportler, er ist mithin an keine Trainings- und Wettkampforganisation durch einen Verein oder Verband gebunden. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass M sich selbständig und eigenverantwortlich auf seine Wettkämpfe vorbereitet und dies organisiert, insbesondere selbst entscheidet, an welchen Wettkämpfen er teilnimmt. M ist demnach als Selbständiger zu qualifizieren. 2. Entgeltlichkeit M handelte auch entgeltlich in dem Sinne, dass er sich für seine sportliche Leistungen ein Entgelt in Form von Sieg- und Antrittsprämien gewähren lässt. Jedenfalls wird er nicht unentgeltlich tätig. 3. Gewinnerzielungsabsicht Ob für den Gewerbebegriff eine Gewinnerzielungsabsicht gegeben sein muss, ist umstritten. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes liegt bei fehlender Gewinnerzielungsabsicht kein Handelsgewerbe vor. Die herrschende Lehre stellt hingegen nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht, sondern darauf ab, ob das Unternehmen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt und am Markt im Wettbewerb mit anderen Privatunternehmen teilnimmt. Der Streit kann vorliegend unentschieden bleiben, da M eine Gewinnerzielungsabsicht zu unterstellen ist, wenn er Antritts- und Zielprämien zwischen 5 und 12 T erhält. 4. planmäßige und auf Dauer angelegte Tätigkeit Das Merkmal der planmäßigen und auf Dauer angelegten Tätigkeit wird von Rechtsprechung und Lehre großzügig verstanden: es wird weder eine ununterbrochene noch eine auf unbestimmte Dauer angelegte Tätigkeit vorausgesetzt. Da M regelmäßig an den großen Crosswettkampfveranstaltungen der Welt teilnimmt, kann seine Betätigung als Sportler als planmäßig und auf Dauer angelegt bezeichnet werden. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang, dass sich eine hochklassige sportliche Leistungsfähigkeit regelmäßig nur auf einen begrenzten Zeitraum erstreckt, da dies trotzdem mehrere Jahre umfassen kann. 5. Außenrichtung Eine nach außen gerichtete Tätigkeit liegt vor, da M für jedermann erkennbar an öffentlichen Veranstaltungen als Sportler teilnimmt, die Teilnahme auf Einladung der Veranstalter erfolgt und M zudem in Läuferkreisen bekannt ist, wo er großes Ansehen genießt. 6. Erlaubtheit Nach überwiegender Ansicht ist die Erlaubtheit eines Gewerbes nach 7 HGB keine Voraussetzung des Gewerbebegriffs. Auch werde die Wirksamkeit der abgeschlossenen Geschäfte nicht vorausgesetzt. Die Regierungsbegründung zur Reform des HGB geht hingegen bei einer sitten- oder gesetzeswidrigen Betätigung gar nicht erst von einem Gewerbe aus, so dass dieses auch nicht eintragungsfähig ist. Da es sich bei einer sportlichen Beschäftigung, insbesondere der eines Crossläufers, nicht um eine verbotene Tätigkeit handelt, spielt es keine Rolle, ob die Erlaubtheit nun Kriterium des Gewerbebegriffs ist. 7. kein freier Beruf Die so genannten freien Berufe sind kraft jahrhundertealter Tradition und Verkehrsanschauung nicht als Gewerbe einzustufen. Teilweise ist mittlerweile positivrechtlich, also per Gesetz für bestimmte Berufe ausdrücklich die Eigenschaft als freier Beruf geregelt, z.b. für Rechtsanwälte in 2 Abs. 2 BRAO, Patentanwälte in 2 Abs.2 PatentAnwO, für Notare in 2 S. 3

3 3 BnotO, für Steuerberater in 32 Abs.2 StBerO. Eine abschließende Aufzählung enthalten zumindest die Vorschriften des 1 Abs. 2 PartGG und 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG für das Handelsrecht nicht. Für Sportler gibt es selbstredend keine entsprechende gesetzliche Regelung. Eine wertende Betrachtung anhand der spezifischen Merkmale der Freiberufler ist mithin erforderlich. Charakteristika der freien Berufe sind die höchstpersönliche Leistungserbringung, wobei es sich meistens um eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit handelt, sowie eine spezielle Kreativität. Die persönliche Leistungserbringung zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass Person und Leistung kaum voneinander zu trennen sind. Die Leistung eines typischen Gewerbetreibenden beruht hingegen auf einer organisierten Wirtschaftseinheit von Produktionsmitteln und fremder Arbeitskraft. Die Tätigkeit als Berufssportler erfordert besondere spezifische Fähigkeiten und Fertigkeiten, die ausschließlich auf einem intensiven Trainingseinsatz unter Verwendung modernster sportmedizinischer und sporttechnischer Erkenntnisse aufbauen. Notwendig für eine entsprechende sportliche Leistungsfähigkeit ist dabei, dass der Athlet über das entsprechende Talent verfügt, wodurch er sich von der Masse der Sporttreibenden abhebt. Die sportliche Leistungsfähigkeit eines Berufssportlers setzt sich mithin einerseits aus dem Fertigkeitsvermögen infolge Trainings, andererseits aus dem der Person innewohnenden Talent zusammen. Ohne das entsprechende Talent wäre eine professionelle Sportausübung auf dem Spitzenniveau nicht möglich. Damit ist der Sportleistung das Element der höchstpersönlichen Leistungserbringung zuzusprechen. Der Sportler ist demnach nicht durch eine beliebige andere Person ersetzbar. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass der Publikumswirksamkeit von Sportveranstaltungen auch von der Persönlichkeit einiger Sportler lebt. Schließlich prägt die Kreativität im Rahmen der Leistungserbringung das Bild eines Freiberuflers. Dies gilt nicht nur für Künstler, sondern auch für Sportler, weil sie sich bei jedem Wettkampf neuen Gegebenheiten und Anforderungen zu stellen haben. Die sportliche Betätigung ist demnach jeweils den entsprechenden Umständen anzupassen. Der Sportleistung ist mithin ein kreativer Charakter zuzusprechen. Nach allem dem ist M als Freiberufler einzustufen. Da er insoweit kein Gewerbe und mithin auch kein Handelsgewerbe betreibt, ist er nicht als Kaufmann im Sinne des 1 HGB zu qualifizieren, so dass eine entsprechende Eintragung ins Handelsregister nicht möglich ist. Das Registergericht wird eine Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister ( 12 Abs. 1 HGB) folglich negativ bescheiden. Ebenso verhält es sich mit einer Eintragung nach 2 HGB als Kann-Kaufmann, da auch hierfür ein Gewerbebetrieb erforderlich ist. M könnte lediglich über die Errichtung einer Ein-Mann-GmbH als alleiniger Gesellschafter die mittelbare Kaufmannseigenschaft erlangen, da die GmbH kraft Rechtsform die Kaufmannseigenschaft zugesprochen bekommt, 6 Abs. 2 HGB, 13 Abs. 3 GmbHG. Nach überwiegender Ansicht erlangt auch der persönlich unbeschränkt haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft die unmittelbare Kaufmannseigenschaft, allerdings müsste M als Einzelperson dafür zunächst eine Ein-Mann-GmbH gründen, welche dann als Kommanditistin der KG eingesetzt wird. M selbst würde als Komplementär neben der KG persönlich die Kaufmannseigenschaft erhalten.

4 4 II. 1. Merkmale einer Kommanditgesellschaft und Abgrenzung zu GbR, ohg, GmbH und AG (14 Punkte) a) Eine Kommanditgesellschaft (KG) ist ein Zusammenschluss von natürlichen Personen und/oder juristischen Personen, um unter einer gemeinsamen Firma ein Handelsgewerbe zu betreiben. Sie ist in den 161 ff. HGB geregelt. Zu ihrer Gründung bedarf es mindestens 2 Personen (Gesellschafter); mindestens ein Gesellschafter der KG haftet dabei unbeschränkt und persönlich mit seinem privaten Vermögen (Komplementär) für die Verbindlichkeiten der KG, während bei einem oder mehreren Gesellschaftern die Haftung auf eine in das Handelsregister eingetragene Hafteinlage beschränkt ist (Kommanditisten, 161 Abs HS HGB). Eine KG ist Kaufmann kraft Rechtsform, 6 HGB. Sie ist eintragungspflichtig, 162 HGB. b) Um Zur Unterscheidung der KG von anderen Gesellschaften gibt es verschiedene Kriterien, etwa die Gesellschaftform, die Gründungsvoraussetzungen, die Organisation der Gesellschaft, Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft sowie die Haftung. (1) Unterscheidung zu ohg und GbR: Bei KG, ohg und GbR handelt es sich um Personengesellschaften. Diese entsteht, wenn sich mindestens zwei natürliche und/oder juristische Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zusammenschließen; eine Personengesellschaft ist also abhängig von ihren Mitgliedern. Zur Gründung reicht ein formloser Gesellschaftervertrag aus. Im Unterschied zur KG haften alle Gesellschafter einer GbR und unbeschränkt und persönlich ( 128 HGB). Gegenüber der GbR besteht ferner der Unterschied, dass diese kein Handelsgewerbe im Sinne des 1 HGB betreibt, demzufolge auch nicht ins Handelsregister eingetragen wird, und zu jedem beliebigen Zweck gegründet werden kann. Bei einer ohg und GbR sind alle Gesellschafter geschäftsführungs- und vertretungsbefugt; bei der KG ist hierzu nur der Komplementär berechtigt ( 164 Abs.1, 170 HGB). (2) Unterscheidung zu GmbH und AG: Bei der GmbH und der AG handelt es sich um Kapitalgesellschaften, sie sind vom Bestand ihrer Mitglieder unabhängig und bedürfen zu ihrer Gründung wenigstens einer Person. Eine persönliche Haftung der Gesellschafter einer GmbH und AG findet nicht statt ( 13 Abs. 2 GmbHG, 1 Abs. 1 AktG); vielmehr ist einziges Haftungsobjekt die Kapitalgesellschaft (Trennungsprinzip). Dies geht jedoch mit der Verpflichtung zur Einlage eines gesetzlich vorgeschriebenen Stammkapitals einher ( 5 Abs. 1 GmbHG: 25 T ; 7 AktG: 50 T ), welches bei einer KG nicht vorhanden sein muss. Die Geschäftsführung und Vertretung der GmbH und der AG erfolgen im Wege der Fremdorganschaft, während bei einer KG Selbstorganschaft besteht. 2. Kaufpreiszahlungsanspruch des W (20 Punkte) W könnte von H die Zahlung des Kaufpreises i. H. v nach 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 1, 171 Abs. 1 HGB verlangen, wenn H als Gesellschafter der KG haftet. Voraussetzung dafür ist, dass es sich bei der Verbindlichkeit um eine solche der KG handelt und H dafür einzustehen hat.

5 5 Zwischen der KG und W ist ein wirksamer Kaufvertrag bezüglich der 12 Whiskeyflaschen zu einem Preis von insgesamt zustande gekommen. Die KG wurde dabei von dem Gesellschafter A wirksam vertreten (gesetzliche Vertretung!). Die Vertretungsbefugnis des A ergibt sich aus seiner Stellung als Komplementär, was sich im Umkehrschluss aus 170 HGB ergibt. Als Komplementär ist A zudem auch geschäftsführungsbefugt, 164 Abs. 1 HGB. Unerheblich in diesem Zusammenhang ist, dass die KG auf den Betrieb einer Weinhandlung ausgerichtet ist, A im Namen der Gesellschaft jedoch Whiskey bestellt hat. Vielmehr erstreckt sich nach 126 I HGB, der aufgrund der Verweisung in 161 II HGB anzuwenden ist, die Vertretungsmacht der Gesellschafter bzw. Komplementäre auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte, also nicht nur solche, die der Betrieb des Handelsgewerbes üblicherweise mit sich bringt. Eine gesetzliche Beschränkung auf sinnvolle Geschäfte existiert mithin nicht, so dass einem Kauf des Whiskeys die Sachfremde bezüglich der Weinhandlung nicht entgegen zu halten ist. Ein Widerspruchsrecht des H nach 164 Abs.1 2. HS scheidet ebenso aus, da der Abschluss des Kaufvertrages über den Whisky durch A hier nicht über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgeht. Grundsätzlich haften für die Verbindlichkeiten der KG diese selbst sowie der bzw. die Komplementäre, 124 Abs. 1, 128, 161 Abs. 2 HGB. Der Kommanditist haftet gemäß 161 Abs.1 HGB nur in Höhe seiner Einlage; ein Rückgriff auf den Kommanditisten ist nach 171 Abs.1 HGB jedoch ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. Laut Gesellschaftsvertrag war H verpflichtet, eine Einlage i. H. v zu leisten. Davon hat er bis zum Vertragsschluss allerdings nur 2000 an die Gesellschaft gezahlt und im Gesellschaftsvermögen belassen ( 172 Abs. 4 HGB). Nach 171 Abs.1 HGB haftet H demnach den Gläubigern der KG, also W, unmittelbar für die noch nicht geleistete Einlage i. H. v W kann von H zumindest einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises i. H. v nach 433 Abs. 2 BGB, 161 Abs. 1, 171 Abs. 1 BGB geltend machen, da H seine Einlage in dieser Höhe noch nicht erbracht hat.