Woermann. Verhältnis zu anderen Vorschriften b BGB. OLG Schleswig NJW 2004, BT-Drs. 14/2658, BGH NJW 2004, 3699.

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1 Verhältnis zu anderen Vorschriften b BGB Bei Vertragsschluss müssen ausschließlich Fernkommunikationsmittel eingesetzt werden. Es müssen die für den Vertragsschluss notwendigen Willenserklärungen, also Angebot und Annahme, durch Fernkommunikationsmittel abgegeben werden. Welche Fernkommunikationsmittel der jeweilige Vertragspartner dabei verwendet, ist egal. Es können also sowohl gleiche als auch unterschiedliche Fernkommunikationsmittel verwendet werden. Fernkommunikationsmittel werden auch dann ausschließlich verwendet, wenn der Verbraucher sein Angebot unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgibt und der Unternehmer das Angebot durch Erfüllung seiner Vertragspflicht konkludent annimmt, insbesondere die bestellte Ware zusendet. 31 Dies lässt sich mit dem Schutzzweck des 312b begründen: Fernabsatzverträge zeichnen sich ganz grundsätzlich dadurch aus, dass der Anbieter und der Abnehmer sich nicht physisch begegnen und der Abnehmer die fragliche Ware oder Dienstleistung vor Vertragsschluss nicht prüfen kann. 32 Hieraus ergibt sich die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers. Wenn der Unternehmer die per Fernkommunikationsmittel bestellte Ware zusendet und so ein Kaufvertrag zustande kommt, ist eine Situation entstanden, die für Fernabsatzverträge typisch ist. Ein Fernabsatzvertrag liegt auch vor, wenn der Verbraucher per Fernkommunikationsmittel Ware bestellt und der Unternehmer zur Erfüllung einen Boten einschaltet, der dem Verbraucher über den Vertragsinhalt und/oder die Beschaffenheit des Vertragsgegenstands keine nähere Auskunft geben kann. So liegt beispielsweise ein Fernabsatzvertrag vor, wenn ein Unternehmer die Deutsche Post AG beauftragt, im Wege des sog Postident-Verfahrens beim Verbraucher eine Unterschrift einzuholen (Vertragsannahme) und ihm die Vertragsware sodann auszuhändigen. Der mit der Ausführung betraute Postmitarbeiter kann keine Auskünfte über Vertragsinhalt und -leistung geben. 33 Der Postmitarbeiter ist bildlich gesprochen ein lebendes Fernkommunikationsmittel. Vor dem Hintergrund, dass die 312b ff. den Verbraucher vor den Gefahren schützen sollen, die davon ausgehen, dass er vor Abschluss eines Vertrags die Ware nicht prüfen kann, ist die Einordnung derart abgeschlossener Verträge als Fernabsatzvertrag gerechtfertigt. Schaltet der Unternehmer hingegen einen Vertreter ein, der über die Ware Auskunft gegeben kann und die Fragen des Verbrauchers beantworten kann, liegt kein Fernabsatzvertrag vor, wenn der Vertreter mit dem Verbraucher in persönlichen Kontakt tritt. Dies gilt allerdings nur, wenn der Verbraucher tatsächlich die Gelegenheit bekommt, den Vertreter zur Vertragsleistung zu befragen. Denn wenn der Vertreter ein Angebot des Verbrauchers annimmt, ohne zuvor mögliche Fragen des Verbrauchers zu beantworten, sondern das Angebot wie ein Bote annimmt, dann ist der Verbraucher schutzbedürftig. Ob er von der Gelegenheit, sich zu informieren, tatsächlich Gebrauch macht, ist egal. Setzen Vertreter und Verbraucher ausschließlich Fernkommunikationsmittel ein, sind 312b ff. anzuwenden. Hat vor dem eigentlichen Abschluss des Fernabsatzvertrags im Rahmen der Vertragsanbahnung ein persönlicher Kontakt zwischen Unternehmer und Verbraucher stattgefunden, kann zweifelhaft sein, ob ein Fernabsatzvertrag vorliegt. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich danach, ob sich der Verbraucher während der Vertragsanbahnungsphase über alle für den Vertragsschluss wesentlichen Umstände informiert hat und der Vertrag im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit diesem persönlichen Kontakt zustande gekommen ist. 34 Die 312b ff. sind demnach dann nicht anwendbar, wenn der Verbraucher zunächst das Geschäftslokal des Unternehmers aufsucht, sich dort umfänglich beraten lässt, dieses anschließend wieder verlässt, um sich anderweitig umzusehen und dann später telefonisch die fragliche Ware beim Unternehmer, bei dem er sich vorher hat beraten lassen, bestellt. 35 Das wird sich aufgrund der VerbraucherrechteRL ändern. Nach Erwägungsgrund 20 sollen vom Begriff des Fernabsatzvertrags auch Situationen erfasst werden, in 31 OLG Schleswig NJW 2004, BT-Drs. 14/2658, BGH NJW 2004, AG Frankfurt a. M. MMR 2011, 804 MSHF/Martinek 9 Rn. 19; MüKoBGB/Wendehorst Rn PWW/Medicus/Stürner Rn Woermann 139

2 312b BGB Erster Teil. Vorschriften des BGB denen der Verbraucher die Geschäftsräume lediglich zum Zwecke der Information über die Waren oder Dienstleistungen aufsucht und anschließend den Vertrag aus der Ferne verhandelt und abschließt. 22 Nach dem Schutzzweck sind die 312b ff. auch nicht anzuwenden, wenn der Verbraucher wiederholt gleichartige Waren beim Unternehmer kauft. Dabei ist zunächst an Fallgestaltungen zu denken, in denen der Erstvertrag aufgrund eines persönlichen Kontaktes zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer zu Stande kommt und der Verbraucher später die identische Ware bzw. Dienstleistung beim Unternehmer telefonisch nachbestellt bzw. nachfragt. Da der Verbraucher die notwendigen Informationen bereits beim Erstkontakt erhalten hat, entfällt in derartigen Konstellationen das für Fernabsatzverträge typische Informationsgefälle. Er ist nicht schutzwürdig. Eine weitere Fallgestaltung, an die zu denken ist, sind solche Fälle, in denen sowohl der Erstvertrag als auch die Folgeverträge im Wege des Fernabsatzes zustande kommen. Diese Fallgestaltung ist in 312b Abs. 4 S. 2 geregelt ( Rn. 42) Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebsoder Dienstleistungssystems. Schließlich muss ein Vertrag, um als Fernabsatzvertrag qualifiziert zu werden, im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems abgeschlossen werden. Ein Vertriebs- oder Dienstleistungssystem ist für den Fernabsatz organisiert, wenn der Unternehmer durch die personelle und sachliche Ausstattung die Voraussetzungen geschaffen hat, um im Fernabsatz regelmäßig Verträge abzuschließen. 36 Es ist eine gewisse Planmäßigkeit erforderlich, jedoch keine aufwendigen organisatorischen Maßnahmen. Die Grenze zum organisierten Fernabsatzsystem ist dann überschritten, wenn der Inhaber eines Unternehmens Waren nicht nur gelegentlich versendet, sondern systematisch auch mit dem Angebot telefonischer Bestellung und Zusendung der Waren wirbt. 37 Umgekehrt scheiden Verträge aus, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Kommunikationsmitteln abgeschlossen werden. Es liegt also dann kein Fernabsatzvertrag vor, wenn der Inhaber eines Unternehmens ausnahmsweise eine telefonische Bestellung entgegennimmt. 38 Ein organisiertes Fernabsatzsystem setzt nicht voraus, dass der Unternehmer sein Geschäft ausschließlich im Fernabsatz betreibt. Ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem liegt auch dann vor, wenn der Unternehmer sein Geschäft sowohl im Fernabsatz als auch im persönlichen Kontakt mit dem Kunden, zum Beispiel im Landelokal, betreibt. 39 Als Ausnahmetatbestand ist die Regelung eng auszulegen. III. Ausnahmen, 312b Abs Nicht alle Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern, die im Fernabsatz angebahnt und abgeschlossen werden, werden von 312b Abs. 1 erfasst. 312b Abs. 3 schränkt den sachlichen Anwendungsbereich des 312b Abs. 1 durch acht Ausnahmetatbestände ein. Zum einen werden damit die in Art. 3 FernAbsRL vorgesehenen Ausnahmen in deutsches Recht umgesetzt, zum anderen werden Vertragstypen aus dem Anwendungsbereich der 312b ff. ausgenommen, die in Spezialgesetzen abschließend und richtlinienkonform geregelt wurden und bei denen für den Verbraucher schon Schutzbestimmungen bestehen, die denen der 312b ff. vergleichbar sind. 40 Auf diese Art und Weise soll eine unübersichtliche Kumulation von Rechten und Pflichten verhindert werden Fernunterrichtsverträge, Nr. 1, Verträge über Teilzeitwohnrechte, Nr. 2. Verbraucher eines Fernunterrichtsvertrages sind durch das Gesetz zum Schutz der Teilnehmer 36 BGH NJW 2004, 3699 (3701); BT-Drs. 14/2658, BT-Drs. 14/2658, 30/ BT-Drs. 14/2658, BT-Drs. 14/2658, BT-Drs. 14/2658, Woermann

3 Verhältnis zu anderen Vorschriften b BGB am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz FernUSG) geschützt. Verbraucher, die ein Teilzeitwohnrecht erwerben sind durch die geschützt. 2. Versicherungen und deren Vermittlung, Nr. 3. Die FernAbsFinanzDL-RL gilt grundsätzlich auch für Versicherungsverträge. Aus Gründen des Sachzusammenhangs wurden diese RL-Vorschriften jedoch durch das VVG in nationales Recht umgesetzt (vgl. 7ff, 152 VVG und die VVG-InfoV). 3. Bau-, Kauf- und andere Verträge über Immobilien, Nr. 4. Durch 312b Abs. 3 Nr. 4 wird Art. 3 Nr. 4 FernAbsRL in nationales Recht übertragen. Die Ausnahme ergibt sich daraus, dass Bau-, Kauf- und andere Verträge über Immobilien sehr häufig eine enge Beziehung zum nationalen Eigentums- und Sachenrecht haben. Die Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten bleibt jedoch nach Art. 345 AEUV durch das europäische Gemeinschaftsrecht unberührt. 41 Hinzu kommt, dass für derartige Verträge im BGB schon allgemeine Form- und Schutzvorschriften wie zb 311b, 873, 925 bestehen. Sie machen einen Vertragsabschluss im Wege des Fernabsatzes entweder unmöglich oder gewähren einen zusätzlichen Schutz, so dass Informationspflichten und Widerrufsrechte überflüssig werden. 42 Hinsichtlich der Alternative Errichtung von Bauwerken ist der Anwendungsbereich teleologisch zu reduzieren. Nach dem Wortlaut würde ein Werkvertrag über die Errichtung eines Bauwerks nicht von den 312b ff. erfasst. Dies entspräche allerdings nicht dem gesetzgeberischen Willen, denn bei einem einfachen Vertrag über die Errichtung von Bauwerken handelt es sich um einen Werkvertrag, der nach deutschem Recht gerade keinen besonderen Schutzvorschriften unterliegt. 312b Abs. 3 Nr. 4 ist daher nur auf solche Werkverträge anzuwenden, die mit dem Grundstückskaufvertrag notariell zu beurkunden sind. Das ist der Fall, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden, so dass das Grundstücksgeschäft vom Bauvertrag abhängig ist. 43 Gleiches gilt für Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem Bauwerk. 4. Verträge über Lebensmittel und Haushaltsgegenstände des täglichen Bedarfs, Nr. 5. Von dem Ausnahmetatbestand werden alle Gegenstände erfasst, die im Haushalt geoder verbraucht werden. Erfasst wird also das gesamte Sortiment eines Supermarkts einschließlich Zeitschriften. Aus dem Zusammenhang und dem Wortlaut der Regelung muss der Unternehmer die Auslieferung selbst vornehmen oder organisieren. Erfolgt die Lieferung auf dem Postweg, findet der Ausnahmetatbestand von 312b Abs. 3 Nr. 5 keine Anwendung. 44 Die Auslieferung muss im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten erfolgen. Dies richtet sich danach, wie der Unternehmer abstrakt und allgemein sein Angebot ausgestaltet hat. Der Unternehmer muss allgemein auf eine Vielzahl von regelmäßigen Fahrten eingerichtet sein. Sie müssen auch tatsächlich anfallen. Dies ist zb bei einem Supermarkt der Fall, der nach telefonischer Bestellung die Waren seinen Kunden nach Hause liefert. Es kommt hingegen nicht darauf an, ob ein bestimmter Verbraucher bei einem bestimmten Unternehmer häufig Lebensmittel oä bestellt. 312b Abs. 3 Nr. 5 gilt also nicht nur für Stammkunden. Somit fällt bereits die erste Bestellung eines Verbrauchers bei einem Unternehmer unter den Ausnahmetatbestand, sofern sein Betrieb auf eine Vielzahl von regelmäßigen Fahrten eingerichtet ist. Auf Verträge über die Lieferung von Heizöl ist Nr. 5 nicht anwendbar, da die Belieferung mit Heizöl nicht häufig und auch nicht regelmäßig erfolgt. 45 Nach der Gesetzesentwurfsbegründung ist der Ausnahmetatbestand dadurch gerechtfertigt, dass bei derartigen Verträgen Informationen nicht nötig sind und ein Widerrufsrecht BGH NJW 2002, 2559 (2560); NJW 2000, BGH GRUR 2012, 188 Rn MüKoBGB/Wendehorst Rn. 81. Woermann 141

4 b BGB Erster Teil. Vorschriften des BGB meist nicht zweckmäßig ist. 46 Das letzte Argument überzeugt, das erste nicht, denn das für Fernabsatzverträge typische Informationsdefizit des Verbrauchers besteht auch bei Lieferungen über Lebensmittel etc, die im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden. 5. Verträge über Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen, Freizeitgestaltung, Nr. 6. Die Ausnahme nach Nr. 6 umfasst jene Dienstleistungen, bei deren Bestellung man im allgemeinen Sprachgebrauch von Buchung oder Reservierung spricht. 47 In den Ausnahmetatbestand fallen somit alle Formen von Reiseverträgen, insbesondere Pauschalreiseverträge, Automietverträge 48, Verträge über Bahn- 49 und Flugtickets 50, die Bestellung von Hotelzimmern, die Lieferung von Speisen und Getränken (Catering-Service), die Bestellung von Tickets für Konzerte und Sportveranstaltungen. 51 Die Antwort auf die Frage, wann Mietverträge über Ferienwohnungen in den Anwendungsbereich des 312b Abs. 3 Nr. 6 fallen, richtet sich danach, ob der Mietvertrag einen touristischen Charakter aufweist. 52 Diese Abgrenzungsfrage ist von Bedeutung, da Mietverträge grundsätzlich in den Anwendungsbereich von 312b Abs. 1 fallen ( Rn. 12). Nach der Gesetzesentwurfsbegründung ist auch der Ausnahmetatbestand des 312b Abs. 3 Nr. 6 dadurch gerechtfertigt, dass bei derartigen Verträgen ein Widerrufsrecht meist nicht zweckmäßig sei. 53 Zudem sei der Verbraucher bei Reiseverträgen durch die Pauschalreiserichtlinie 90/314/EWG und deren Umsetzung in nationales Recht, insbesondere durch die 651a ff. geschützt Automatenverträge, Nr. 7a. Automatenverträge werden von beiden Vertragsparteien in der Regel sofort erfüllt. Nach der Gesetzesentwurfsbegründung können bei solchen Verträgen Informationspflichten nur unvollständig, ein Widerrufsrecht indessen gar nicht durchgeführt werden. 55 Die Begründung überzeugt nicht. Es sind keine überzeugenden Gründe ersichtlich, warum der Verbraucher einen Automatenvertrag nicht widerrufen können soll. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob Automatenverträge überhaupt in den Anwendungsbereich des 312b Abs. 1 fallen. 312b Abs. 1 erfasst nur solche Automaten, die über eine Daten- oder Telefonleitung mit dem Unternehmer verbunden sind und die dem Vertragsschluss dient. Andernfalls fehlt es an einem Vertragsschluss unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln. Von 312b Abs. 3 Nr. 7a werden somit nur Verträge erfasst, die mit derartigen Automaten geschlossen werden. Verträge die über Münzwaschmaschinen im Waschsalon, Zigarettenautomaten oder Kaffeeautomaten zustande kommen, werden nicht erfasst. 7. Benutzungsverträge an öffentlichen Fernsprechern, Nr. 7b. Auch dieser Vertrag ist ebenso wie der Automatenvertrag auf einen sofortigen Leistungsaustausch gerichtet. Auch bei solchen Verträgen können Informationspflichten nur rudimentär, ein Widerrufsrecht indessen gar nicht durchgeführt werden. 56 IV. Rahmenverträge, etc, 312b Abs Mit Abs. 4 hat der Gesetzgeber Teile der FernAbsFinanzDL-RL in nationales Recht umgesetzt. Die Regelung gilt aber nicht nur für Verträge über Finanzdienstleistungen, MüKoBGB/Wendehorst Rn EuGH NJW 2005, 3055 easycar. 49 OLG Frankfurt MMR 2010, OLG Frankfurt MMR 2010, 94 (95). 51 Palandt/Grüneberg Rn MüKoBGB/Wendehorst Rn Woermann

5 Verhältnis zu anderen Vorschriften b BGB sondern für alle Verträge über Waren und Dienstleistungen. 57 Mit 312b Abs. 4 hat der Gesetzgeber Art. 1 Abs. 2 FernAbsFinanzDL-RL fast wortwörtlich in deutsches Recht umgesetzt. 312b Abs. 4 S. 1 nennt zwei Fallgruppen, nämlich zum einen die Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Vorgängen und zum anderen die Vereinbarung mit sich daran anschließender Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge der gleichen Art. Die beiden Fallgruppen haben keine eigene Bedeutung. Wie sich aus Erwägungsgrund 16 der FernAbsFinanzDL-RL ergibt, ist der europäische Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Rahmen-, Dauerschuldverträge und Sukzessivlieferungsverträge, die von 312b Abs. 4 erfasst werden, in den europäischen Mitgliedstaaten in rechtlicher Hinsicht unterschiedlich ausgestaltet sind. Die Regelung in Art. 1 Abs. 2 FernAbsFinanzDL-RL dient daher in erster Linie, die unterschiedlichen Konstruktionen der Mitgliedstaaten zu erfassen. 58 Was mit Vorgängen gemeint ist, ergibt sich beispielhaft aus dem Erwägungsgrund 17 der FernAbsFinanzDL-RL. Darin wird beispielsweise als erste Dienstleistungsvereinbarung eine Kontoeröffnung, der Erwerb einer Kreditkarte oder der Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrages genannt. Als Vorgänge gelten beispielsweise Einzahlungen auf das eigene Konto oder Abhebungen vom eigenen Konto, Zahlungen per Kreditkarte oder Transaktionen im Rahmen des Portfolioverwaltungsvertrages. Gestaltet sich demnach das Verhältnis von Vereinbarung und anschließendem Vorgang so, dass der Einzelvorgang der Ausfüllung der Vereinbarung dient, also ein Rahmenvertrag vorliegt, dann gelten die besonderen Vorschriften der 312b ff. nur für den Rahmenvertrag. Die Folgeverträge (= Vorgänge ) dürfen dann aber nicht produktfremd sein. Von 312b Abs. 4 werden demnach keine Vereinbarungen erfasst, die die erste Vereinbarung, also den Rahmenvertrag, abändern. Nach Erwägungsgrund 17 der FernAbsFinanzDL-RL ist die Erweiterung einer ersten Vereinbarung um neue Komponenten, zum Beispiel die Möglichkeit ein elektronisches Zahlungsinstrument zusammen mit dem vorhandenen Bankkonto zu nutzen, kein Vorgang isd FernAbsFinanzDL-RL und damit von 312b Abs. 4. Die in 312b Abs. 4 S. 2 geregelte Fallgruppe ist dadurch gekennzeichnet, dass gleichartige Vorgänge ohne eine Rahmenvereinbarung aufeinander folgen. Beispiel ist ein Wäschedienst. Hier besteht immer ein Widerrufsrecht nach 312d, eine Informationspflicht nach 312c dagegen nur beim ersten Vertrag. Nur wenn der letzte Vorgang mehr als ein Jahr zurückliegt, muss der Unternehmer erneut informieren V. Rechtsfolgen Die Rechtsfolgen, die Eintreten, wenn ein Fernabsatzvertrag vorliegt, ergeben sich nicht 43 aus 312b sondern aus 312c (Informationspflichten des Unternehmers) und 312d (Widerrufs- und Rückgaberecht der Verbrauchers). VI. Kollisionsregelung, 312b Abs. 5 Bei Konkurrenzen mit anderen verbraucherschützenden Normen gilt das sog Günstigkeitsprinzip: Es ist jeweils die für den Verbraucher günstigere Regelung anzuwenden b Abs. 5 kommt allerdings wenig praktische Bedeutung zu. Zum einen gibt es den spezielleren 312c Abs. 4 und zum anderen 312d Abs. 5, der speziell das wichtige Verhältnis zu 495 (Verbraucherkreditvertrag) und den 506 bis 512 (Finanzierungshilfen und Ratenlieferungsvertrag) regelt. 57 BT-Drs. 15/2946, MüKoBGB/Wendehorst Rn. 94. Woermann 143

6 312c BGB Erster Teil. Vorschriften des BGB VII. Beweislast 45 Ausgehend von dem Grundsatz, dass im Zivilprozess jede Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die zum Tatbestand einer ihr günstigen Rechtsnorm gehört, gilt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast folgendes: Der Verbraucher, der sich auf die ihm günstigen Folgen eines Fernabsatzvertrags beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er Verbraucher ist und einen Vertrag über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen mit einem Unternehmer unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen hat. Bei Zweifeln, ob Verbrauchereigenschaft vorliegt, helfen ihm Beweiserleichterungen weiter ( 312 Rn. 51). Wie sich aus der negativen Formulierung des 312b Abs. 1 S. 1 ergibt ( es sei denn ), wird zu Gunsten des Verbrauchers vermutet, dass der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgte. Der Unternehmer hat die Ausnahmetatbestände darzulegen und ggf. zu beweisen: Er muss darlegen und beweisen, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgte 59 und dass einer der Ausnahmetatbestände der Abs. 3 und 4 vorliegt. Auch obliegt ihm die Darlegungs- und Beweislast für die ungeschriebenen Ausnahmen, wie zum Beispiel den persönlichen Kontakt. Für ihn sind diese Ausnahmetatbestände günstig, weshalb er sie darlegen und beweisen muss. B. Vertragshändler 46 Für den Vertragshändler gelten hier keine Abweichungen oder Besonderheiten. C. Franchisenehmer 47 Für den Franchisenehmer gelten hier keine Abweichungen oder Besonderheiten. D. Kommissionsagent 48 Für den Kommissionsagenten gelten hier keine Abweichungen oder Besonderheiten. 312c Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen (1) Der Unternehmer hat den Verbraucher bei Fernabsatzverträgen nach Maßgabe des Artikels und 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu unterrichten. (2) Der Unternehmer hat bei von ihm veranlassten Telefongesprächen seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Kontakts bereits zu Beginn eines jeden Gesprächs ausdrücklich offenzulegen. (3) Bei Finanzdienstleistungen kann der Verbraucher während der Laufzeit des Vertrags jederzeit vom Unternehmer verlangen, dass ihm dieser die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Urkunde zur Verfügung stellt. (4) Weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln und weitergehende Informationspflichten auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt. 59 BT-Drs. 14/2658, Woermann

7 Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen c BGB Übersicht Rn. A. Handelsvertreter... 1 I. Allgemeines Historie Überblick... 2 II. Informationspflichten im Einzelnen Allgemeine Informationspflicht, 312c Abs a) Informationspflichten nach Art EGBGB... 4 b) Informationspflichten nach Art EGBGB Informationspflicht im Telefonmarketing, 312c Abs Informationspflichten bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, 312c Abs III. Kollisionsregelung, 312c Abs IV. Rechtsfolgen bei Verstoß B. Vertragshändler C. Franchisenehmer D. Kommissionsagent Literatur: Börner/König, Mobile Bezahldienste widersprüchliche und praxisferne Informationspflichten des Fernabsatz- und E-Commerce-Rechts, K&R 2011, 92; Ditscheid/Rudloff, Das Verhältnis von 305a Nr. 2 lit. b BGB zu den Informationspflichten im Fernabsatz- und E-Commerce-Recht, K&R 2005, 258; Domke, Nachholung gesetzlicher Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen: Kein unbefristetes Widerrufsrecht des Verbrauchers, BB 2005, 228. A. Handelsvertreter I. Allgemeines 1. Historie. 312c wurde aufgrund der Umsetzung der FernAbsFinanzDL-RL mit 1 Wirkung zum umfassend ergänzt. Mit Wirkung zum wurde 312c erneut reformiert, indem zuvor darin enthaltene Informationspflichten nach Art und 2 EGBGB ausgelagert wurden; auch wurden die 1 und 2 BGB InfoV dorthin übertragen. 2. Überblick. Nach 312c treffen den Unternehmer bei Fernabsatzverträgen bestimmte 2 Informationspflichten. 312c regelt den Inhalt der Informationspflichten. 1 Abs. 1 regelt vor die Klammer gezogen allgemein den Umfang der Informationspflichten des Unternehmers. Abs. 2 regelt den Umfang zusätzlicher Informationspflichten bei einem Fernabsatzvertrag mittels Telefon. Abs. 3 regelt den Umfang zusätzlicher Informationspflichten bei Finanzdienstleistungen. Abs. 4 enthält eine Kollisionsregelung. II. Informationspflichten im Einzelnen 1. Allgemeine Informationspflicht, 312c Abs c Abs. 1 verweist hinsichtlich des allgemeinen Umfangs der Informationspflichten, die dem Unternehmer gegenüber 3 dem Verbraucher obliegen, auf die Art und 2 EGBGB. Die Vorschriften enthalten Regelungen über die Art und Weise, die Form und den Inhalt der vom Unternehmer bereitzustellenden Informationen. a) Informationspflichten nach Art EGBGB. Art Abs. 1 EGBGB 4 regelt den Umfang der Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen über die Lieferung von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen also für alle Fernabsatzverträge. Art Abs. 2 EGBGB regelt den Umfang zusätzlicher ( ferner ) Informationspflichten für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen. Art Abs. 3 EGBGB beschränkt die zusätzlichen Informationspflichten nach Abs. 2, wenn der Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen mittels eines Telefongesprächs ge- 1 Sehr ausführlich zu den einzelnen Informationspflichten: MSHF/Martinek 9 Rn. 25 ff.; MüKoBGB/ Wendehorst Rn. 13 ff. Woermann 145

8 312c BGB 5 8 Erster Teil. Vorschriften des BGB schlossen wird. Die Regelung entspricht dem früheren 312c Abs. 1 und der bisherigen Regelungen in der BGB-InfoV. Dabei entsprechen die in Art Abs. 1 bis 3 EGBGB aufgezählten Informationspflichten mit Ausnahme einiger weniger Änderungen den Informationspflichten in 1 Abs. 1 bis 3 BGB-InfoV af. 5 Wenn der Unternehmer einen Handelsvertreter einsetzt, sind uu die Informationspflichten nach Art Abs. 1 Nr. 2 und 3 EGBGB zu beachten. Sind Verbraucher und Unternehmer in verschiedenen Ländern ansässig und hat der Unternehmer in dem Land, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, einen Handelsvertreter eingesetzt, hat der Unternehmer den Verbraucher nicht nur über seine eigene Identität, sondern auch über die Identität des Handelsvertreters zu informieren, Art Abs. 1 Nr. 2 EGBGB, der für ihn nach dem Handelsvertretervertrag zuständig ist. Zudem hat der Unternehmer dem Verbraucher die ladungsfähige Anschrift des Handelsvertreters zu nennen, Art Abs. 1 Nr. 3 EGBGB 6 aa) Form. Die Informationen müssen dem Verbraucher in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks zur Verfügung gestellt werden. Dh, dass die Informationen dem Verbraucher mit dem Fernkommunikationsmittel gegeben werden müssen, das auch beim Vertragsschluss zum Einsatz kommt. Sie können auch in AGB eingebettet sein und müssen nicht hervorgehoben werden. 2 Da es Schwierigkeiten bereitet, die vielen Informationen aus Art EGBGB dem Verbraucher im Rahmen eines Telefonats zur Verfügung zu stellen (er würde wahrscheinlich auflegen), wird der Umfang der Informationspflicht gemäß Art Abs. 1 EGBGB unter den gemäß Art Abs. 3 EGBGB näher beschriebenen Voraussetzungen beschränkt. Aus der Formulierung zur Verfügung stellen ergibt sich, dass der Unternehmer die Informationen so gestalten muss, dass der Verbraucher hiervon Kenntnis erlangen kann. 3 Er muss die Informationen vor Abschluss des Vertrags jedoch nicht notwendigerweise zur Kenntnis nehmen. 7 bb) Zeitpunkt. Des Weiteren müssen die Informationen dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Willenserklärung gegeben werden. Wann die Informationen rechtzeitig gegeben werden, lässt sich nicht abstrakt sagen. Eine feste Frist ist abzulehnen. Es kommt auf die die Umstände des Einzelfalls an. Die Frage der Rechtzeitigkeit ist danach zu beurteilen, ob die Informationserteilung zu dem konkreten Zeitpunkt genügt, um den Schutzzweck der Norm zu erreichen. 4 Nach Erwägungsgrund 21 der FernAbsFinanzDL- RL ist Zweck der Vorabinformationspflicht, den Verbraucher in die Lage zu versetzen, die ihm angebotene Finanzdienstleistung umfassend beurteilen und seine Entscheidung in Kenntnis aller Umstände treffen zu können. Dieser Schutzzweck gilt auch für Fernabsatzverträge über die Erbringung sonstiger Dienstleistungen und die Lieferung von Waren. 5 8 cc) Transparenzgebot. Die Informationen müssen dem Verbraucher vom Unternehmer schließlich klar und verständlich zur Verfügung gestellt werden (Transparenzgebot). Das Transparenzgebot hat eine formal-räumliche Dimension und eine inhaltliche Dimension. In formal-räumlicher Hinsicht müssen die Informationen vom Verbraucher leicht gefunden werden können. Sie dürfen also nicht versteckt werden. Sie dürfen auch nicht auseinander gerissen werden 6, im Internet zb auf verschiedenen Seiten. Im Internet ist es aber nicht erforderlich, dass die Angaben auf der Startseite bereitgehalten werden oder im Laufe eines Bestellvorgangs zwangsläufig aufgerufen werden müssen. Es genügt, wenn sie im Internet über zwei Links verfügbar sind. 7 In inhaltlicher Hinsicht muss der Unterneh- 2 KG NJW 2006, 3215 (3216). 3 MSHF/Martinek 9 Rn. 32; Staudinger/Thüsing Rn BT-Drs. 15/2946, MüKoBGB/Wendehorst Rn. 2; Palandt/Grüneberg Art EGBGB Rn MSHF/Martinek 9 Rn BGH NJW 2006, 3633 Rn Woermann