Arbeitsblatt zur Vorlesung. Deutsches Aktienrecht und Einführung in das europäische Kapitalgesellschaftsrecht

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1 Dr. Kaspar Krolop Humboldt Universität zu Berlin Institut für deutsches und europäisches Unternehmens- Wirtschafts- und Arbeitsrecht Lehrstuhl für Handels- und Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht und Rechtsvergleichung Prof. Dr. Christine Windbichler Berlin/Wroclaw, 26. Mai 2006 Arbeitsblatt zur Vorlesung Deutsches Aktienrecht und Einführung in das europäische Kapitalgesellschaftsrecht I. Überblick über die Gesellschaftsformen aus der Perspektive der Rechtsformwahl A ist ein findiger Kopf und entwickelt in seinem Zimmer Computerprogramme. Nun will er diese im großen Stil vermarkten und weiterentwickeln. Dazu braucht er Kapital. Die Banken geben aber nicht ausreichend Kredit. B und C haben Kapital und wollen sich beteiligen. Sie wollen auch lieber am Gewinn beteiligt sein als einen Darlehensvertrag abzuschließen. Sie haben aber weder Zeit, noch Interesse sich aktiv jeden Tag sich um die Geschäfte kümmern. Auch wollen Sie die Option haben, sich von der Beteiligung wieder zu trennen. A will die Kontrolle über das Unternehmen behalten, hat aber kein eigenes Kapital. Alle drei wollen ihre Haftungsrisiken so weit wie möglich begrenzen. Welche Möglichkeiten haben A, B und C? 1.) Mehrere schließen sich zu einem gemeinsamen Zweck zusammen und versprechen sich gegenseitig Leistung von Beiträgen Kennzeichen eines Gesellschaftsvertrags Gründung einer Gesellschaft 2.) Personengesellschaft a. Offene Handelsgesellschaft ( 105 ff. HGB) kommt nicht in Frage. - Alle Gesellschafter müssen persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften ( 128 HGB) - Ferner Einstimmigkeitsprinzip. Vereinbarung, wonach über alle Maßnahme die Mehrheit der Gesellschafter oder ein Gesellschafter entscheidet ist grundsätzlich nicht zulässig (Kernbereichslehre, Bestimmtheitsgrundsatz) A müsste die Kontrolle der Geschäftsführung aufgeben 1

2 b. Kommanditgesellschaft ( 161 ff. HGB) - B und C könnten Kommanditisten werden. Ihre Haftung wäre dann auf ihre Einlage beschränkt ( 170 HGB) - A könnte Komplementär werden und könnte weiterhin die Geschäfte allein kontrollieren, weil die Kommanditisten von der Geschä ftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind ( 164, 170 HGB) - Aber: A haftet persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft wie ein OHG- Gesellschafter, 161 II, 128 HGB Personengesellschaften Kapitalgesellschaften - Teilrechtsfähigkeit (keine juristische Personen!) - als juristische Person vollständig verselbständigt - Selbstorganschaft - Fremdorganschaft - enges Kooperationsverhälnis zw. den Gesellschaftern enge Treubindungen - Konsensprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz Kernbereichslehre - Gesellschafter Gemeinschaft von Kapitalgebern - Mehrheitsprinzip - persönliche Haftung der Gesellschafter (Ausnahme Kommanditist) - Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt) Gesetzliches Leitbild Gesellschafter nicht nur Kapitalgeber sondern Gesellschaft als Zusammenschluss von Unternehmern, die selbst aktiv sind und das volle unternehmerische Risiko in vollem Umfang persönlich tragen Gesetzliches Leitbild Gesellschafter primär Kapitalgeber, die Kapital aufbringen, das von der Leitung des Unternehmens treuhänderisch verwaltet wird Unternehmerische Risiko in der Regel auf die Höhe der Einlage begrenzt 3.) Kapitalgesellschaft - Nur bei Kapitalgesellschaft ist die Haftung aller Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ( 13 II GmbHG / 1 AktG) - Ferner gilt das Mehrheitsprinzip. Solange der A die Stimmenmehrheit in der Gesellschaft hat, kann der die Gesellschaft lenken, ohne auf die Zustimmung von B oder C angewiesen zu sein - Stimmenzahl richtet sich nach dem Wert des Geschäftsanteils ( 47 II GmbHG: Jede 50 Euro eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. - Es kommen zwei Kapitalgesellschaftsformen in Betracht Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH, geregelt im GmbH- Gesetz=GmbHG) 2

3 Aktiengesellschaft (AG, geregelt im Aktiengesetz=AktG) - Warum in diesem Fall GmbH, und nicht AG? a. Gesetzliches Leitbild - AG Publikumsgesellschaft (vgl. angelsächsischen Begriff der Public company) > große Zahl von Gesellschaftern > strikte Trennung von Eigentum (Aktionäre) und Kontrolle/Leitung des Unternehmens (Vorstand) - GmbH Kleine Gesellschaft (vgl. angelsächsischen Begriff der Private Company) b. Kosten - Mindesthaftkapital > 5 I GmbHG: Mindeststammkapital EUR ,-- > 7 I AktG: Mindestgrundkapital EUR ,-- - Aufwand für Gründung und Herbeiführung der Eintragung in das Handelsregister ist höher (dazu näher unten bei II) - Bei der AG ist die Einrichtung eines Aufsichtsrates obligatorisch, bei der GmbH (zumindest wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt) freiwillig (vgl. 52a GmbHG) c. Flexibilität - Bei der AG gilt die sog. Satzungsstrenge ( 23 V AktG). Hiernach darf in den Regelungen in der Satzung nur dann vom Gesetz abgewichen werden, wenn die Vorschriften des AktG dies ausdrücklich zulassen - Bei der GmbHG sind grundsätzlich nur die Regelungen zwingend, die für das Außenverhältnis relevant sind (insbesondere Vertretung, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung). Hinsichtlich der Gestaltung im Innenverhältnis besteht grundsätzlich Gestaltungsfreiheit d. Kontrolle des Unternehmens durch die Gesellschafter - Bei der AG ist der Vorstand zwingend weisungsunabhängig (sog. Geschäftsführungsautonomie, 76 AktG) - Bei der GmbH können die Gesellschafter durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer Weisungen erteilen (vgl. 37 I, 46 Nr. 6 GmbHG) - Mehrheitsgesellschafter, der gleichzeitig Geschäftsführer ist, kann die Gesellschaft umfassend lenken und kontrollieren 4.) Mischform: GmbH & Co KG - Kommanditgesellschaft bei der eine GmbH einziger Komplementär ist. - Damit das Phänomen einer Personengesellschaft bei der keine natürliche Person haftet. Haftung des Komplementärs ist beschränkt - Warum dieses Konstruktion, wenn man doch auch hier den Aufwand für die Gründung einer GmbH hat? 3

4 Antwort: Steuerrecht. Anreiz ergibt sich in Deutschland daraus, dass Einkünfte aus der Beteiligung an Personengesellschaften und Kapitalbeteiligungen unterschiedlich besteuert werden II. Der Börsengang der Aktiengesellschaft Fortsetzung zu Fallbeispiel bei I A, B und C haben schließlich die V-AG gegründet. A hält 60 % der Aktien, B und C je 20 % des Grundkapitals. Die Gesellschaft entwickelt sich prächtig. B und C wollen sich von ihren Anteilen trennen. Auch A will Kasse machen und ein Drittel seiner 60 % veräußern. Da A, B und C keinen einzelnen Investor finden, der bereit ist, die für einen angemessenen Preis erforderliche Menge Kapital aufzubringen, wollen sie an die Börse zu gehen. Was bedeutet an die Börse gehen rechtlich? Welche rechtlichen Vorgaben sind für den Börsengang zu beachten? (dazu 1.) Welche rechtlichen Konsequenzen hat der Börsengang? (dazu 2.) Muss die Hauptversammlung dem Börsengang zustimmen? (dazu 3.). 1. Rechtliche Regulierung des Primärmarkts (Zulassung zum Börsenhandel) a. Börsengang rechtlich: Zulassung zum Börsenhandel durch Verwaltungsakt, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind ( 30, 31 I S. 1 BörsG) - 30 III Nr. 1 BörsG Anforderungen an die Gesellschaft (dazu b) - 30 III Nr. 2 BörsG Wertpapierverkaufsprospekt b. Anforderungen die Gesellschaft (auch als Emittent bezeichnet) 30 III Nr. 1, 32 BörsG i.v.m. 1 ff. BörsZulVO für Zulassung zum amtlichen Markt - Prospekt - Mindestkapitalisierung, 2 BörsZulVO Gesamtnennwert der Aktien EUR Mindeststreuung Streubesitzanteil 25 %, 9 BörsZulVO - Dauer des Bestehens des Emittenten mind. 3 Jahre, 3 BörsZulVO ACHTUNG Anforderungen differieren je nach Marktsegment, zu unterscheiden: - der amtliche Markt (Segment mit den höchsten Anforderungen) - geregelter Markt (organisierter Markt im Sinne der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie mit geringeren Anforderungen) - Freiverehr an der Börse privat organisierter Wertpapierhandel, kein regulated market im Sinne der Wertpapierhandelsrichtlinie) c. Gewährleistung der Information der Marktteilnehmer Börsenzulassungsprospekt, der von der BaFin genehmigt werden muss - Erforderlichen Informationen Wertpapierverkaufsprospektgesetz 1 Genauen Anforderungen an den Prospektinhalt ergeben sich aus einer unmittelbar geltenden EU-Verordnung 2 1 Beispiel für die enge Verzahnung mit dem Europarecht: Die im Prospekt zu machen Mindestangaben sind in einer EU-Veroerdnung (VO EG Nr. 809/2004 betreffend die in Prospekten enhaltenen Informationen) 2 Beispiel für die enge Verzahnung mit dem Europarecht: Die im Prospekt zu machen Mindestangaben sind in einer EU-Veroerdnung (VO EG Nr. 809/2004 betreffend die in Prospekten enhaltenen Informationen) 4

5 2. Rechtliche Regulierung des Sekundärmarkts (Handel an der Börse) a. Herstellung von Transparenz Je größer die Informationseffizienz, desto effizienter funktioniert der Markt aa. Emittentenpflichten Pflichten aus 39 BörsG u.a. angemessene Unterrichtung Konkretisierung in BörsZulVO 39 II BörsG i.v.m. 53 ff BörsZulVO Zwischenberichtspflicht, 40 BörsG Weiter Pflichten, welche die Börse aufstellt - 42 BörsG ivm BörsO 3 Ad Hoc Publizität, 15 WpHG Haftung 37b, 37 c WpHG Veröffentlichung director s dealings, 15a WpHG Führen eines Insiderverzeichnisses, 15b WpHG Aufstellung des Konzerabschlusses nach IFRS ( 315a II HGB ivm Art. 4 IFRS-VO) Offenlegung der Vorstandsvergütung ( 285 Nr. 9 Buchst. 1 HGB) 4 Künftig: Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse (Art. 10 ÜbernahmeRiLi) bb. Pflichten sonstige Beteiligte Meldepflichten bei Anteilserwerb, 21 ff WpHG b. Verhaltenspflichten Gewährleistung von Integrität und Fairness Insiderhandelsverbot 12 ff. WpHG Verhaltenspflichten aus 39 BörsG Verbot der Marktmanipulation, 20a WpHG (wenn Vorstand zum Wohle des Unternehmens manipuliert, wird das dem Emittenten zugerechnet c. Durchsetzung der Regelungen aa. Marktaufsicht durch die Börsen als Behörde bb. Aufsicht durch die BaFin cc. Ordnungs- und Strafrecht dd. Haftung (vgl. 44, 45 BörsG, 37b, 37c WpHG) 3. Folgen der Börsennotierung für das Gesellschaftsrecht a. Corporate Governance und Entsprechenserklärung aa. Corporate Governance Kodex, vgl. Homepage der Regierungskommission 5 bb. Entsprechenserklärung, 161 AktG (Pflicht, die sich an den Vorstand und den Aufsichtsrat richtet - Regelungsmodell comply or explain - Allerding keine Rechtspflicht zur Begründung von Abweichungen 3 Dies ist die rechtliche Anknüpfung für die Einrichtung von Prime Standard (zahlreiche zusätzliche Anforderungen, u.a. Quartalsberichterstattung) und General Standard (Gesetzliche Mindestanforderungen) an der Frankfurter Wertpapierbörse. 4 Eingeführt durch das Vorstandsvegrütungsoffenlegungsgesetz vom Unter der Rubrik Entsprechenserklärungen können Sie die Entsprechenserklärungen des Großteils der börsennotierten Unternehmen einsehen. 5

6 cc. Entstehung, Funktion, Inhalt des Kodex siehe Extradatei Kodex auf der Homepage des Lehrstuhls b. Sonst beachten: viele Regelungen im Aktienrecht differenzieren zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten Gesellschaften (z.b. 3 II i.v.m. 186 III S. 4 BörsG) 3. Zuständigkeit der Hauptversammlung Unterscheide: a. In der Regel ist mit dem Börsengang eine Kapitalerhöhung verbunden. Dann liegt in der Zustimmung zur Kapitalerhöhung ( 182 AktG) auch die Zustimmung zum Börsengang b. Börsengang erschöpft sich in der Veräußerung von Aktien von Aktionären, keine Beschaffung frischen Kapitals für die Gesellschaft - Im Gesetz keine Kompetenz vorgesehen II AktG ist eine Kann bestimmung - BGH in Holzmüller und Gelatine : wenn ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz, wenn Maßnahme mit einer tiefgreifenden Strukturänderung vergleichbar ist, für die das Gesetz eine Zustimmungspflicht vorsieht Für den Börsengang ist die Frage umstritten und richterlich noch nicht geklärt 4. Weitere Folge: Börsenkurs als Bewertungsmaßstab für Management und Unternehmenserfolg a. Analysten, institutionelle Investoren b. Möglichkeit einer feindlichen Übernahme - Anreizwirkung eines Marktes für Unternehmensübernahmen Markt für Unternehmenskontrolle - Funktionsdefizite bei unreguliertem Markt - Europarechtliche Dimension des Problems: Niederlassungsfreiheit, Kapitalverkehrsfreiheit, Übernahmerichtlinie - Dazu näher folgendes Fallbeispiel III. Übernahme und Neutralitätsgebot Der Fall Mannesmann Die M-AG ist eine sehr erfolgreiche Gesellschaft mit Sitz in Deutschland. Die Aktien der Gesellschaft sind an der FWB (Frankfurter Wertpapierbörse) zum Handel am amtlichen Markt zugelassen. Der Vorstand und der Aufsichtsrat haben sowohl im Jahr 2003 als auch im Jahr 2004 erklärt, dass sie den Empfehlungen der Deutschen Corporate Governance Kommission (DCGK) im vollen Umfang entsprochen haben und entsprechen. Am 2. Juli 2004 veröffentlich die V-AG ihre Entscheidung, dass sie ein Übernahmeangebot abgeben will. 6 Da der Vorstand der M-AG die Übernahme unbedingt verhindern will, will er den Kurs der M-AG in die Höhe treiben, um so die Übernahme zu verteuern. Daher veröffentlich er eine Reihe von Ad-hoc Meldungen 7 mit sehr optimistischen Prognosen. Daraufhin steigt der Kurs stark an. Am 28. Juli 2004 leitet die B-AG der BaFin die Angebotsunterlage zu 8. Am 11. August genehmigt die BaFin (Bundenanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) die Abgabe des Angebots worauf die B-AG die Angebotsunterlage unverzüglich veröffentlicht. Nach einem Treffen der Vorstandsvorsitzenden beider Gesellschaften empfiehlt der Vorstand der M-AG in seiner Stellungnahme der M-AG, das Angebot nicht anzunehmen. Daraufhin 6 Vgl. 10 WpÜG 7 Vgl. 15 WpHG 8 Vgl. 14 WpÜG 6

7 nimmt die Mehrheit der Aktionäre das Angebot an. Anschließend sinkt der Börsenkurs ab. Auf Betreiben des Aufsichtsratsmitglieds J wird am 20. August eine Aufsichtsratssitzung durchgeführt. Auf dieser Aufsichtsratssitzung wird auf Initiative des J beschlossen, dass der Vorstandsvorsitzende der M-AG eine Anerkennungsprämie in Höhe von EUR 30 Millionen erhalten soll. Begründung: durch den Einsatz habe der E dafür gesorgt, dass die A-AG ihr Angebot mehrmals nachgebessert habe und der Werk des Unternehmens enorm Wie ist das rechtlich zu bewerten Rechtliche Vorwürfe - Strafprozess: Untreue i.s.v. 266 StGB > Anknüpfungspunkt: Vorgaben in 87 AktG > Prämie unangemessen, weil zu hoch > Prämie unangemessen, weil Zahlung unabhängig von ihrer Höhe unzulässig Frage 1: War, das wofür E die Anerkennungsprämie erhalten überhaupt rechtmäßig? - Neutralitätspflicht 33 I S. 1 WpÜG Abwehrmaßnahmen nur mit Zustimmung der HV nur zur Stellungnahme i.s.v. 27 WpÜG berechtigt und verpflichtet - Beachte auch 33 III WpÜG (Hier könnte kann argumentieren, dass es darauf ankommt ob Vorteilsgewährung vom Bieter veranlasst. Wenn dies dann sogar zu Lasten des Vermögens der Zielgesellschaft geht (anstatt zu Lasten des Vermögens des Bieters) ist das sogar schlimmer m.e. sowohl Bejahung wie Verneinung eines Verstoßes gegen 33 III WpÜG gut vertretbar) Hier der Vorstand von M dagegen verstoßen - Warum Neutralitätsgebot? Funktionsfähigkeit des Marktes für Unternehmenskontrolle und Gewährleistung der Niederlassungsfreiheit Frage 2: War die Ankerkennungsprämie unangemessen? 1. Rechtfertigung einer Angemessenheitskontrolle - Probleme bei der Bemessung einer angemessenen Höhe. Rechtliche Preiskontrolle problematisch - Dann gerechtfertigt, wenn strukturelles Marktversagen Allgemeine Vertragslehre: Kontrolle dann erforderlich, wenn Vertrag kein echter Interessenskonflikt zugrunde liegt Das häufig im Verhältnis AR / Vorstand der Fall 2. Maßstäbe für Angemessenheitskontrolle a. Bestimmen einer Grenze für die Höhe der Vergütung schwierig aa. Börsenkurssteigerungsargument Frage Verhältnis Börsenkurs/ Unternehmenswert/ 7

8 (1) Unternehmensinteresse/Aktionärsinteresse Hauptaufgabe Hochtreiben des Übernahmepreises? nein: denn Verpflichtung auf Unternehmensinteresse nicht gleichzusetzen mit kurzfristigem Steigern des shareholder value (2) Rechtsordnung allgemein keine Gleichsetzung Börsenkurs und Unternehmenswert bb. Vergleichsmärkte Benchmarking Märkte sehr klein, sehr individuell cc. Relation zum Arbeitnehmergehalt taugliches Kriterium? ethisch, nicht ökonomisch Wichtige Funktion der Vergütung: Setzen von Anreizen für Vorstand Instrument der Verhaltenssteuerung nicht bei der Höhe, sondern bei der Struktur der Vergütung ansetzen b. Strukturelles Verständnis der Angemessenheit Angemessenheit = Vergütung geeignet, den Vorstand zu rechtmäßigen, sorgfältigen und zweckmäßigen Verhalten zu veranlassen? Das bei Mannesmann nicht der Fall Frage 3 Was sind die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen 87 AktG? - 87 regelt eine Pflicht des Aufsichtsrat bei der Ausübung seiner Ausgaben - Unmittelbare Folge des Verstoßes Schadensersatz nach 116 i.v.m. 93 AktG Rechtsfolge ist aber Haftung gegenüber der Gesellschaft Frage 4 Was kann der einzelne Aktionär tun? - Aktionär kann nur unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatzanspruch Der Gesellschaft nach den 147, 148 AktG geltend machen (a) Beschluss der Hauptversammlung, 147 I AktG (b) Geltendmachung durch einzelnen Aktionär, neu geregelt durch das UMAG - Anteil 10 % am Grundkapital / oder Beteiligung mit Nennwert von einer Million Aktionär oder Gruppe von Aktionären kann gemäß 147 III S. 1 AktG Schadensersatzklage erheben - Anteil von nur 1 % am Grundkapital oder Nennwert von mindestens : Aktionär oder Gruppe von Aktionären können zwar nicht direkt Klage erheben aber ein Klagezulassungsverfahren nach 148 I AktG beantragen 9 - Eventuell auch Haftung gegenüber Aktionären über 823 II i.v.m. 87 AktG oder i.v.m. 266 StGB? Offene Fragen IV. Kapitalaufbringung, Kapitalrichtlinie und Umgehungsschutz Zurück zu der von A, B und C gegründeten Aktiengesellschaft (V-AG). Die Gesellschaft ist nicht mehr in der Lage, Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von rund 4 Mio. DM zu bedienen. Auch benötig sie dringend eine neue Lieferung Daraufhin einigt sie sich mit dem Gläubiger der Lieferverbindlichkeiten auf Folgendes: Die V-AG AG führt eine Kapitalerhöhung im Nennwert von ca. 5 Mio. EUR gegen eine Bareinlage von 5 Mio. EUR unter Ausschluss des Bezugsrechts durch. Der Lieferant = Gläubiger (= Inferent) bringt die AktG verlangt vier Voraussetzungen (Wiedergabe hier sinngemäß): Nr. 1 Aktien vor Möglichkeit der Kenntnis von den Umständen erworben, Nr. 2 Gesellschaft aufgefordert Klage zu erheben Nr. 3 Tatsachen, die darauf hindeuten, dass Unredlichkeit oder grobe Verletzung von Gesetz oder Satzung Nr. 4 Geltendmachung stehen keine überwiegenden Gründe des Gesellschaftswohls entgegen. 8

9 Mio. EUR bar auf. Entsprechend einer zuvor getroffenen Abrede tilgt der Vorstand daraus die Lieferantenverbindlichkeiten in Höhe von EUR 4 Mio gegenüber dem Inferenten und erwirbt von diesem Waren zu einem Preis von EUR 1 Mio 1. Umgehungsschutz nach gesetzlichen Vorschriften und KapRiLi bei der Aktiengesellschaft a. Schutz vor Umgehung durch die sog. Nachgründung Art. 11 KapRiLi / 52 AktG b. Kein lückenloser Umgehungsschutz - Beteiligung des Gesellschafters geringer als 10 % - Art. 11 gilt nur, wenn Gründung zwei Jahre oder wneiger zurückliegt. Bei späteren Kapitalerhöhungen gegen Sacheinlagen greift der Umgehungsschutz des Art. 11 KapRiLi nicht ein (Aber KapRiLi verlangt auch hier Prüfung durch Sachverständigen, vgl. Art KapRiLi. 2. Lehre von der verdeckten Sacheinlage (deutsche Rechtsprechung) gilt sowohl für die GmbH als auch die AG a. Tatbestand Wenn ein GmbH-Gesellschafter bzw. Aktionär zwar formal eine Bareinlage erbringt, er diese jedoch in einem engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang durch ein zweites Rechtsgeschäft gegen Zuführung einer anderen Leistung zurückerhält, liegt nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine sog. verdeckte Sacheinlage vor. Es wird eine Abrede vermutet, in der sich die Gesellschaft zur Rückzahlung der auf die Bareinlage geleisteten Zahlungen verpflichtet. Wegen dieser Verwendungsabrede fehle es an einer ordnungsgemäßen Erbringung einer Bareinlage, da die Einlage zu keinem Zeitpunkt - wie von 8 II S. 1 GmbHG / 36 Abs. 2 S. 2 AktG verlangt zur freien Verfügung der Gesellschaft gestanden habe. Einer Umgehungsabsicht bedarf es nicht. Es geht vielmehr um die Durchsetzung des Prinzips der realen Kapitalaufbringung. b. Vorliegender Fall - Der Sache nach keine Bareinlage, sondern einbringen der gelieferten Waren und damit eigentlich Sacheinlage - Auch eine gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung ist als Sacheinlage einzubringen. Begründung Deren Wert bemißt sich nicht nach dem Nominalwert, sondern auch nach der Durchsetzbarkeit und Liquidität der Forderung, was wiederum von der Bonität und Liquidität des Schuldners, also hier der AG, abhängt. Um zu gewährleisten, daß der tatsächliche Wert von eingebrachten Ve rmögensgegenständen der nominellen Erhöhung des Stammkapitals entspricht, sieht das deutsche Aktiengesetz (und auch die Kapitalrichtlinie) vor, daß ein neutraler Sachverständiger die Werthaltigkeit prüfen muß ( 183, 27 AktG, Art. 10 Kapitalrichtlinie 10. Denn nur soweit die Einlage, hier: die Forderung, werthaltig ist, kommt es zu einer realen Vermögensmehrung bei der Gesellschaft. Daher sieht die ganz h.m. in Deutschland auch im Forderungsverzicht die Einbringung einer Sacheinlage. In dem oben geschilderten Sachverhalt handelt es sich in der Sache um den Verzicht auf eine Forderung gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen. Deshalb wurden die Vorschriften über Sacheinlagen angewandt mit der Folge, daß die Zahlung der 5 Mio. DM nicht befreiend wirkte (nicht zur freien 10 S.o. Fn

10 Verfügung des Vorstands, vgl. 188 Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 2 S. 2 AktG) und der Inferent nochmals zahlen mußte. b. Rechtsfolgen - Bareinlage gilt nicht als ordnungsgemäß erbracht. Damit keine Erfüllung der Verpflichtung zur Leistung der Bareinlage mit der Folge, dass Verpflichtung zur Aufbringung fortbesteht. In unserem Beispiel kann der Insolvenzverwalter im Namen der Gesellschaft daher wegen der nach wie vor bestehenden Pflicht zur Aufbringung der Bareinlage Zahlung von EUR 5 Millionen verlangen - Darüber hinaus ist das Rechtsgeschäft über den Erwerb des Sachgegenstands nichtig. Also muss der Inferent der Gesellschaft auch den erhaltenen Kaufpreis für die Waren in Höhe von EUR 1 Mio zurückzahlen - Mit seinen Gegenansprüchen (Rückgabe des Lastkraftwagen, Rückzahlung der ohne Erfüllungswirkung - geleisteten Zahlung auf die Bareinlage) darf er wegen des Aufrechungsverbots (vgl. 19 II GmbHG / 66 AktG) nicht aufrechnen. Die Gegenansprüche des Gesellschafters ergeben sich aus einer ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft Da die Leistung der Bareinlage nicht rechtswirksam und der Kaufvertrag nichtig ist, hat die Gesellschaft die vom Gesellschafter gezahlten EUR 5 Mio und den Lastwagen ohne Rechtsgrund erlangt und diese muss daher das Erlangte grundsätzlich herausgeben. Wenn die Gesellschaft in der Krise ist, sind diese Ansprüche weitgehend wertlos 3. Problem 1: Ist die Lehre von der verdeckten Sacheinlage bei der Aktiengesellschaft mit der KapRiLi vereinbar? Das wäre nicht der Fall, wenn Kapitalrichtlinie den Schutzstandard abschließend festlegen würde (nicht nur Mindestschutz, sondern auch sogenannte Höchstnorm) Aber besser Argumente sprechen dafür, dass KapRiLi nur einen Mindestschutzstandard festsetzt V. Kapitalerhaltung, Kapitalrichtlinie und Umgehungsschutz Anknüpfung an die von A, B und C gegründete V-AG Der A als Vorstandsvorsitzender der V- AG verkauft im Namen der V-AG an den B, der noch fünf Aktien an der V-AG hält, einen im Eigentum der V-AG befindlichen Lieferwagen zum Preis von EUR 5000,--. Der Marktwert des Lieferwagens liegt aber bei EUR ,--. Wie ist dieser Vorgang rechtlich zu behandeln? (dazu 1.) Wie wäre es, wenn es sich um eine GmbH handeln würde? (dazu 2.) 1. Aktienrechtliche Betrachtung 10

11 a. Ausgangspunkt: Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wird dem B ein Vermögensvorteil in Höhe der Differenz zwischen Marktwert und Kaufpreis (EUR 7.000,--) zugewendet b. Vorgaben in Art. 15, 16 KapRiLi / 57, 62 AktG) - Aktionären dürfen ihre Einlagen nicht zurückgewährt werden - Ausschüttungen sind nur zulässig, soweit sie auf einer ordnungsgemäßen Gewinnfeststellung und einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Gewinnverwendung beruhen - Unzulässige Ausschüttungen, die an Aktionäre geleistet wurden, müssen der Gesellschaft zurückerstattet werden. Von dieser Rückzahlungspflicht können die Aktionäre nicht befreit werden und sie dürfen gegen diesen Anspruch der Gesellschaft nicht mit Gegenforderungen aufrechnen Zuwendung des Vermögensvorteils könnte man als Umgehung dieser Vorgaben sehen Europarecht verlangt auch von den Mitgliedsstaaten Umgehung von Vorschriften, welche Richtlinienvorgaben umsetzen, zu verhindern c Regelungen zum deutschen Aktienrecht - Deutsche Recht keine vergleichbaren Regelungen - Aber Rechtsprechung: Lehre von der verdeckten Einlagenrückgewähr geht weit über den europarechtlich gebotenen Umgehungsschutz hinaus aa. Tatbestand Wenn Gesellschaft mit dem Gesellschafter ein Rechtsgeschäft abschließt, dass ein vernünftiger, sorgfältiger Kaufmann nicht abgeschlossen hätte (sog. Drittvergleich), dann wird dem Gesellschafter ein Vorteil zugewendet. Das ist hier der Fall, da der Lieferwagen weit unter Marktwert veräußert wurde Dieser Vorteil ist eine verdeckte Einlagenrückgewähr bzw. verdeckte Gewinnausschüttung bb. Beispiele: - Gesellschaft erwirbt vom Gesellschafter einen Gegenstand zu einem überhöhten Preis - Gesellschaft verkauft einen Gegenstand an einen Gesellschafter zu einen unangemessen hohen Preis - Überhöhte Vergütungen für Dienstleistungen, die ein Gesellschafter für die Gesellschaft erbringt, insbesondere überhöhte Geschäftsführergehälter cc. Rechtsfolge: - Das gesamte Geschäft ist rückabzuwickeln. Der Gesellschafter muss sämtliche Leistungen, die er im Zusammenhang mit diesem Geschäft empfangen hat an die Gesellschaft zurückerstatten (im vorliegend Fall also Rückgabe des Lieferwagens) - Zahlung der Differenz zwischen erbrachter Gegenleistung und objektivem Marktwert (hier EUR 7.000,--) reicht nicht aus. Grund: Prävention 2. Behandlung bei der GmbH 11

12 a. Die Regelung des 30 GmbHG - 30 GmbHG: Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen darf an die Gesellschaft nicht ausgezahlt werden - Folgende Differenz ist zu bilden: Vermögen der Gesellschaft./. Verbindlichkeiten der Gesellschaften./. Höhe des Stammkapitals - Solange der Differenzbetrag nicht kleiner als Null ist, ist die Zahlung mit 30 GmbHG vereinbar, und zwar auch dann wenn die Gesellschaft Verlust gemacht hat (Wenn die Differenz kleiner als Null spricht man von einer Unterbilanz) Die Kapitalerhaltung ist damit weniger streng als bei der AG und als nach Art. 15, 16 KapRiLi (kein Verstoß gegen die KapRiLI, da diese nur für die AG gilt) b. Lehre von der verdeckten Einlagenrückgewähr und 30 GmbHG - Die Grundsätze der Lehre von der verdeckten Einlagenrückgewähr finden auch auf die GmbH Anwendung - Wegen 30 GmbHG liegt eine verdeckte Einlagenrückgewähr nur dann vor, wenn durch die Zuwendung des Vermögensvorteils, also hier Vorteil in Höhe von EUR 7.000,--, bei der Gesellschaft eine Unterbilanz herbeigeführt wird oder bereits eine Unterbilanz besteht - Besonderes Haftungsrisiko für die Mitgesellschafter: Wenn eine verbotene Einlagenrückgewähr vorliegt, dann haften die Mitgesellschafter für den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus 31 I GmbHG nach 31 III S. 1 GmbHG, wenn die Zahlung vom Empfänger nicht erlangt werden kann (Auch wenn sie nichts getan und von nichts gewusst haben!) VI. Grenzüberschreitende Rechtsformwahl Abwandlung des Fallbeispiels von oben bei I. A, B und C wollen kein Mindesthaftkapital aufbringen und auch allgemein die komplizierten Vorgaben für die Kapitalaufbringung bei der deutschen GmbH vermeiden. Der beschließen sie folgende Vorgehensweise: Sie gründen im ersten Schritt als Briefkastenfirma in Großbritannien eine Company Limited by Shares (nachfolgend: Limited). Bei dieser Gesellschaftsrechtsform nach dem Recht von England und Wales genügt ein symbolisches Stammkapital von einem Pfund, ja einem Penny. Nach der Eintragung im Register in Großbritannien beantragen sie dann in Deutschland die Eintragung einer Zweigniederlassung beantragen und die wirtschaftlichen Aktivitäten ausschließlich über diese Zweigniederlassung betreiben. - Der Registerrichter lehnt die Eintragung ab, da es sich um eine Scheinauslandsgesellschaft handele. Zu Recht? (dazu 1.) - Welches Recht ist auf die Deutschland aktive Limited anwendbar? (dazu 2.) 12

13 1. Spannungsfeld Niederlassungsfreiheit / Umgehungsschutz a. Schutz durch die Niederlassungsfreiheit (Art. 43, 48 EGV) - Wenn die Eintragung einer Zweigniederlassung, bei der diese Publizitätsanforderungen erfüllt sind, abgelehnt wird, - verstößt dies grundsätzlich gegen das Gemeinschaftsrecht, da Behinderung der Ausübung der Niederlassungsfreiheit - Lange Zeit strittig: Gilt dies auch bei Scheinauslandsgesellschaften? b. Nutzen von Zweigniederlassungen durch Scheinauslandsgesellscha ften - Gründung einer limited in Großbrittannien - Dann Beantragung einer Zweigniederlassung. Gesamte wirtschaftliche Betägigung über die Zweigniederlassung. In London nur Briefkasten - Bestrebungen der nationalen Gerichte, solche Umgehungen Ihrer nationalen Vorgaben zu verhindern c Erste Verteidigungslinie : Nichtanerkennung ausländischer Gesellschaften aa. Traditioneller Ansatz des BGH in Deutschland - Sitztheorie maßgeblich für ein Gesellschaft sind die Vorschriften des Landes, wo die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat - Gesellschaft zwar im Ausland gegründet, Schwerpunkt der Tätigkeit aber in Deutschland. Damit richtet sich Frage der Rechts- und Parteifähigkeit nach deutschen Recht - Deutsche Gründungsvorgaben nicht eingehalten Keine Anerkennung der ausländischen Gesellschaft als juristische Peson, Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung Exkurs: Die Konzepte im internationalen Privatrecht für die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts Beim Gesellschaftsstatut geht es um folgende Frage: Nach dem Recht wessen Staates richten sich die Vorgaben für die Entstehung und die Organisation der Gesellschaft? Gründungstheorie Gesellschaft ist der Rechtsordnung unterstellt, nach der sie gegründet worden ist. Gesellschaftsstatut ist das Recht des Gründungsstaates = Maßgeblichkeit des Satzungssitzes Sitztheorie Die Gesellschaft ist dem Recht des Staates unterstellt, in dem sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat, d.h. ihre Unternehmensleitung, Geschäftsführer oder Vorstand die tatsächlichen Geschäfte der Gesellschaft führt. Gesellschaftsstatut ist Recht des Staates des Verwaltungssitzes = Maßgeblichkeit des Verwaltungssitzes deutsches Recht keine positiv-rechtliche Regelung. lange Zeit galt nach Richterrecht die Sitztheorie 13

14 Damit wichtige Frage: Was ist der Sitz einer Gesellschaft? Satzungssitz Der Satzungssitz ist dort, wo die Gesellschaft sich inkorporiert hat (gegründet hat und registriert bzw. ins Handelsregister eingetragen ist). An dem Recht dieses Staates richtet sich die Satzung (der Gesellschaftsvertrag) aus, d.h. dessen (zwingende) Normativ-bestimmungen haben in der Satzung Berücksichtigung gefunden. Verwaltungssitz Der Verwaltungssitz ist dort, wo die Gesellschaft ihrer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht. Die Unternehmensleitung, d.h. Geschäftsführer oder Vorstand die tatsächlichen Geschäfte der Gesellschaft führt. Sitztheorie knüpft an den Verwaltungssitz an bb. EuGH: Centros (1999) 11, Überseering (2002) 12 - Die Niederlassungsfreiheit entfaltet unmittelbare Wirkung in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. - Die Niederlassungsfreiheit wurde von einem Diskriminierungsverbot hin zu einem Beschränkungsverbot erweitert (Herkunftslandprinzip). - Zwar keine explizite kollisionsrechtliche Aussage, aber Niederlassungsfreiheit ist unter der Geltung der Sitztheorie nicht zu verwirklichen. Sitztheorie mit Grundfreiheiten nicht zu vereinbaren. Behinderung des Marktzutritts und damit der Niederlassungsfreiheit Es gilt Gründungstheorie: Maßgeblich ist das Recht des Staates, wo die Gesellschaft gegründet wurden Wenn Nachweis, dass in Großbritannien ordnungsgemäß gegründet, dann müssen die deutschen Gerichte diese Gesellschaft insbesondere Rechts- und Parteifähigkeit anerkennen b. Zweite Verteidigungslinie : Spezielle Vorgaben zum präventiven Umgehungsschutz. Reaktion des EuGH: Inspire Art 13 aa. Niederländisches Recht: Spezielle Vorgaben für Firma und Publizität bei im Ausland gegründeten Scheinauslandsgesellschaften : müssen u.a. Firma formal ausländische Gesellschaft führen bb. EuGH: Die Zweigniederlassungsrichtlinie 14 regelt abschließend die Publizitätserfordernisse für Zweigniederlassungen. Darüber hinausgehende Vorgaben des nationalen Rechts allenfalls zulässig bei Missbrauch im konkreten Einzelfall c. Fazit: 11 EuGH v Rs. C-212/97; Slg. 1999, I EuGH Rs. C-208/00; Slg. 2002, I EuGH v Rs. C-167/01; Slg. 2003, I RiLi 89/666 EWG (Zweigniederlassungsrichtlinie) 14

15 - Die Praxis der Scheinauslandsgesellschaft ist zulässig und grundsätzlich kein Missbrauch - Die Gerichte müssen Zweigniederlassungen eintragen und dürfen der Gesellschaft nicht die Anerkennung versagen, insbesondere hinsichtlich Rechts- und Parteifähigkeit, Haftungsbeschränkung Der Registerrichter muss die A Gastronomie Limited in das Handelsregister eintragen Die Gesellschafter können sich darauf berufen, dass die Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist 2. Die Bestimmung des für eine Auslandsgesellschaft maßgeblichen Rechts a. Gesellschaftsstatut - Da die Gesellschaft als Limited in Großbritannien gegründet, findet für die Fragen des Gesellschaftsrecht das Recht von England und Wales Anwendung - Aber was gehört alles zum Gesellschaftsstatut, sprich was sind spezifisch gesellschaftsrechtliche Fragen? aa. Gesellschafsrechtlicher Kernbereich - Gründung (Entstehung) und Auflösung, Abwicklung - Rechts-, Geschäfts- und Prozessfähigkeit - Organisation und Rechnungslegung - Vertretung der Organe - Interne Beziehungen, namentlich die zwischen der Gesellschaft und ihren Mitgliedern sowie der Mitglieder untereinander - Mitgliedschaftsrechte und Mitgliedschaftspflichten - Übertragung, Vererbung usw. der Geschäftsanteile - Haftung aus Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften - Haftung für Schulden der Gesellschaft einschließlich Haftungsbeschränkung bb. Grenzbereiche - Firmenrecht - Insolvenzantragspflicht - Insolvenzrechtliche Haftungstatbestände - Durchgriffshaftung (piercing the corporate veil) - Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht - Publizitätspflichten (Überschneidung mit dem Kapitalmarktrecht, insbesondere dem Börsenrecht) - Das Handelsgewerbe, das betrieben wird ist nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften genehmigungspflichtig 15

16 b. Konkurrierende Statuten aa. Insolvenzrecht - Wenn Schwerpunkt der Tätigkeit in Deutschland kommt gemäß Art 3, 4 EU-Insolvenzverordnung 15 deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung - Damit greift die Haftung wegen wrongful trading nach section 214 Insolvency act nicht ein bb. Deliktsrecht, Art. 40 EGBGB Es gilt das Prinzip des Handlungs- und Erfolgsorts Der Verletzte hat die Wahl, ob Recht des Staates wo die Handlung erfolgt oder der Verletzungserfolg eingetreten ist Anwendung findet. (Beide Orte lägen in unserem Beispiel in aller Regel auch Deutschland) Damit kommt in aller Regel deutsches Deliktsrecht zur Anwendung cc. Allgemeines Zivilrecht - Für die Frage, ob bei Abschluss der Verträge die Limited wirksam vertreten wurde, ist englisches Recht maßgeblich - Für die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen, Vertragsinhalt und Vertragsdurchführung ist bei der Scheinauslandsgesellschaft grundsätzlich deutsches Vertragsrecht maßgeblich dd. Verwaltungsrecht - Die Fragen der Genehmigungspflichtigkeit und Genehmigungsfähigkeit bestimmter Gewerbszweige sind Fragen des öffentlichen Gewerberechts - Sie richten sich daher nach dem Gewerberecht des Staates, wo das Gewerbe ausgeübt werden soll - Allerdings kann sich aus der Dienstleistungs- und/oder Niederlassungsfreiheit ergeben, dass die deutschen Behörden eine in Großbritannien erteilte Genehmigung anerkennen müsse ee. Börsennotierte AG - Für Pflichten aus der öffentlichen-rechtlichen Regulierung des Kapitalmarkts gilt das Marktortprinzip, d.h. das Recht des Marktes, an dem die Anteile der Gesellschaft gehandelt werden - Wenn Aktien einer englischen plc. in Deutschland bzw. in Polen an der Börse gehandelt werden, finden die kapitalmarktrechtlichen Vorschriften des deutschen bzw. polnischen Rechts Anwendung c. Anwendungsbeispiel: Behandlung von Vermögensverschiebungen in der Krise bei einer in Deutschland aktiven Limited - Gesellschaftsrechtliche Haftungstatbestände nach deutschem Recht werden vom englischen Gesellschaftsrecht verdrängt - Die englische Haftung wegen wrongful trading wird vom deutschen Insolvenzrecht verdrängt (das ist allerdings umstritten) 15 Verordnung Nr. 1346/2000 über das Insolvenzverfahren v , ABl Nr. L 160/1. 16

17 Folge: Kombination von schwachen englischen Gesellschaftsrecht und schwachen deutschem Insolvenzrecht Schließen der drohenden Haftungslücke durch Haftung nach dem Deliktsrecht? Wiederholung und Vertiefung Links im Internet Homepage des Lehrstuhls Prof. Dr. Christine Windbichler Unter Materialien / Veranstaltungen Dr. Krolop ist ein Skript zur Wiederholung und Vertiefung ein Skript bereitgestellt, das Sie ausdrucken und/oder herunterladen können Online-Versionen aller deutschen Gesetze, alphabetisch geordnet Das gesamte für das europäische Wettbewerbs- Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht maßgeblich Sekundärrecht in deutscher und englischer Sprache Sämtliche aktuelle Regelungsvorschläge der Kommission 17