Florian August Forst. Stellung der Gesellschafter bei Kapitalunterdeckungen in der Vor-GmbH

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1 Florian August Forst Stellung der Gesellschafter bei Kapitalunterdeckungen in der Vor-GmbH Herbert Utz Verlag München

2 Rechtswissenschaften Herausgegeben von Prof. Dr. Thomas Küffner küffner maunz langer zugmaier, München Band 71 Zugl.: Diss., München, Univ., 2009 Umschlagabbildung:»Domino«by tommys Siepmann GbR / pixelio.de Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Wiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen bleiben auch bei nur auszugsweiser Verwendung vorbehalten. Copyright Herbert Utz Verlag GmbH 2010 ISBN Printed in Germany Herbert Utz Verlag GmbH, München

3 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... XI Literaturverzeichnis... XIII A. Problemstellung... 1 B. Pflichten der Gesellschafter der Vor-GmbH zum Ausgleich von Kapitalverlusten... 5 I. Grundsatz der Kapitalaufbringung... 5 II. Gefahren des Kapitalverlustes und Ausgleichspflichten in der Vor-GmbH Stadien der Gründung der GmbH Ehemals Vorbelastungsverbot bis zur Eintragung Lockerung des Verbotes mit Pflicht zum Ausgleich von entstandenen Unterdeckungen... 9 a) Ausgleich von vor Stellung des Eintragungsantrags entstandener Verluste b) Ausgleich von zwischen Stellung des Eintragungsantrags und der Eintragung entstandener Verluste c) Ausgleichspflicht im Falle der Nicht-Eintragung Ergebnis: Ausgleichspflichten mit unterschiedlicher Reichweite III. Entscheidungsalternativen Im Zeitraum vor Stellung des Eintragungsantrags a) Unechte Vorgesellschaft b) Aufgabe der Eintragungsabsicht und Auflösung nach 60 I Nr. 2 GmbHG analog Im Zeitraum nach Stellung des Eintragungsantrags vor Eintragung C. Rechte der Gesellschafter im Hinblick auf die Ausgleichspflichten I. Entscheidung über den Ausgleich der Unterbilanz vor Stellung des Eintragungsantrags II. Entscheidung über Rücknahme des Eintragungsantrags III. Informations- und Berichtspflichten der Geschäftsführer IV. Austritts- oder Kündigungsrecht wegen hoher Ausgleichspflicht V

4 D. Ausgleich der Unterdeckung zum Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags VI I. Rechtsgrundlage für Ausgleich der Kapitalunterdeckung Vertraglich vereinbarte Pflicht zum Ausgleich der Unterbilanz im Rahmen der Gründungsvereinbarung analog 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG Vertraglich vereinbarte Pflicht zum Ausgleich der Unterbilanz analog 26 ff. GmbHG Anwendbarkeit a) Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung b) Anwendbarkeit der 26 ff. GmbHG c) Zulässigkeit der Analogie aa) Systematik der 26 ff. GmbHG bb) Situation vor Stellung des Eintragungsantrags bei Unterdeckung. 39 cc) Ähnlichkeit aaa) Beschränkte Nachschusspflicht bbb) Unbeschränkte Nachschusspflicht d) Ergebnis: Ähnlichkeit zu unbeschränkter Nachschusspflicht besteht Wirksame Einigung der Gesellschafter zum Kapitalausgleich analog 26 ff. GmbHG im Rahmen der Geschäftsaufnahme a) Einigung der Gesellschafter aa) Separate Entscheidung zur Nachschusspflicht bb) Entscheidung zur Nachschusspflicht in Beschluss zur Geschäftsaufnahme enthalten aaa) Auslegung bbb) Ergänzende Vertragsauslegung cc) Anwendung auf Bargründung und Sachgründung b) Wirksamkeitshindernis Vereinbarung in der Satzung aa) Erforderlichkeit der notariellen Beurkundung bb) Form des Beschlusses über den Geschäftsbeginn cc) Teleologische Reduktion des Formzwanges c) Ergebnis: Mangelnde Form stellt Wirksamkeitshindernis dar Gesetzliche Pflicht zum Ausgleich der Unterbilanz analog 9 Abs. 1 GmbHG Gesetzliche Ausgleichspflicht als Derivat der vertraglich vereinbarten Kapitalaufbringungspflicht gemäß 7 Abs. 2 Satz 1 GmbH II. Verfahren zum Abruf des Kapitals zum Ausgleich der Unterdeckung analog 26 ff. GmbH Anwendbarkeit 47 Abs. 1 GmbHG Beschlussinhalt Abstimmungsfreiheit oder Zustimmungspflicht a) Öffentlich-rechtliche Pflicht aus 7 Abs. 1 GmbHG b) Schutz der Geschäftsführer vor 11 Abs. 2 GmbHG... 68

5 c) Bindung durch die ursprüngliche Gründungsvereinbarung d) Ergebnis: Grundsätzliche Freiheit der Entscheidung III. Umfang und Reichweite der Pflicht zum Ausgleich der Kapitalunterdeckung Entstehungszeitpunkt der Ausgleichspflicht Vollwertiger Ausgleich Vollständiger Ausgleich IV. Kein Preisgaberecht V. Folgen des Fehlens eines Abrufs VI. Ergebnis E. Rücknahme des Eintragungsantrags vor Eintragung I. Möglichkeit zur Rücknahme des Eintragungsantrags II. Weisungserteilung an die Geschäftsführer III. Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung in Sonderfällen Einberufungspflicht analog 49 GmbHG a) Übertragbarkeit von 49 GmbHG auf die Vor-GmbH b) Einberufungspflicht analog 49 Abs. 2 GmbHG c) Einberufungspflicht analog 49 Abs. 3 GmbHG d) Umfassender Schutz durch 49 Abs. 2 und 3 GmbHG e) Ergebnis: Einberufungspflicht bei unvorhersehbaren Verlusten Einberufungspflicht analog 50 Abs. 1 GmbHG a) Übertragbarkeit auf die Vor-GmbH b) Anwendung von 50 Abs. 1 GmbHG analog IV. Inhalt des Beschlusses V. Pflicht zur Beschlussfassung Pflicht zur Beschlussfassung bei 50 Abs. 1 GmbHG analog Pflicht zur Beschlussfassung bei 49 Abs. 3 GmbHG analog a) Schutz der Gesellschaft und der Gesellschafter b) Schutz der Geschäftsführer c) Gläubigerschutz aa) Gläubigerschutz des 49 Abs. 3 GmbHG bb) Übertragbarkeit auf die Vor-GmbH d) Ergebnis: Keine Beschlusspflicht Pflicht zur Beschlussfassung analog 49 Abs. 2 GmbHG a) Grundsätzlich kein Gläubigerschutz b) Besondere Konstellation als Ergänzung zu 49 Abs. 3 GmbHG c) Besonderheiten der Vor-GmbH VII

6 VIII VI. Ergebnis: Einberufungspflicht, aber nur bedingte Abstimmungspflicht F. Informations- und Berichtspflichten der Geschäftsführer I. Informations- und Berichtspflichten bei der GmbH Pflichten nach dem GmbH-Gesetz Außergesetzliche Pflichten a) Beschlussvorbereitende Informationspflicht b) Laufende Informationspflicht Ergebnis: Keine laufende Berichtspflicht II. Besondere Berichtspflicht in der Vor-GmbH Rechtsgrundlage für Berichtspflicht a) Treuepflicht der Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftern aa) Rechtsfunktionaler Anknüpfungspunkt aaa) Korrelat zur unbeschränkten persönlichen Haftung bbb) Ausgleich zur Fremdorganschaft bb) Rechtsdogmatische Begründung aaa) Unmittelbare Sonderbeziehung bbb) Abgeleitete Sonderbeziehung cc) Ergebnis: Keine Sonderbeziehung b) Berichtspflicht analog 666 BGB aa) Erforderlichkeit einer Berichtspflicht bb) Ähnlichkeit c) Ergebnis: Laufende Berichtspflicht bei der Vor-GmbH Adressat der Berichtspflicht Umfang der Berichtspflicht a) Art der Unterdeckung b) Höhe der Unterdeckung und Frequenz der Berichterstattung c) Überwachungspflicht der Geschäftsführer III. Ergebnis: Berichtspflicht für operative Verluste G. Einseitiges Lösungsrecht wegen hoher Ausgleichspflicht I. Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses bei der GmbH II. Beendigung des Gesellschafterverhältnisses bei der Vor-GmbH Veräußerung des Anteils Auflösungsklage analog 61 GmbHG a) Anwendbarkeit des 61 GmbHG auf die Vor-GmbH b) Wichtiger Grund aa) Unmöglichkeit der Zweckerreichung bb) Sonstige wichtige Gründe Austrittsrecht aus der Vor-GmbH

7 a) Charakter der Vor-GmbH als Dauerschuldverhältnis b) Wichtiger Grund zum Austritt aa) In den Verhältnissen der Gesellschaft liegende Gründe aaa) In den Verhältnissen der Gesellschaft im engeren Sinne liegende Gründe bbb) Im Verhältnis der Mitgesellschafter untereinander liegende Gründe bb) In den Verhältnissen des Gesellschafters liegende Gründe Verfahren der einseitigen Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses III. Ergebnis: Austrittsrecht bei erheblicher Unterbilanz H. Zusammenfassung und Thesen der Arbeit IX

8 Stellung der Gesellschafter bei Kapitalunterdeckungen in der Vor-GmbH A. Problemstellung Bei der GmbH handelt es sich um eine Gesellschaft mit körperschaftlicher Struktur und eigener Rechtspersönlichkeit. 1 In ihrer Satzung ist ein Stammkapital bestimmt, das der Summe der von den Gesellschaftern zu leistenden Stammeinlagen entspricht. Die GmbH haftet Gläubigern gegenüber nur mit diesem Stammkapital, 13 Abs. 2 GmbHG. Daher ist in einer GmbH, wie in allen Kapitalgesellschaften, das Risiko der Anteilseigner auf ihre Einlage beschränkt. Der Aufbringung und der Sicherung des Stammkapitals kommt in der Gründungsphase eine herausragende Bedeutung zu. 2 Zur Sicherung des Kapitals in der Gründungsphase ging der Gesetzgeber des GmbHG davon aus, dass die Vor-GmbH von jeglicher Geschäftstätigkeit freizuhalten sei. 3 Als Ausfluss daraus war bis 1981 die Kapitalaufbringung, insbesondere bei der Bargründung durch den Grundsatz des so genannten Vorbelastungsverbots gekennzeichnet, demzufolge die Tätigkeit der Vor-GmbH auf die zur Eintragung im Handelsregister notwendigen Geschäfte beschränkt war. 4 Mit dem Urteil vom 9. März 1981 des Bundesgerichtshofs wurde das Vorbelastungsverbot jedoch im Grundsatz aufgegeben. 5 Parallel entwickelte sich die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH von einer beschränkten zu einer unbeschränkten, um auch weiterhin die Aufbringung des satzungsmäßig garantierten Haftungsfonds der Gesellschaft sicherzustellen. 6 Zunächst war in der Gründungsphase die Haftung der Gesellschafter auf die Einlage beschränkt, 7 da auf Grund des Vorbelastungsverbots die 1 Vgl. Grunewald, Gesellschaftsrecht, 2.F. Rn Vgl. Priester, Kapitalaufbringung, 159 ff. [159]: "Die Aufbringung und Erhaltung des Haftungsfonds gehört zu den zentralen Anliegen des Kapitalgesellschaftsrechts." 3 Vgl. Schmidt in Scholz 11 Rn Vgl. Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter 11 Rn. 65; hiervon aber zunächst bei Sachgründungen, später auch bei Bargründungen umfangreiche Kasuistik zu Ausnahmen, vgl. Hueck, Vorgesellschaft, 127 ff. [155], Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck 11 Rn Vgl. BGH NJW 1981, 1373 ff. 6 Priester, Kapitalaufbringung, 159 ff. [159 f.] zur Bedeutung des Haftungsfonds als Ausgleich für die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter. 7 Vgl. Schmidt in Scholz 11 Rn. 36,

9 Vorgesellschaft von Verbindlichkeiten freigehalten wurde. 8 Durch das Grundsatzurteil vom 9. März 1981 modifizierte der BGH die Haftung dann zu einer unbeschränkten Innenhaftung als Ausfluss des Kapitalaufbringungsgrundsatzes, welcher in 11 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck kommt. 9 Falls Einlagen ohne Schaffung eines entsprechenden Gegenwertes im Rahmen der Vorgesellschaft verbraucht werden, haften die Gesellschafter sowohl für deren Wiederauffüllung als auch für Verluste, die über das Stammkapital hinausgehen. 10 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass bei der Eintragung der GmbH ins Handelsregister das vollständige Stammkapital wieder vorhanden ist. Folgerichtig hat der Bundesgerichthof am 27. Januar 1997 die Vorbelastungshaftung durch die so genannte Verlustdeckungshaftung für die Fälle ergänzt, in denen die Vorgesellschaft nicht durch Eintragung zur GmbH wird. 11 Dieser Haftung zufolge haben die Gesellschafter der Vor-GmbH für bereits entstandene Verluste, die nicht vom Stammkapital gedeckt sind, im Innenverhältnis unbeschränkt zu haften. 12 Die Wiederauffüllung des Stammkapitals erübrigt sich. 13 Zusätzlich folgt aus 9 c GmbHG für die Gesellschafter eine weitere Ausgleichspflicht. Für den Fall, dass der vorgezogene Beginn der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu Verlusten geführt hat, sind diese vor Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister durch die Gesellschafter auszugleichen. Dies folgt aus 8 Abs. 2 in Verbindung mit 7 Abs. 2 GmbHG, wonach die Geschäftsführer versichern müssen, dass die Einlagen in erforderlicher Höhe erbracht wurden und mit diesem Wert der GmbH zur freien Verfügung stehen. 14 Die Gesellschafter haben sowohl das aufgezehrte Stammkapital wieder aufzufüllen als auch alle darüber hinaus gehenden Verluste zu tragen. 8 Um trotz der umfangreichen Sonderfälle, insbesondere im Rahmen einer Sachgründung, sicherzustellen, dass der garantierte Haftungsfonds bei der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister vorhanden war, hat die Rechtsprechung den Begriff des Handelnden nach 11 Abs. 2 GmbHG soweit ausgedehnt, dass unter die Haftung des 11 Abs. 2 GmbHG nicht nur die Geschäftsführer, sondern auch die Gesellschafter gefallen sind, die der Aufnahme des Geschäftsbetriebs zugestimmt haben, vgl. Ulmer in Hachenburg (7. Auflage) 11 Rn Vgl. BGH NJW 1981, 1373 ff.: Das Vorbelastungsverbot wurde durch die Vorbelastungshaftung ersetzt. 10 Vgl. BGH NJW 1981, 1373 ff. [1375 f.]. 11 Vgl. BGH NJW 1997, 1507 ff. 12 Vgl. BGH NJW 1997, 1507 ff. [1507 f.]. 13 Vgl. für einen Überblick zur Verlustdeckungs- und Vorbelastungshaftung Cebulla, Haftungsmodelle bei der GmbH-Gründung, NZG 2001, 972 ff. [974 f.]. 14 Vgl. Heyder in Michalski 8 Rn

10 Die Gesellschafter der Vor-GmbH sind, sofern sich finanzielle Risiken im Rahmen einer vorgezogenen Geschäftstätigkeit realisieren, vor die Entscheidung gestellt, ob sie die Eintragung der GmbH weiter verfolgen. Ihre Entscheidung hat dann wiederum eine unterschiedliche Haftungstragweite. Sowohl vor Stellung des Eintragungsantrags als auch im Zeitraum ab Stellung des Eintragungsantrags bis zur Eintragung ins Handelsregister haben die Gesellschafter nicht nur über das Stammkapital hinausgehende Verluste zu tragen, sondern auch das Stammkapital vollständig auszugleichen, sofern sie weiter an einer Eintragung festhalten ( 9 c GmbHG/Vorbelastungshaftung). Sehen die Gesellschafter von einer Eintragung ab, sind sie nur mit dem Ausgleich der Verluste, welche nicht vom Stammkapital gedeckt sind, konfrontiert (Verlustdeckungshaftung). Die unterschiedliche Reichweite der Ausgleichspflichten, kann zwischen den Gesellschaftern naturgemäß zu Meinungsverschiedenheiten über die Zweckmäßigkeit des Durchhaltens oder des Aufgebens führen. Es ist demnach zu klären, welche Rechte den Gesellschaftern bei Kapitalunterdeckung in der Vor-GmbH zustehen. Die vorliegende Arbeit stellt ein Konzept für die Rechte der Gründungsgesellschafter bei der Entscheidung über den Ausgleich einer durch vorzeitige Geschäftsaufnahme entstandenen Unterdeckung des satzungsmäßig garantierten Stammkapitals vor. Dabei wird auf den von der herrschenden Meinung gebilligten Ausgleichspflichten sowohl bei der Stellung des Eintragungsantrags als auch im Rahmen der durch die Rechtsprechung des BGH entwickelten Vorbelastungs- und Verlustdeckungshaftung aufgebaut. 3

11 Rechtswissenschaften Herausgegeben von Prof. Dr. Thomas Küffner küffner maunz langer zugmaier, München Band 73: Christian Konle: Makrokriminalität im Rahmen der jugoslawischen Sezessionskriege Kriminologische Untersuchungen der von serbischer Seite in Bosnien-Herzegowina und Kroatien verübten Menschenrechtsverletzungen Seiten ISBN Band 72: Ludger Schult: Solvenzschutz der GmbH durch Existenzvernichtungs- und Insolvenzverursachungshaftung Seiten ISBN Band 71: Florian August Forst: Stellung der Gesellschafter bei Kapitalunterdeckungen in der Vor-GmbH Seiten ISBN Band 70: Peter Stiel: Leistungsstörungen bei Lizenzverträgen aus Sicht des europäischen Rechts Seiten ISBN Band 69: Udo Krauthausen: Die Moralphilosophie des David Hume und ihre Aktualität in der Rechtsphilosophie Seiten ISBN Band 68: Veit Schmelzle: Abstände und Abstandsflächen im Spannungsfeld von Bauordnungsrecht und Bauplanungsrecht Seiten ISBN Band 67: Pen-Tien LIN: Bibliografie zur Rechtsgeschichte Chinas Seiten ISBN Band 66: Stephan Fackler: Fernsehen und Glücksspiel Seiten ISBN Band 65: Lars Christian Berster: Die völkerstrafrechtliche Unterlassungverantwortlichkeit Seiten ISBN Band 64: Georg Steinberg (Hrsg.): Recht und Macht Festschrift für Hinrich Rüping Seiten ISBN Band 63: Beatrice Lederer: Quo vadis Bildberichterstattung? Eine Standortbestimmung im Spannungsfeld zwischen nationaler und europäischer Rechtsprechung Seiten ISBN Band 62: Monika Hausmann: Die Reaktion auf Willensmängel beim Arbeitsvertragsschluss Seiten ISBN Band 61: Rechtsanwalt Markus Hoffmann: Mehrfachschutz geistigen Eigentums im deutschen Rechtssystem Seiten ISBN

12 Band 60: Markus Otto: Individualkontrollrechte des GmbH-Gesellschafters eine rechtsvergleichende Studie des deutschen und österreichischen GmbH-Rechts Seiten ISBN Band 59: Antje Pres: Das studentische Arbeitsverhältnis unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Befristungsmöglichkeiten Seiten ISBN Band 58: Birgit Reinisch: Das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster und sein Verhältnis zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz Seiten ISBN Band 57: Matthäus Schindele: Der Grundsatz der Prospektverständlichkeit am Beispiel des Börsenzulassungsprospekts für den amtlichen Markt eine Studie zur deutschen und USamerikanischen Rechtslage Seiten ISBN Band 56: Christian Link: Telemedizinische Anwendungen in Deutschland und in Frankreich Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Grundlagen und des Haftungsgefüges sowie des Internationalen Privatrechts mit Zusammenfassung in französischer Sprache Seiten ISBN Band 55: Julia Nobbe: Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht Seiten ISBN Band 54: Alain Robbe-Grillet: Planmäßige Sanierung nach französischem und nach deutschem Insolvenzrecht Eine rechtsvergleichende Untersuchung unter Berücksichtigung der französischen Insolvenzrechtsreform von Seiten ISBN Band 53: Heinz-Gerd Horlemann: Die Besteuerung von Alterseinkünften in Deutschland ein Modell für Europa? Seiten ISBN Band 52: Nadja Bauer: Der Gewinnabschöpfungsanspruch der Verbände nach 10 UWG Seiten ISBN Band 51: Sofia Stathouli: Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel und Falschlieferung nach dem Wiener Übereinkommen über den internationalen Warenkauf unter Berücksichtigung des deutschen und griechischen Rechts Seiten ISBN Band 50: Monika Ackermann: Die Rechtsbehelfe des Verletzten gegen die negative Anklageentscheidung des Staatsanwaltes in den USA Rechtslage und Reformbestrebungen Seiten ISBN Band 49: Babette Steinbauer: Reorganisation in der Energiewirtschaft (»unbundling«) und deren arbeitsrechtliche Folgen Seiten ISBN Erhältlich im Buchhandel oder direkt beim Verlag: Herbert Utz Verlag GmbH, München Gesamtverzeichnis mit mehr als 3000 lieferbaren Titeln: