Lösung Fall 2. Professor Dr. G. Wagner, LL.M. (Chicago) Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Ökonomik. Berlin, im WiSe 2013/2014

Transkript

1 Professor Dr. G. Wagner, LL.M. (Chicago) Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Ökonomik Berlin, im WiSe 2013/2014 Examensrepetitorium Gesetzliche Schuldverhältnisse Lösung Fall 2 A. Negatorische Ansprüche I. Anwendbarkeit deutschen Rechts Grundsätzlich richtet sich das anwendbare Recht für außervertragliche Schuldverhältnisse in Zivilsachen gemäß Art. 3 Nr. 1 lit. a) EGBGB nach der VO (EG) 864/2007 (Rom II-VO). Nach Art. 2 I F. 1 Rom II-VO erfasst die Rom II-VO sämtliche Schäden aus unerlaubter Handlung. Nach Art. 1 II lit. g) Rom II-VO sind jedoch außervetragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich der Rom II-VO ausgenommen. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergibt sich demnach aus Art. 40 I S. 1 ivm. Art. 3 EGBGB. Die inkriminierten Bilder zeigen eine Person mit ausländischer Staatsangehörigkeit und ausländischem Wohnsitz bzw. gewöhnlichem Aufenthalt. Die Fotos sind auch sämtlich im Ausland aufgenommen worden. Stellt man auf die Aufnahme der Bilder ab, liegt der Tatort gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB somit im Ausland, d.h. in der Schweiz, in Monaco und in Frankreich. C wehrt sich mit ihrer Klage jedoch nicht gegen die Aufnahme der Bilder, sondern gegen deren Veröffentlichung in einem deutschen Sudelblatt. Bei der Veröffentlichung von Presseerzeugnissen liegt der Handlungsort gemäß Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB am Sitz der Redaktion, d.h. dort, wo die Entscheidungen über den Inhalt des Blattes getroffen werden (Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, 53 V, S. 541 f.; ähnlich BGHZ 131, 332, 335: Erscheinungsort). Aber auch der Erfolgsort (Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB) liegt in Deutschland, weil die Zeitschrift hierzulande verbreitet worden ist und das Opfer in Deutschland bekannt ist (EuGH Urt. v , Rs C-68/93 (Shevill u. a../. Presse Alliance S.A.), Slg. 1995, 415, 459 f. = NJW 1995, 1881). Somit kommt deutsches Recht zur Anwendung. II. Anspruch aus 1004 BGB 1. Analoge Anwendung des 1004 BGB auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen

2 Das BGB regelt den Abwehranspruch zum Schutz absoluter Rechte und Rechtsgüter vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen in 12 BGB für das Namensrecht, in 1134 BGB für die Hypothek, in 1004 BGB für das Eigentum und für weitere beschränkt dingliche Rechte in den 1027, 1065, 1090 Abs. 2, 1227 BGB, die auf 1004 BGB verweisen. Demselben Regelungsmuster folgen die 1192 BGB, 11 Abs. 1 ErbbauVO, 34 Abs. 2 WEG. Die vorstehenden gesetzlichen Regelungen, die um weitere des Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechts zu ergänzen wären, sind Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, daß alle absolut geschützten Rechte und Rechtsgüter sowie sonstige rechtlich geschützte Interessen bei Verletzung nicht nur gemäß 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB zum Schadensersatz berechtigen, sondern dem jeweiligen Inhaber einen negatorischen Anspruch auf Abwehr rechtswidriger Eingriffe geben (MünchKommBGB-Wagner, Vor 823 Rdnr.241ff.; Larenz/Canaris, SRBT II/2, 86 I 1; Palandt-Bassenge, 72. Auflage 2013, 1004 Rdnr. 4f.). Damit können Eingriffe in das Recht am eigenen Bild mit Hilfe des 1004 BGB abgewehrt werden. Darüber hinaus ist auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht heute als Schutzgut des Deliktsrechts anerkannt; streiten kann man allenfalls um die Qualifikation als sonstiges Recht i. S. d. 823 Abs. 1 BGB oder um eine - mit Hilfe von Art. 1 Abs. 1, Abs. 3, 2 Abs. 1 GG begründete - Analogie zu den dort aufgezählten Rechtsgütern Körper, Gesundheit, Leben, Freiheit (vgl. MünchKomm-Wagner, 823 Rdnr. 241ff.; Larenz/Canaris, SRBT, 80 I, einerseits, Medicus, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rdnr. 615, andererseits). Schließlich steht auch der negatorische Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts analog 1004 BGB außer Frage; die Abwehransprüche spielen hier in der Praxis sogar eine besonders wichtige Rolle (vgl. Erman/Klass, 13. Aufl. 2011, 12 Anhang, Rdnrn. 317). 2. Eingriff in den Schutzbereich des Rechts am eigenen Bild Nur ein Teilaspekt des Rechts am eigenen Bild, nämlich der Schutzbereich der personalen Selbstbestimmung vor unbefugter Darstellung in der Öffentlichkeit, wird durch das KUG abschließend geregelt (MünchKomm/Rixecker, Anh 12, RdNr. 30; Erman/Ehmann, Anh. 12 RdNr. 166; vgl. BVerfGE 101, 361, 381 f.). 22 f. KUG gewähren kein absolutes Recht am eigenen Bild, sondern schützen nur vor Verbreitung und öffentlicher Zurschaustellung von Bildnissen (Erman/Ehmann, Anh. 12 RdNr. 166). Gleichwohl zieht ihre Verletzung die gleichen Rechtsfolgen nach sich wie die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (MünchKomm/Rixecker, Anh. 12 RdNr. 59). Über das KUG ist das Recht am eigenen Bild als Bestandteil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegen die Beeinträchtigung durch entstellende, herabwürdigende oder die Privatsphäre verletzende Bildveröffentlichungen geschützt. Das Recht am eigenen Bild lässt sich, wie das Urheberrecht und wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht, dessen besondere Ausprägung es darstellt (BGHZ 131, 332, 336; 156, 206, 208) in verschiedene, materielle und immaterielle Schutzbereiche aufgliedern (BGH GRUR 2000, 709, 712 mit Anm. Wagner S. 717). a) Der materielle Schutzbereich umfasst die wirtschaftliche Nutzung, etwa die unautorisierte Werbung mit dem Bild eines Prominenten. Dies käme hier in Betracht, da B mit der Veröffentlichung von Bildern und Geschichten über C Profit erzielen will. Zwar handelt es sich hier nicht um Werbebilder, sondern um Illustrationen des redaktionellen Teils der Zeitung, doch ist zu berücksichtigen, dass bei Fehlen eines Ausnahmetatbestands nach 23 KUG zu berücksichtigen ist, dass B hier Bilder zwangskommerzialisiert, welche C sonst gegen ein Entgelt hätte lizensieren können. b) Der immaterielle Schutzbereich besteht in der Privatsphäre des Betroffenen, dem Schutz vor herabwürdigenden Darstellungen oder davor, nicht in der Öffentlichkeit in einem falschen Licht präsentiert zu werden (vgl. Erman/Ehmann, Anhang RdNr. 104; Larenz/Canaris, Schuldrecht BT, 80 II 1). Hier beklagt C die Beeinträchtigung ihres Privatlebens. c) Der Eingriff erfolgte durch Verbreitung gegen den Willen der C, 22 KUG. 3. Keine Duldungspflicht gemäß 1004 Abs. 2 BGB, 23 Abs. 1 KUG

3 Allerdings könnte C nach 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung verpflichtet sein, wenn die Fotos auch ohne Einwilligung der C nach 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG veröffentlicht werden durften. a) Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte, 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG Ohne Einwilligung dürfen Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte verbreitet werden. Die Rechtsprechung differenziert bei dieser Norm im Anschluss an Neumann-Duisberg (JZ 1960, 114 ff.) zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte. Absolute Personen der Zeitgeschichte sind solche, die schon an sich ohne Rücksicht auf den Zusammenhang der Veröffentlichung im öffentlichen Interesse stehen, so dass der Allgemeinheit ein echtes Informationsbedürfnis an einer bildlichen Darstellung zuzubilligen ist (BGHZ 20, 345, 349 f.; 24, 200, 208; 131, 332, 336). Relative Personen der Zeitgeschichte hingegen stehen nur in Relation zu einem bestimmten Ereignis im Blickpunkt der Öffentlichkeit, etwa Opfer oder Helfer eines spektakulären Unfalls. Der Begriff der Zeitgeschichte ist dabei nach der Rechtsprechung des des BVerfG nicht auf Vorgänge von historischer oder politischer Bedeutung beschränkt (BVerfGE 101, 361, 392; BVerfG NJW 2000, 2192). Vielmehr kommt es auf die herausgehobene Funktion des Abgebildeten und auf das öffentliche Interesse an, das seiner Person entgegengebracht wird. Als älteste Tochter des Fürsten von Monaco und Angehörige des europäischen Hochadels zählt auch C zu diesem Personenkreis, da es nach der deutschen Rechtsprechung nicht auf ihre staatspolitische Bedeutung, sondern auf das tatsächlich vorhandene Interesse einer breiten (klatschhungrigen) Bevölkerung ankommt (BVerfGE 101, 361, 391). Danach unterliegen die Photos der C nach 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG grundsätzlich nicht dem Einwilligungserfordernis des 22 KUG. b) Abwägung mit berechtigten Interessen des Abgebildeten, 23 Abs. 2 KUG Auch die absolute Person der Zeitgeschichte ist nicht vogelfrei hinsichtlich ihres Bildnisschutzes, sondern behält den Schutz ihrer Privat-, Familien- und Intimsphäre. Insofern ist das Informationsinteresse der Öffentlichkeit gegen ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten etwa sein Persönlichkeitsrecht nach 23 Abs. 2 KUG abzuwägen BVerfGE 34, 269, 282; BGHZ 131, 332, 337). Hierbei sind insbesondere die Grundrechte des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und der Pressefreiheit, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu berücksichtigen, die über 23 KUG Drittwirkung gegenüber dem jeweils anderen entfalten (vgl. BVerfGE 101, 361, 387; BGHZ 131, 332, 337; 156, 206, 210). Als ein berechtigtes Interesse der C käme hier ihr Recht auf Privatsphäre in Betracht. aa) Die deutsche Rechtsprechung Das BVerfG verfolgt hier wie der BGH einen inhaltlichen und räumlichen Ansatz, indem es ausführt, dass der Schutz der Privatsphäre in seinem Kernbereich die Veröffentlichung von Bildaufnahmen verbiete. Zu diesem Kernbereich gehören inhaltlich private Aufnahmen aus der Intimsphäre (vgl. hierzu auch BGH NJW 2004, 762, 764 Alida Gundlach) und räumlich der häusliche Bereich des Abgebildeten, darüber hinaus aber auch örtlich abgeschiedene Rückzugsräume, in denen jemand objektiv erkennbar für sich allein sein wolle (BVerfGE 101, 361, 382, 393 f.; BGHZ 131, 332, 338 ff., enger noch OLG Hamburg NJW-RR 1995, 790, 792: endet an der Haustür ). Der BGH hat noch die zusätzlichen Kriterien aufgestellt, dass sich der Abgebildete an diesen Rückzugsorten gehen lassen bzw. ein sonst nicht zu gewärtigendes Verhalten an den Tag legen, sowie von den Bildaufnahmen überrascht werden müsse (BGH aao, S. 340). Liege kein solcher räumlicher Rückzugstatbestand vor, überwiegt nach der deutschen Rechtsprechung regelmäßig das Veröffentlichungsinteresse. Zwar kann im Einzelfall die Bedeutung der Veröffentlichung für die öffentliche Debatte bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sein. Doch ist bei der Abbildung absoluter Personen der Zeitgeschichte davon auszugehen, dass auch private Lebensäußerungen einem berechtigten öffentlichen Interesse unterliegen, wie das BVerfG gestützt auf kommunikationswissenschaftliche Gutachten im Hinblick auf die Leitbild- und Idolfunktion dieses

4 Personenkreises und seine Vermittlung von Realitätsbildern feststellt (BVerfGE 101, 361, 389 ff.). An Orten, an denen sich der einzelne unter vielen Menschen befinde, fehle es von vornherein an den Voraussetzungen des Privatsphärenschutzes (BVerfGE 101, 361, 384; BVerfG NJW 2000, 2192). Anderes gilt aber für die Abbildung von Kindern. Hier wird der Schutz der Privatsphäre durch Art. 6 Abs 1 und 2 GG verstärkt, weil Kinder auch außerhalb eines örtlich beschränkten Rückzugsraumes zu ihrer Persönlichkeitsentwicklung die Möglichkeit eines ungestörten auch öffentlichen Umgangs mit ihren Eltern benötigen (BVerfGE 101, 361, 385). Nach dieser Rechsprechung ergibt sich für den konkreten Fall: Die Aufnahme im Beach Club erfolgte an einem allgemein zugänglichen Ort, an dem sich C den Blicken der Öffentlichkeit ausgesetzt hat und daher als absolute Person der Zeitgeschichte keinen Schutz genießt. Ebenso verhält es sich beim Einkaufen auf dem Markt und beim Skiurlaub in der Schweiz. Bei der Aufnahme im Restaurant kommt es darauf an, ob es sich um ein frei zugängliches Speisrestaurant, oder einen vor den Blicken der Allgemeinheit geschützten Rückzugsraum, z.b. ein Separée handelte. Nur im letzteren Fall genießt C Bildnisschutz, weil ihr Recht auf Privatsphäre überwiegt. Soweit die Bilder sie mit ihren Kindern zeigen, überwiegt auch bei Aufnahmen an öffentlichen Orten der durch Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verstärkte Schutz der Privatsphäre. bb) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EuGHMR) nimmt eine andere Interessenabwägung zwischen dem in Art. 8 der EMRK geschützten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens und der in Art. 10 Abs. 1 EMRK geschützten Meinungsäußerungsfreiheit vor: Er lehnt die Konstruktion einer absoluten Person der Zeitgeschichte, die allein wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einem berechtigten öffentlichen Interesses auch hinsichtlich ihres Privatlebens ausgesetzt sei, ab. Während er die Berechtigung der Figur der absoluten Figur der Zeitgeschichte für Personen des öffentlichen Lebens offen lässt, lehnt er eine solche Zuschreibung allein wegen der Zugehörigkeit zu einen Fürstenhaus und des Interesses der Bevölkerung für das Privatleben des europäischen Hochadels ab (EuGHMR NJW 2004, 2647, 2650 Nr. 72). Der EuGHMR differenziert vielmehr zwischen Beiträgen von allgemeiner Bedeutung für die politische Diskussion (selbst wenn sie private Tatsachen betreffen) und solchen, die lediglich das Klatschbedürfnis weiter Kreise bedienen (aao, Nr. 63 ff.). Im letzteren Fall lehnt er ein öffentliches Interesse an der Bildveröffentlichung ab (Nr. 76 ff.). Zwar hat auch die deutsche Rechtsprechung bisweilen gesagt, dass bloße Neugier und Sensationslust an rein privaten Vorkommnissen Dritter nicht schützenswert sei (BGHZ 131, 332, 342), letztlich aber darauf abgestellt, dass eine Differenzierung der Pressefreiheit nach relevanten und irrelevanten Themen oder nach dem Niveau der Publikation nicht in Frage komme, da Unterhaltung einflussreicher sei und Verhaltensmuster mehr beeinflusse als Sachinformationen; gerade unterhaltende Publikationen gäben Orientierung für Lebensentwürfe (so BVerfGE 101, 361, 389 ff.). Allenfalls bei der Abwägung will die Rechtsprechung den Informationswert berücksichtigen (BGH NJW 2004, 762, 764). Insofern steht die Rechtsprechung des EuGHMR im Gegensatz zu den deutschen Gerichten. Außerdem ist nach dem EuGHMR bei der Abwägung zu berücksichtigen, wie hoch der Belästigungsgrad für den Abgebildeten durch heimliche systematische Beobachtung der privaten Lebensführung sei, was ggf. zu einer Verstärkung des privaten Interesses an der Nichtveröffentlichung führe (aao, Nr. 68, zustimmend Heldrich, NJW 2004, 2634, während BGHZ 131, 332, 340 und 343 die Heimlichkeit der Aufnahme nur zusätzlich zur räumlichen Abgeschiedenheit berücksichtigen will). Entscheidend sei die berechtigte Erwartung von Personen jedenfalls außerhalb des politischen öffentlichen Lebens, im privaten Bereich unbehelligt zu bleiben (EuGHMR, aao, Nr. 69).

5 Nach der EuGHMR-Rechtsprechung fehlt es daher wegen der fehlenden öffentlichen Funktionen der C und der Irrelevanz der Bildergeschichten für eine Diskussion von allgemeinem Interesse bei der Interessenabwägung schon an einem öffentlichen Interesse an der Veröffentlichung. Selbst wenn man aber ein öffentliches Interesse bejahen wollte, überwöge hier das Interesse der C an der Nichtveröffentlichung wegen des starken Belästigungswertes der Art und Weise, wie die Aufnahmen zustande kamen. cc) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Nach BVerfGE 74, 358, 370 sind Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK bei der Auslegung des Grundgesetzes, hier also den Art. 1 und 2 Abs. 1 GG, die dem APR zugrunde liegen, heranzuziehen und dient die Rechtsprechung des EuGHMR als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten. Auch Gesetze seien im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen aus der EMRK auszulegen (vgl. Heldrich, NJW 2004, 2634, 2636). Der BGH ist jedoch an die Vorgaben des EuGHMR nicht strikt gebunden (BVerfG 2004, 3407, 3411). Jedoch blieb nichts anderes übrig, als die Rechtsprechung zu modifizieren. Zwar wurde der Begriff der absoluten Person der Zeitgeschichte nicht aufgegeben, jedoch findet nun hinter diesem Begriff auch eine Interessenabwägung statt. Eine Bildberichterstattung über das Privatleben von Prominenten ist in den Grenzen des 23 II KUG nicht mehr ohne weiteres zulässig. Vielmehr bedarf es einer Abwägung der Persönlichkeitsinteressen der betroffenen Person und dem Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit (vgl. BGHZ 171, 275, 280). Für das Privatleben von Prominenten hat das folgende Auswirkungen: Zwar ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit überwiegt, jedoch kommt der Neugier und dem Unterhaltungsbedürfnis bei der Abwägung ein geringeres Gewicht zu als Informationen, die für die öffentliche Meinungsbildung von Bedeutung sind (BGHZ 171, 275, 283 ff.). Das BVerfG hat diese Annährerung an den Standpunkt des EuGHMR gebilligt (BVerfGE 120, 180. Zwar wurde diese neue Rechtsprechung auch vor dem EuGHMR mit der Begründung angegriffen, sie würde nur die alten Kriterien in neue Worte fassen. Diesem ist der EuGHMR jedoch nicht gefolgt (EuGHMR NJW Rn. 116 ff. zum Ganzen Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 12. Auflage Rn. 379 ff.)). 4. Wiederholungsgefahr 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB setzt die Gefahr weiterer Beeinträchtigungen voraus. Die Gefahr einer Wiederholung des Eingriffs wird aber nach erstmaliger, rechtswidriger Verletzung grundsätzlich vermutet (BGH NJW 1986, 2503, 2505). 5. Ergebnis Damit hat C gegen B einen Anspruch auf Unterlassung einer weiteren Veröffentlichung. B Schadensersatzansprüche I. Anspruch aus 823 Abs Rechtsgutsverletzung Als verletztes Rechtsgut kommt hier das Recht am eigenen Bild ( 22 KUG) als spezielle Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der C in Betracht. 2. Verletzungshandlung Die Verletzung geschah durch die Veröffentlichung der Bilder. 3. Rechtswidrigkeit

6 Die Verletzung war auch rechtswidrig, weil C in die Veröffentlichung nicht eingewilligt hatte und auch der Ausnahmetatbestand des 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nicht erfüllt war (vgl. oben). 4. Verschulden B handelte auch schuldhaft, denn sie konnte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen, dass sie die Bilder der C nicht ohne deren Einwilligung zur Bebilderung von Klatschgeschichten veröffentlichen durfte. Derjenige, der Fotos von Personen veröffentlichen will, hat grundsätzlich die Pflicht, sich der Zustimmung des Abgebildeten zu versichern. Dies gilt auch dann, wenn ihm das Bild von einem Fotografen oder einer Agentur überlassen wird (BGH NJW 1992, 2084). Hier liegt es angesichts des Inhalts der Bilder und des Genres der Paparazzi-Bilder auf der Hand, dass B die fehlende Einwilligung der C sogar bewusst war. 5. Rechtsfolge Was den Schaden und die haftungsausfüllende Kausalität anlangt, so ist C kein materieller Schaden also keine Einbuße an geldwerten Gütern entstanden. Ihr Schaden ist immateriell, er besteht in dem Eindringen in ihre Privatsphäre und in der Zwangskommerzialisierung ihrer Person. Gemäß 249 ff. BGB kann der Geschädigte seinen gesamten materiellen Schaden liquidieren, gemäß 253 Abs. 1 BGB aber nur bei sondergesetzlichen Regelungen oder Verletzung der in Abs. 2 genannten Rechtsgüter immaterielle Einbußen geltend machen. Nachdem nunmehr 847 a.f. gestrichen ist und in der Neuregelung des 253 Abs. 2 BGB das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht erwähnt ist, liegt der Schluß nahe, dass der Gesetzgeber eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht mehr mit Schmerzensgeld sanktionieren wollte. Diese Entscheidung wäre aber zum einen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung verwunderlich, die seit langem unter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung in Geld gewährt (grundlegend BGHZ 26, 349, 354 ff. Herrenreiter; vgl. etwa BGHZ 35, 363, 367 f.; 128, 1, 15) Zum anderen verweist der Gesetzgeber selbst darauf, der Geldersatzanspruch habe seine Grundlage nicht in der einfachgesetzlichen Norm des 847 a.f. BGB, vielmehr handele es sich um ein Recht, das auf den Schutzauftrag aus Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG zurückgehe; daraus folge dann die Entbehrlichkeit einer ausdrücklichen einfachgesetzlichen Normierung (Begr. des GE der BReg., BT-Dr. 14/7752, S.25). Dies entspricht in der Tat der Rechtsprechung (BGHZ 128, 1, 15; s. auch BVerfGE 34, 268 Soraya; BVerfG NJW 2000, 2187 f.), so dass unter den bisher anerkannten Voraussetzung eine Geldentschädigung für Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unmittelbar aus 823 Abs. 1 BGB i.v.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG unter Ausschlus des 253 Abs. 2 BGB folgt (vgl. Erman-Ehmann 12 Anhang Rdnr. 378; Katzenmeier JZ 2002, 1029, 1033; Wagner NJW 2002, 2049, 2056). Dieser Entschädigungsanspruch soll vorrangig der Genugtuung dienen. In Fällen, in denen aber wie hier die Persönlichkeit des Abgebildeten vorsätzlich als Mittel zur Auflagensteigerung verletzt wird, erfordert der Schutz des Persönlichkeitsrechts eine Entschädigung, die einen echten Hemmungseffekt hat und vorrangig der Prävention dient (BGH NJW 1996, 984, 985). Andererseits soll nach der Rechtsprechung weder eine Gewinnabschöpfung noch eine unverhältnismäßige Einschränkung der Pressefreiheit mit einer solchen Berechnung einhergehen (BGHZ 128, 1, 15 f.). In einem ähnlichen Fall hat das OLG Hamburg nach diesen Grundsätzen umgerechnet gewährt (NJW 1995, 2870 ff.). Entsprechend hätte auch C hier einen nach diesen Grundsätzen zu berechnenden Entschädigungsanspruch. Im Anschluss an die Marlene-Dietrich-Entscheidung, mit der auch die Existenz materieller Persönlichkeitsrechte vom BGH anerkannt wurde, stellt sich die Frage, ob nicht eine dieser Zweispurigkeit des Persönlichkeitsrechts entsprechende Schadensersatzberechnung angezeigt ist: Schmerzensgeld für die Verletzung des immateriellen Rechts der C auf Wahrung ihrer Privatsphäre und eine Entschädigung wegen Verletzung des materiellen Rechts der C auf Ausbeutung ihrer Persönlichkeit nach dem im Urheberrecht

7 anerkannten Grundsatz der dreifachen Schadensberechnung (entgangener Gewinn, hypothetische Lizenzgebühr oder Gewinnabschöpfung). So ließen sich Inkonsistenzen im Hinblick auf die Schmerzensgeldhöhe bei Verletzung nur immaterieller Persönlichkeitsinteressen ebenso vermeiden wie der immer noch unvollkommene Hemmungseffekt, wenn der Entschädigungsanspruch unter dem mit der Veröffentlichung erzielten Gewinn bleibt (vgl. Wagner, VersR 2000, 1305, 1309 f). Hier könnte C dann zweckmäßigerweise, da sie keinen Schaden erlitten hat, entweder eine marktübliche Lizenzgebühr für die Gewährung von Bildrechten oder den von B erzielten Gewinn herausverlangen. II. Anspruch aus 823 Abs. 2, 22 KUG 22 KUG ist ein Schutzgesetz (BGHZ 20, 345, 347; 26, 349, 351; OLG München NJW 1988, 915, 916; MünchKomm/Wagner, 823 RdNr. 424), so dass C auch hiernach ein Entschädigungsanspruch zusteht.