Finanzierung Leasing Factoring. Das Factoring-Geschäft nach der Unternehmenssteuerreform 2008

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1 Finanzierung 109 Das -Geschäft nach der Unternehmenssteuerreform 2008 Steuerbaustellen bleiben vorerst bestehen Dr. A. Moseschus, M. Wessel, Berlin, Dr. K. Schuck, Frankfurt/M. Die Unternehmenssteuerreform 2008 hat verschiedene steuerrechtliche Veränderungen für -Unternehmen mit sich gebracht und damit die eine oder andere neue Steuerbaustelle eröffnet. Zum Teil sind bereits Lösungsansätze für einige dieser steuerrechtlichen Probleme gefunden und durch das Jahressteuergesetz 2009 in die Tat umgesetzt worden. Dieser Beitrag setzt sich mit den einzelnen Problemfeldern und den dazugehörigen Lösungen auseinander und zeigt zudem aktuelle Entwicklungen bei diesen zentralen Steuerbaustellen auf. Durch die Unternehmenssteuerreform 2008, die bekanntlich bereits am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist 1), sehen sich -Unternehmen verschiedenen steuerrechtlichen Veränderungen ausgesetzt 2). Im Wesentlichen haben sich durch diese Unternehmenssteuerreform für die -Branche drei Steuerbaustellen ergeben, 3 die so genannte Zinsschranke, 3 die erweiterte gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Finanzierungskosten auf Kundenseite sowie verbunden hiermit 3 die gewerbesteuerliche Hinzurechnung eigener Refinanzierungskosten. Die Zinsschranke Eines der Ziele der Unternehmenssteuerreform 2008 war es, die Steuerbelastung von Kapitalgesellschaften auf unter 30 Prozent abzusenken, um so den Wirtschaftsstandort Deutschland attraktiver zu gestalten 3). Um dieses Ziel fiskalisch erreichen zu können, wurden verschiedene Gegen -Finanzierungsmodelle implementiert. So soll etwa mit der so genannten Zinsschranke ( 4h EStG) als Nachfolgeregelung der alten Gesellschafterfremdfinanzierungsvorschriften verhindert werden, dass einige international tätige Unternehmen Zinsaufwendungen in Deutschland steuerlich absetzen, während die korrespondierenden Zinserträge im Ausland gar nicht oder nur niedrig besteuert werden und es mithin zu einer unerwünschten Verlagerung von Gewinnen ins Ausland kommt. Über dieses Ziel ist der Gesetzgeber indes hinausgeschossen, da die neue Zinsschrankenregelung eine sehr breite Wirkung entfaltet: Nach der Grundregel gemäß 4h Abs. 1 EStG 1) BGBl. I Nr. 40 vom , S ff. 2) Diese Änderungen betreffen in ähnlicher Weise auch -Unternehmen, was indes aus Raumgründen nicht Gegenstand dieser Kurzdarstellung sein kann. 3) Vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom in BT Drs. 16/5377, S. 1. DIE AUTOREN: Dr. Alexander M. Moseschus, Berlin ist Rechtsanwalt und Geschäftsführer des Deutschen -Verbandes e.v. Zuvor war er beim Bundesverband Deutscher -Unternehmen als Dezernent Recht und einige Zeit in der Öffentlichkeitsarbeit tätig. moseschus@factoring.de Magdalena Wessel, Berlin ist Rechtsanwältin und Dezernentin Recht beim Deutschen - Verband e. V. Davor war sie bei der HSH Nordbank AG tätig im Bereich Bankaufsichtsrecht. wessel@factoring.de Dr. Karsten Schuck, Frankfurt/M. ist Steuerberater und Partner bei KPMG. Im Bereich Financial Services Tax berät er im Wesentlichen zahlreiche deutsche Kreditinstitute, deutsche Tochtergesellschaften und Zweigniederlassungen ausländischer Banken, - und -Gesellschaften. kschuck@kpmg.com

2 110 Finanzierung sind nun Zinsaufwendungen eines Betriebs in einem ersten Schritt nur (noch) abzugsfähig in Höhe der Zinserträge, ein verbleibender, negativer Saldo stellt den so genannten Nettozinsaufwand dar. Für diesen Nettozinsaufwand ist in einem zweiten Schritt der Abzug auf 30 Prozent des steuerlichen EBITDA (= Jahresergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) begrenzt. Ein hiernach gegebenenfalls immer noch verbleibender Zinsaufwandsüberhang ist dann für steuerliche Zwecke nicht abzugsfähig, kann allerdings auf folgende Jahre vorgetragen werden und dann wiederum unter der Einschränkung der Zinsschrankenregelung abgezogen werden. Zur Zinsschranke existieren einige, mitunter komplizierte Ausnahmen und Rückausnahmen, wie zum Beispiel Freigrenze, Konzernzugehörigkeit, Eigenkapitalvergleich (im Konzern), Gesellschafterfremdfinanzierung, von deren Erläuterung hier aus Raumgründen indes abgesehen wird. Zinsaufwendungen (also Kosten der Kapitalbeschaffung) sind nicht mehr uneingeschränkt abzugsfähig. Das ist die praktische Konsequenz für -Unternehmen ab dem 1. Januar Nach der Gesetzessystematik und nach der zwischenzeitlich hierzu ergangenen Verwaltungsanweisung des Tabelle 1: Zinsschranke bei einem -Unternehmen a) mit in praxi anzutreffenden Ertragsrelationen (vereinfachtes Beispiel) Ausgangsdaten Zinsaufwand 1000 Zinsertrag ( echter Zinsertrag, das heißt ohne die rechnerische Zinskomponente aus dem -Geschäft) AfA 5 Gewinn Stufe der Zinsschranke Zinsaufwand 1000 Davon voll abzugsfähig Zinsertrag 5 Nettozinsaufwand Stufe der Zinsschranke Maßgeblicher Gewinn 300 AfA 5 Nettozinsaufwand 995 EBITDA 1300 Davon maximal abzugsfähig 30 Prozent 390 Insgesamt abzugsfähig 395 Ergebnis Nicht abzugsfähiger Zinsaufwand (= Zinsvortrag) Steuerpflichtiger Gewinn 905 Ertragsteuern (kombinierter Steuersatz: 30 Prozent) Effektivsteuerbelastung a) Ohne Anwendung möglicher Ausnahmeregelungen sowie gewerbesteuerlicher Hinzurechungsnormen Prozent Bundesministeriums der Finanzen 4) bedeutet die Zinsschrankenregelung für das -Geschäft: Unechtes (Forderungskauf ohne Übernahme des Delkredererisikos) wird als Fremdkapitalüberlassung angesehen, woraus für das - Unternehmen Zinserträge im Sinne der Zinsschrankenregelung resultieren. Dementsprechend sind Refinanzierungsaufwendungen in dieser Höhe abzugsfähig 5). Für den Kunden hingegen, der aus dem unechten -Geschäft ja mit Zinsaufwendungen im Sinne der Zinsschranke konfrontiert wird, kann sich je nach eigener Ertragssituation eine Nichtabzugsfähigkeit ergeben. Im Gegensatz hierzu wird das echte (Forderungskauf mit Übernahme des Delkredererisikos) grundsätzlich nicht als Fremdkapitalüberlassung angesehen. Für den Kunden ist dies ein Vorteil, da dieser somit über eine zinsschrankenunschädliche Finanzierungsmöglichkeit verfügt. Für das - Unternehmen bedeutet dies jedoch, es kann aus dem -Geschäft keine Zinserträge im Sinne der Zinsschranke generieren und hat daher auf der eigenen Refinanzierungsseite mit einem gegebenenfalls stark eingeschränkten Zinsaufwandsabzug zu kämpfen (siehe Tabelle 1). Dieses einfache Beispiel offenbart, wie die Steuerbelastung aufgrund der Zinsschrankenregelung ohne Weiteres absurde Höhen annehmen kann. Frühzeitige Interventionsversuche dahingehend, eine Sonderregelung für zu schaffen, zeigten leider im Ergebnis keinen Erfolg. Immerhin aber hat die Finanzverwaltung das Problem erkannt und versucht, im Rahmen des BMF-Schreibens zur 4) BMF-Schreiben vom , IV C 7 S 2742 a/07/10001, einzusehen unter: bundesfinanzministerium.de/nn_92/de/ BMF_Startseite/Aktuelles/BMF_Schreiben/ Veroffentlichungen_zu_Steuerarten/koerperschaftsteuer_umwandlungsteuerrecht/052_ zinsschranke.html 5) Abzug bereits in der ersten Stufe der Zinsschrankenberechnung und ungeachtet einer möglichen gewerbesteuerlichen Hinzurechnung, die an späterer Stelle untersucht wird.

3 Finanzierung 111 Zinsschranke den betroffenen -Unternehmen einen Ausweg aufzuzeigen: 6) Aufgrund einer Billigkeitsregelung ist es Factor (Zessionar) und -Kunde (Zedent) grundsätzlich möglich, bei dem für den Factor/Zessionar örtlich zuständigen Finanzamt einen übereinstimmenden schriftlichen Antrag zu stellen, das echte als Überlassung von Fremdkapital im Sinne der Zinsschranke zu behandeln. Im Falle eines solchen Antrags hat der Factor indes nachzuweisen, dass der -Kunde seinerseits gegenüber seinem örtlich zuständigen Finanzamt eine schriftliche und unwiderrufliche Erklärung abgegeben hat, in der er sich mit der Erfassung der Zinsanteile als Zinsaufwendungen im Rahmen der Zinsschranke einverstanden erklärt. Folglich ist eine korrespondierende Behandlung sicherzustellen und eine völlige Vermeidung der Zinsschrankenregelung damit nicht möglich. Leider stellt sich diese im BMF- Schreiben geregelte Lösung als in der Praxis nur selten durchführbar heraus. Neben der Problematik, auf die koordinierte Vorgehensweise mit einer Vielzahl von -Kunden angewiesen zu sein, besteht offenbar Unklarheit bei einzelnen Finanzämtern in Bezug auf die Umsetzung der im besagten BMF-Schreiben aufgezeigten Gestaltungsmöglichkeit, die in Teilen zu voneinander abweichenden Handhabungen führt. Andere Lösungsansätze (zum Beispiel Zinspooling, Kombination von und Bankgeschäft, Nutzung der so genannten Konzern-Escape-Klausel) passen nur für gewisse - Unternehmen, nicht jedoch für die gesamte Branche und sollen hier daher nicht vertieft werden. Ob die unabhängig vom -Geschäft allgegenwärtige Kritik an der Zinsschrankenregelung, sie würde die Substanz der Unternehmen erheblich beeinträchtigen, da diese Ertragsteuern entrichten müssen, auch wenn sie gar keine Gewinne erzielt haben, zu einer Änderung der Zinsschrankenregelung führen wird, bleibt abzuwarten. Jahressteuergesetz 2009 Eine weitere Folge der Unternehmenssteuerreform 2008 betraf die Veränderung und Erweiterung der Hinzurechnungsnormen nach 8 Nr. 1a GewStG. Aufgrund dieser Änderungen unterliegen nunmehr nicht nur Zinsen aus der klassischen Fremdkapitalüberlassung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung, sondern desgleichen Zinsanteile unter anderem aus Forfaitierung und. 7) In der -Branche 6) Vgl. BMF-Schreiben vom , IV C 7 S 2742 a/07/10001, Tz ) Die Hinzurechnung erfolgt zu 25 Prozent, das heißt 25 Prozent der Zinsen und Zinsanteile sind für gewerbesteuerliche Zwecke nicht abzugsfähig.

4 112 Finanzierung führte dies zu einer faktischen Mehrfachbesteuerung: Einerseits mussten die Kunden den Finanzierungsanteil bei der Ermittlung ihrer Gewerbesteuer hinzurechnen, obgleich dieser als Ertrag beim -Unternehmen versteuert wird 8), andererseits war der Refinanzierungsaufwand der -Unternehmen selbst für die dortige Gewerbebesteuerung hinzuzurechnen. Im Vergleich zum Kreditgeschäft, wie es von Kreditinstituten betrieben wird, stellte diese faktische Mehrfachbesteuerung eine angreifbare Ungleichbehandlung dar: Einerseits wurde das anders behandelt als das konventionelle Kreditgeschäft, da Kreditinstitute von dem so genannten Gewerbesteuerprivileg nach 19 Gewerbesteuerdurchführungsverordnung (GewStDV) profitieren, das heißt eine gewerbesteuerliche Hinzurechnung ihrer Refinanzierungsaufwendungen grundsätzlich vermeiden können; -Unternehmen stand diese Möglichkeit nicht offen. Andererseits ergab sich eine Ungleichbehandlung von inländischen gegenüber ausländischen -Unternehmen, welche sich in ihrem Ansässigkeitsstaat keiner der deutschen gewerbesteuerlichen Hinzurechnung vergleichbaren Regelung ausgesetzt sahen 9). Von Seiten der Legislative wurde im langen Lauf der Gesetzgebung relativ schnell deutlich: -Unternehmen würden nur dann in das für Kreditinstitute geltende Gewerbesteuerprivileg einbezogen, wenn sie auch einer erweiterten Finanzaufsicht unterstünden 10). Die Einbeziehung von in das Finanzaufsichtssystem der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der Bundesbank wurde unter anderem damit begründet, dass eine Form der Finanzierung darstellt, Luxus ist... wenn Sie Ihre Golfsocken und Ihre software selber stricken. 3 die neben dem klassischen Kreditgeschäft der Banken erheblich an Bedeutung gewonnen hat und inzwischen eine 3 zentrale Funktion [...] bei der Finanzierung der deutschen Industrie und insbesondere bei der Finanzierung des Mittelstandes einnimmt. 3 Funktionsstörungen als Folge einer unsoliden Geschäftsführung könnten somit 3 schwere Schäden nicht nur im Kundenkreis der betreffenden Unternehmen, sondern auch in weiteren Teilen der Wirtschaft verursachen 11). Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum Jahressteuergesetz 2009 wurde allerdings verhindert, dass -Unternehmen einer Vollaufsicht wie Kreditinstitute unterliegen. Im Ergebnis kam es vielmehr zur Anwendung 8) Dieser Effekt ist der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung grundsätzlich zu eigen. 9) Vgl. ausführliche Argumentation in: Hartmann-Wendels, 3/2008, S. 116 ff. 10) Vgl. Erster Bericht des Bundesministeriums der Finanzen an den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags zu den Möglichkeiten spezieller aufsichtsrechtlicher Regelungen für - und unternehmen vom und Zweiter Bericht des Bundesministeriums der Finanzen an den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags zu den Möglichkeiten spezieller aufsichtsrechtlicher Regelungen für - und unternehmen vom ) Bundestagsdrucksache 16/11108, S. 66 f.

5 Finanzierung 113 einer schlankeren Aufsichtsversion, in der Branche KWG light genannt 12). im Sinne des KWG Durch das Jahressteuergesetz 2009 bedingte Änderungen des Kreditwesengesetzes (KWG) sind nunmehr seit dem 25. Dezember 2008 in Kraft. Sie haben als eine wesentliche Neuerung die Finanzaufsicht für -Unternehmen mit sich gebracht 13) : Seit diesem Zeitpunkt werden Unternehmen, die als Finanzdienstleistung im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG in einem erlaubnispflichtigen Umfang 14) betreiben, als Finanzdienstleistungsinstitute klassifiziert und sind somit erlaubnis- und aufsichtspflichtig. Wer das -Geschäft in einem erlaubnispflichtigen Umfang ohne eine entsprechende Erlaubnis tätigt, macht sich nach 54 KWG strafbar und riskiert eine Geldoder Freiheitsstrafe. Die neu in 1 Abs. 1a Satz 2 KWG eingeführte Definition des s umfasst explizit echtes und unechtes und lautet wie folgt: Finanzdienstleistungen sind [...] der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (). Diese Auffassung hat auch die BaFin in ihrem Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG vom 5. Januar 2009 nochmals bestätigt 15) und daneben auf den Bericht des Finanzausschusses verwiesen. In diesem wird pauschal erläutert: [...] 3 unbeschadet der zivilrechtlichen Einordnung des unechten als Darlehen im Sinne des 488 BGB [...] soll 3 der Tatbestand des Kreditgeschäfts des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG entgegen seinem Wortlaut nicht zur Anwendung kommen, sondern soll 3 in Durchbrechung des in 1 Abs. 1a Satz 1 KWG grundsätzlich verankerten Prinzips des Vorrangs des Bankgeschäfts das in dem neuen 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG als Finanzdienstleistungstatbestand abschließend geregelt werden 16). Die BaFin hat ferner in ihrem Merkblatt einige zusätzliche Erläuterungen und Klarstellungen zu ihrem Verständnis 12) Vgl. Berichte des Bundesministeriums der Finanzen an den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags zu den Möglichkeiten spezieller aufsichtsrechtlicher Regelungen für - und unternehmen vom und ) BGBl. I Nr. 63 vom , S ff. 14) Vgl. hierzu auch das von der BaFin veröffentlichte Merkblatt über die Erteilung einer Erlaubnis zum Erbringen von Finanzdienstleistungen gemäß 32 Abs. 1 KWG vom , einzusehen unter: bafin.de/cln_109/shareddocs/downloads/de/service/merkblaetter/mb_ _fidierlaubnis_buba,templateId=raw,property=publicationFile. pdf/mb_071101_fidierlaubnis_buba.pdf 15) Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des ist einzusehen unter: 16) Bundestagsdrucksache 16/11108, S. 67.

6 114 Finanzierung des erlaubnispflichtigen Tatbestands des s getroffen. Da die BaFin gemäß 4 KWG im Zweifelsfall darüber zu entscheiden hat, ob ein Unternehmen mit seiner Tätigkeit den Anforderungen des KWG unterliegt, ist dieses Merkblatt grundsätzlich als Hilfestellung bei unklaren Fallkonstellationen zu begrüßen, wenngleich gewisse Zweifelsfälle bleiben. So enthält dieses Merkblatt Aussagen zum Ankauf fälliger Forderungen, die im Hinblick auf die ausdrücklich vom Gesetzgeber gewollte Gleichbehandlung von unechtem und echtem als im Sinne des KWG fraglich erscheinen: In einem Satz wird dem unechten Fälligkeitsfactoring eine Finanzierungsfunktion zugestanden, im direkt darauf folgenden Satz wird das echte Fälligkeitsfactoring jedoch als reiner zivilrechtlicher Kaufvertrag ohne jegliche Finanzierungsfunktion angesehen 17). Das Fälligkeitsfactoring enthält nach der vorherrschenden Meinung eine Finanzierungsfunktion (siehe unten), und diese wird hierbei außer Acht gelassen. In ihrem Merkblatt Hinweise zum Tatbestand des geht die BaFin näher auf die verschiedenen Funktionen des s ein (Finanzierungs-, Dienstleistungs- und Delkrederefunktion) und erläutert, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungstatbestand nach dem KWG vorliegt: Es muss sich um den Ankauf von Forderungen handeln, der laufend und auf der Grundlage von Rahmenverträgen erfolgt, und zudem muss die Finanzierungsfunktion des s gegeben sein 18). Beim Erfordernis eines laufenden Ankaufs auf der Grundlage einer solchen Rahmenvereinbarung legt die BaFin ersichtlich Wert auf das Bestehen einer Rahmenvereinbarung oder zumindest auf das Bestehen der Absicht der Parteien, weitere - Geschäfte miteinander abzuwickeln 19). Die Parteien haben es in der Hand, ob sie den Tatbestand des erlaubnispflichtigen s erfüllen oder nicht, indem sie eine explizite vertragliche Aussage zu einer über den Ankauf eines einzelnen Forderungsbestandes hinausgehende Rahmenvereinbarung treffen. Diesen Hinweis gibt die BaFin hierbei bemerkenswerterweise selbst. Schließen die Parteien ausdrücklich den Abschluss einer Rahmenvereinbarung (jetzt und in Zukunft) aus, so liegt nach Ansicht der BaFin kein im Sinne des KWG vor 20). In diesem Zusammenhang stellt sich indes die Frage, inwieweit dieses subjektive Element dazu geeignet ist, eine trennscharfe und objektiv nachvollziehbare Unterscheidung zwischen im Sinne des KWG und nicht reguliertem /Forderungskauf herbeizuführen. Zudem spielen derartige subjektive Kriterien bei der Bestimmung von beispielsweise Bankgeschäften im Sinne des KWG keine entscheidende Rolle. Wenn es darum geht, den Tatbestand des s im Sinne des KWG zu bestimmen, kommt, wie erwähnt, gerade der Finanzierungsfunktion des s große Bedeutung zu. Nicht nur die BaFin vertritt diese Ansicht in ihrem Merkblatt; vielmehr wurde diese Auffassung bereits im Gesetzgebungsverfahren geäußert, weswegen auch das Fälligkeitsfactoring, bei dem die Finanzierungsfunktion angeblich unzutreffenderweise ganz wegfällt, nicht unter 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG fallen soll 21). Zur genaueren Bestimmung des Begriffs Fälligkeitsfactoring stellt die BaFin dabei in ihrem Merkblatt auf die Fälligkeit der angekauften Forderung ab 22). Dies steht im diametralen Gegensatz zum praxisgängigen Verständnis des Fälligkeitsfactorings, nach welchem auf die sofortige Auszahlung des Kaufpreises für die verkauften Forderungen verzichtet und stattdessen eine Auszahlung erst zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart wird. Dieser spätere Zeitpunkt kann durchaus nach Eintritt der Fälligkeit der verkauften Forderung liegen, muss es aber nicht 23). Beim Fälligkeitsfactoring fehlt die Finanzierungsfunktion eben gerade nicht zur Gänze, das ist herrschende Meinung: Diese ist bei dieser Variante des s vor allem in der Planungssicherheit für den - Kunden in Bezug auf sein Cash-Management und der Entlastung in der Debitorenverwaltung zu sehen 24). Das im Sinne des KWG erfasst neben dem offenen und dem stillen (einschließlich etwaiger Zwischenformen) daneben das Reverse-. Das stellt die BaFin in ihrem Merkblatt klar 25). KWG light Finanzdienstleistungsinstitute sind grundsätzlich den Normen des KWG unterworfen. In Bezug auf - Unternehmen, die nunmehr als Finanzdienstleistungsinstitute zu qualifizieren sind, gelten jedoch gewisse Sonderregelungen, welche die Aussage rechtfertigen, es sei ein KWG light für eingeführt worden. Ausnahmen Trotz ihrer Klassifizierung als Finanzdienstleistungsinstitute müssen Unternehmen, die ausschließlich betreiben, aufgrund der Ausnahmen nach 2 Abs. 7 Satz 2 KWG keine Mindestanforderungen an das Eigenkapital einhalten und sind zudem von der Solvenz- und Liquiditätsaufsicht nach KWG, SolvV und LiqV ausgenommen. Darüber hinaus sind die Regelungen zu den meldepflichtigen Großkrediten nach 13 ff. KWG und der GroMiKV sowie die Vorschriften über die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmer und die Ein- 17) Vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt III.3. 18) Vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt III. 19) Vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt III.2. 20) Vgl. ebenda. 21) Vgl. Bundestagsdrucksache 16/11108, S ) Vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt III.3. 23) Vgl. Bette, Finanzdienstleistung für mittelständische Unternehmen (2001), S ) Vgl. Bette, Finanzdienstleistung für mittelständische Unternehmen (2001), S ) Vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt IV.

7 Finanzierung 115 reichung von Monatsausweisen bei der Deutschen Bundesbank nach dem reinen Wortlaut nicht auf diese -Unternehmen anwendbar. Gleichwohl sind aber die auf ein -Unternehmen anwendbaren Pflichten, die mit der Klassifizierung als erlaubnis- und aufsichtspflichtiges Finanzdienstleistungsinstitut einhergehen, für die Praxis nicht zu unterschätzen, gerade was kleinere und mittelständische Unternehmen der Branche betrifft. Aufsichtsrechtliche Erlaubnis Eine grundlegende Veränderung aufgrund der Neuerungen durch das Jahressteuergesetz 2009 dürfte für -Unternehmen darin bestehen, dass diese jetzt der Aufsicht durch die BaFin und der Deutschen Bundesbank unterliegen und zudem zur Durchführung des -Geschäfts im Sinne des KWG eine Erlaubnis seitens der BaFin benötigen. Für bereits vor dem 25. Dezember 2008 in der -Branche aktive Unternehmen, die nicht bereits über eine Banklizenz oder die Erlaubnis für gewisse Finanzdienstleistungen verfügten, enthält 64j KWG Regelungen zum Erhalt einer so genannten Erlaubnisfiktion Betrieb des -Geschäfts gilt die grundsätzlich erforderliche Erlaubnis als ab dem 25. Dezember 2008 erteilt 26). Unternehmen, die keine Banklizenz beziehungsweise keine Erlaubnis für bestimmte Finanzdienstleistungen haben und die bis zum Ablauf der in 64j KWG genannten Frist (je nach Größe des Unternehmens: 31. Januar 2009 beziehungsweise 31. Dezember 2009) keine Betriebsfortführungsanzeige eingereicht haben oder die erst nach dem 25. Dezember 2008 das -Geschäft aufnehmen wollen, müssen das Erlaubnisverfahren nach den Voraussetzungen der 32 ff. KWG einhalten. Dies stellt einen erheblichen Mehraufwand gegenüber der Betriebsfortführungsanzeige dar. Der Neueintritt für Anbieter in den deutschen -Markt wird damit grundsätzlich deutlich schwieriger. Sofern es sich um Unternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des europäischen Wirtschaftsraumes handelt, die in Deutschland betreiben, könnten diese zwar ihre Tätigkeit unter einer erweiterten Auslegung des 53b KWG im Rahmen des so genannten Europäischen Passes über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden quer), Dienstleistungsverkehrs 4-farbig ohne für Anzeige das Magazin -Geschäft:, Format 176x80 Bei fristgerechter Abgabe einer entsprechen- weitere Erlaubnis der BaFin aus- mm (1/3 den Anzeige bei der BaFin über den üben 27). Dies würde jedoch eine der neuen deutschen Regelung entsprechende aufsichtsrechtliche Einstufung des -Geschäfts im Herkunftsland des -Unternehmens verlangen, was in praxi aber nicht regelmäßig der Fall ist. Rechte und Kosten der Aufsicht Mit der Einführung der Aufsicht gehen für -Unternehmen Informations- und Prüfungsrechte der BaFin nach 44 ff. KWG einher, genauso wie Pflichten zur Übernahme von Kosten, Gebühren und Umlagen, die auf dem Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) und der dazugehörigen Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (Fin- DAGKostV) basieren. Der BaFin und der Deutschen Bundesbank stehen als Aufsichtsbehörden umfassende Rechte auf Information und Prüfung zu, die sowohl routinemäßige als auch 26) Hierzu hat die BaFin Merk- und Formblätter veröffentlicht, welche die Anzeige erleichtern sollen. Diese sind herunterzuladen beziehungsweise einzusehen unter: bafin.de/cln_109/nn_722564/shareddocs/artikel/de/service/meldungen/meldung_ _erlfiktion_merkblatt.html?_nnn=true 27) Dies schlägt die BaFin in ihrem Merkblatt vor, vgl. Merkblatt der BaFin Hinweise zum Tatbestand des, Punkt VII. cellent finance solutions AG Einfach starten. Sicher ankommen. KWG light mit QUICK Check Mit dem QUICK Check schaffen wir für Sie die Basis für eine schnelle und sichere KWG light -Umsetzung im : Prüfen aller relevanten Themen Ermitteln der Handlungsspielräume Aufzeigen zielführender Wege Sie wollen mehr wissen? Rufen Sie uns an oder schreiben Sie uns eine leasing@cellent-fs.de. Wir freuen uns auf Ihre Fragen! Kontakt: Cellent Finance Solutions AG Calwer Straße 33 D Stuttgart / Germany Telefon +49 (0) Fax +49 (0) info@cellent-fs.de

8 116 Finanzierung Sonderprüfungen ermöglichen. Dabei haben die jeweiligen Institute deren Kosten zu tragen. Diese Prüfungen können zudem die Inhaber bedeutender Beteiligungen an dem jeweiligen Finanzdienstleistungsinstitut umfassen. In Folge derartiger Prüfungen durch die Aufsichtsbehörden kann die BaFin unter anderem gegen festgestellte organisatorische Mängel einschreiten und Maßnahmen anordnen, um diese Mängel zu beheben (vgl. 45a, 45b und 46 KWG). Anzeige- und Meldepflichten Weitere Neuerungen wurden für -Unternehmen in Bezug auf aufsichtsrechtliche Melde- und Anzeigepflichten sowie bei der Geldwäscheprävention eingeführt. Zwar besteht derzeit aufgrund der fehlenden Anpassung des Verweises in 14 KWG für -Unternehmen keine formale Rechtsgrundlage für eine Weiterführung der bislang bestehenden Millionenkreditmeldepflichten. Jedoch ist mit der baldigen Korrektur dieses wohl rein redaktionellen Versehens zu rechnen, sodass eine Fortführung der Millionenkreditmeldungen auch in der Zwischenzeit anzuraten ist. Gänzlich neu sind verschiedene Anzeigepflichten nach 24 KWG, die insbesondere Änderungen in der Geschäftsleitung oder der Beteiligungsstruktur des -Unternehmens betreffen. -Unternehmen müssen die Anforderungen des Geldwäschegesetzes (GwG) und des KWG zur Geldwäscheprävention beachten. Dies ist keine neue Pflicht, sondern lediglich eine, die durch die Einstufung von -Unternehmen als Finanzdienstleistungsinstitute erweitert wurde, da nunmehr unter anderem 25f KWG auf - Unternehmen ebenfalls anwendbar ist. 25a KWG und MaRisk Als größere Herausforderung sind die Anforderungen aus 25a KWG und den hierauf basierenden Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) 28) anzusehen, da sie, je nach den bereits gelebten unternehmensindividuellen Gegebenheiten, Anpassungen erfordern. Die zentralen Regelungen der MaRisk betreffen neben einer angemessenen Dokumentation der Geschäfts- und Risikostrategie vor allem die Einrichtung und regelmäßige Aktualisierung von angemessenen Prozessen und Systemen zur Steuerung und zum Management von verschiedenen Risiken, wie Adressenausfallrisiken, Marktpreisrisiken, Liquiditätsrisiken und operationellen Risiken 29). Daneben regeln die MaRisk spezifische Themenbereiche, wie Anforderungen an Auslagerungen und die Aufgaben der Internen Revision 30). Die unternehmensindividuelle Ausgestaltung und Umsetzung dieser Mindestanforderungen hat Art und Umfang der jeweiligen Geschäftstätigkeit sowie das jeweilige unternehmensspezifische Risikoprofil zu beachten. Zudem bieten die MaRisk bei einigen Regelungen Öffnungsklauseln, die eine Anpassung an branchen- beziehungsweise unternehmensspezifische Gegebenheiten ermöglichen. In diesem Zusammenhang wird häufig vom so genannten Prinzip der doppelten Proportionalität gesprochen 31). Da -Unternehmen in der Regel bereits seit längerer Zeit verschiedene Instrumente zur Risikosteuerung einsetzen, kommt es nunmehr vor allem darauf an, Vorhandenes an die neuen Anforderungen anzupassen. Hierzu gehört möglicherweise auch die Anpassung der MaRisk an die besonderen Umstände und Konstellationen des -Geschäfts, da es sich erheblich vom Geschäft eines durchschnittlichen Kreditinstituts unterscheidet, für das die MaRisk ursprünglich konzipiert wurden. Anders als das klassische Kreditgeschäft, welches regelmäßig zwei Parteien umfasst, nämlich den Kreditnehmer und den Kreditgeber, sind beim neben dem -Institut der -Kunde und zusätzlich der Forderungsschuldner (Debitor) beteiligt. Mit dem -Kunden wird im echten der Forderungskaufvertrag geschlossen, während der Debitor Schuldner des -Institutes ist. Eine derartige Anpassung wird mit den Aufsichtsbehörden im Rahmen der derzeit laufenden allgemeinen Überarbeitung der MaRisk diskutiert. In Kürze wird wohl mit einer Neuauflage zu rechnen sein. Rechnungslegung Eine weitere entscheidende Veränderung betrifft die Rechnungslegung der -Unternehmen und den Einsatz von Wirtschaftsprüfern: Die -Unternehmen müssen zunächst ihre Jahresabschlüsse für das vergangene Geschäftsjahr in den ersten drei Monaten des neuen Geschäftsjahres aufstellen und zudem den aufgestellten beziehungsweise später festgestellten Jahresabschluss jeweils bei den Aufsichtsbehörden einreichen 32). Darüber hinaus müssen die -Unternehmen als Finanzdienstleistungsinstitute aber auch die Rechnungslegungsanforderungen gemäß der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) und nach 340 ff. HGB einhalten. Die -Unternehmen haben ihren Wirtschaftsprüfer gegenüber der BaFin anzuzeigen, um der BaFin hierdurch die Gelegenheit zu geben, dem Einsatz dieses Wirtschaftsprüfers zu widersprechen und gegebenenfalls einen anderen zu verlangen 33). Dieser Umstand kommt noch hinzu. Der beauftragte Wirtschaftsprüfer muss wiederum seinerseits spezielle Pflichten einhalten, die aus 29 KWG und der Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse und Zwischenabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungs- 28) Hiermit setzt sich detailliert das BaFin-Rundschreiben 5/2007 vom auseinander. 29) Vgl. vor allem BaFin-Schreiben zu den Ma- Risk, a.a.o., AT 2.2 und 4, BTO 1 und BTR. 30) Vgl. BaFin-Schreiben zu den MaRisk, a.a.o., AT 9 und BT 2. 31) Vgl. BaFin-Schreiben zu den MaRisk, a.a.o., AT 1, Tz ) Vgl. 26 KWG. 33) Vgl. 28 KWG.

9 Finanzierung 117 institute hervorgehen. In diesem Zusammenhang ist in Zukunft damit zu rechnen, dass einige, insbesondere kleinere und mittelständische Unternehmen aus der - Branche, ihren Wirtschaftsprüfer wechseln (müssen), da nicht jeder mit diesen Vorschriften und Anforderungen eingehend vertraut ist. C M Y CM MY CY CMY K Da die Änderungen des KWG und somit die für -Unternehmen neuen aufsichtsrechtlichen Anforderungen bereits zum 25. Dezember 2008 in Kraft traten, wäre grundsätzlich bereits der Jahresabschluss 2008 der -Unternehmen den Anforderungen für Jahresabschlüsse von Finanzdienstleistungsinstituten entsprechend aufzustellen gewesen. Es ist den betroffenen Unternehmen freigestellt, bereits den Jahresabschluss 2008 KWG-konform zu erstellen; das hat das Bundesministerium der Finanzen in einem Schreiben an die BaFin vom 30. Januar ) klargestellt. Erfolgt für 2008 kein KWG-konformer Jahresabschluss, so wird dies im Sinne der schonenden Einführung einer Aufsicht mit Augenmaß nicht von Seiten der Aufsichtsbehörden gerügt. Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) hat im Nachgang zu dieser Entscheidung des Bundesministeriums der Finanzen klargestellt: Ebenso aus Sicht der Wirtschaftsprüfer besteht für die -Unternehmen ein Wahlrecht für die Aufstellung des Jahresabschlusses Ein uneingeschränktes Testat für den Jahresabschluss 2008 sollte also nicht an dieser Frage scheitern 35). Gewerbesteuerliche Regelungen Die Einführung der Finanzaufsicht für die - Branche bringt glücklicherweise nicht nur ein Mehr an Umsetzungsaufwand und rechtlichen Pflichten mit sich, sondern geht gleichzeitig einher mit der Einbeziehung von -Unternehmen in das bereits diskutierte so genannte Gewerbesteuerprivileg nach 19 GewStDV. Nach offiziellen Angaben wird diese Ausweitung insgesamt (allerdings nicht nur aus der Privilegierung von, sondern auch anderer Finanzdienstleistungen) zu Gewerbesteuerausfällen in Höhe von etwa 220 Millionen Euro jährlich führen 36), was die Dimension der bisherigen gewerbesteuerlichen Belastung der -Branche verdeutlicht. Sofern beziehungsweise soweit bestimmte Gesamtgeschäfts- und Bilanzrelationen eingehalten werden, bedeutet dieses Gewerbesteuerprivileg grundsätzlich die Vermeidung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Zinsen sowie Finanzierungsanteilen bei Forderungsverkäufen (indessen nicht der Finanzierungsanteile bei anderen gewerbesteuer- 34) Einzusehen unter: DE/Wirtschaft_und_Verwaltung/Geld_und_Kredit/041_Verpflichtung. html?_nnn=true 35) Einzusehen unter: 36) Vgl. Bericht des Hauhaltsausschusses vom , Bundestagsdrucksache 16/11086, S. 4.

10 118 Finanzierung lichen Hinzurechnungen wie etwa ). Wie erwähnt, war dieses Gewerbesteuerprivileg bislang im Wesentlichen nur auf die Refinanzierung von Kreditinstituten anwendbar, wohingegen nunmehr Finanzdienstleistungsinstitute (und damit einhergehend -Unternehmen) ebenfalls hiervon profitieren können. Die Anwendung des Gewerbesteuerprivilegs ist ungeachtet der sich aus der analogen Anwendung der Vorgabe für Kreditinstitute ergebenden Anforderungen indessen kein Automatismus für Finanzdienstleistungsinstitute. Vielmehr existiert im neuen 19 Abs. 3 Nr. 4 GewStDV eine nicht unwesentliche Hürde für - Unternehmen: Das Gewerbesteuerprivileg wird nämlich nur solchen Unternehmen zugebilligt, die nachweislich ausschließlich Finanzdienstleistungen im Sinne des 1 Abs. 1a Satz 2 des Kreditwesengesetzes tätigen. Dieses Ausschließlichkeitskriterium könnte, je nach Interpretation, dazu führen, dass bereits der Abschluss nur eines Geschäfts, das nicht als im Sinne des KWG anzusehen wäre, die Anwendbarkeit des Gewerbesteuerprivilegs für das Unternehmen insgesamt hinfällig werden lässt. Die von verschiedenen Seiten im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens vorgeschlagenen Alternativformulierungen, die sich an der Regelung des 19 Abs. 2 GewStDV für Kreditinstitute orientierten und somit einen gewissen Verschmutzungsgrad auch für -Unternehmen ermöglichen wollten, konnten sich leider (bislang) nicht durchsetzen. Zumindest sollen Hilfs- und Nebengeschäfte dem Ausschließlichkeitskriterium nicht entgegenstehen; das ist dem Bericht des Finanzausschusses zu entnehmen. Was jedoch im Einzelfall unter Hilfsund Nebengeschäften zu verstehen ist, obliegt einer näheren Konkretisierung durch das Bundesministerium der Finanzen in Zusammenarbeit mit den Ländern 37), die bisher noch aussteht. Es bleibt im Einzelnen abzuwarten, ob sich eine enge oder weite Definition der Ausschließlichkeitsvoraussetzung durchsetzt. Sofern die Voraussetzungen des 19 Abs. 3 Nr. 4 GewStDV erfüllt werden, lässt sich ferner das erweiterte Gewerbesteuerprivileg sogar rückwirkend für den Erhebungszeitraum 2008 anwenden. Weitere steuerliche Implikationen Die neue aufsichtsrechtliche Einstufung als Finanzdienstleistungsinstitut ist für ein -Unternehmen immer dann auch von steuerlicher Bedeutung, wenn eine steuerrechtliche Norm an die aufsichtsrechtliche Qualifikation anknüpft. Solche Verweise existieren beispielsweise in den Vorschriften zur eingeschränkten Verlustverrechnung bei Termingeschäften ( 15 Abs. 4 EStG) oder zur Besteuerung von Beteiligungserträgen ( 8b Abs. 7 KStG). Dort kommt es allerdings nicht zu Änderungen für -Unternehmen, da diese steuerlichen Vorschriften nicht nur Finanzdienstleistungsinstitute, sondern fernerhin Finanzunternehmen und damit die frühere aufsichtsrechtliche Qualität der -Unternehmen umfassen. Eine Änderung für -Unternehmen kann sich indessen im Hinblick auf die Vorschriften zum Kapitalertragsteuerabzug ergeben, denn diese verlangen von Kreditund Finanzdienstleistungsinstituten grundsätzlich den Abzug von Kapitalertragsteuer auf gezahlte Zinsen ( 43 Abs. 1 Nr. 7 b) EStG). Dies könnte etwa dann einschlägig sein, wenn ein -Unternehmen einen Kaufpreiseinbehalt oder sonstige Sicherheitsleistungen verzinst, aber ebenso abhängig von den Eigenschaften des Gläubigers bei Zinszahlungen auf Darlehensverbindlichkeiten. Fazit Die Unternehmenssteuerreform 2008 hat verschiedene steuerrechtliche Veränderungen für -Unternehmen mit sich gebracht und damit die eine oder andere neue Steuerbaustelle eröffnet. Zum Teil sind bereits Lösungsansätze für einige dieser steuerrechtlichen Probleme gefunden und durch das Jahressteuergesetz 2009 in die Tat umgesetzt worden. So wird der faktischen gewerbesteuerlichen Mehrfachbesteuerung nunmehr erfreulicherweise durch die grundsätzliche Ausdehnung des Gewerbesteuerprivilegs unter anderem auf -Unternehmen endlich und erfreulicherweise entgegengewirkt. Die in diesem Zuge neu eingeführte Klassifizierung von -Unternehmen als Finanzdienstleistungsinstitute und die damit einhergehende Einführung eines KWG light stellt die einzelnen -Unternehmen zwar vor viele neue Herausforderungen, die zum Teil anspruchsvoll sind. Jedoch sind diese Anforderungen deutlich geringer im Vergleich zu den Pflichten der Kreditinstitute und durchaus selbst von kleineren Unternehmen der -Branche umsetzbar. Das KWG light ist in Teilen an die Gegebenheiten der Branche angepasst Unternehmen, die nicht einmal die nun deutlich abgesenkten Anforderungen an eine Finanzaufsicht erfüllen können, sollten sich zudem fragen, ob sie eine Zukunft in einem Markt haben dürfen, der 2008 nach ersten Hochrechnungen rund 100 Milliarden Euro angekauftes Forderungsvolumen beträgt. Dies gilt auch und gerade unter Transparenzgesichtspunkten und vor dem Hintergrund der turbulenten Entwicklung des internationalen Finanzsektors. Jedoch bleiben trotz und zum Teil gerade wegen des Jahressteuergesetzes 2009 einige aus der Unternehmenssteuerreform 2008 resultierende Steuerbaustellen bestehen: Insbesondere nach wie vor bei der Zinsschrankenregelung ebenso wie nun auch bei dem Ausschließlichkeitskriterium im Rahmen des Gewerbesteuerprivilegs besteht Änderungs- und Klarstellungsbedarf. 7 37) Vgl. Bundestagsdrucksache 16/11108, S. 9.