Oktober 2015 Newsletter Themenübersicht Reisezeiten und Arbeitszeit Seite 2 Schätzung des Mindestumfangs von Über- Seite 3 stunden

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1 Newsletter Seite 1/10 Themenübersicht 1. Reisezeiten und Arbeitszeit 2. Schätzung des Mindestumfangs von Überstunden 3. Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Wartezeit gemäß 1 Absatz 1 KSchG (Probezeit) mit verlängerter Kündigungsfrist 4. Wirksamkeit der Befristung bei mehrfacher Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen 5. Befristete Fortsetzung des Arbeitsvertrages nach Erreichen des Rentenalters 6. Die Freistellung von Rechtsanwaltskosten erfordert einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss bzw. einen vorherigen Einigungsversuch 7. Entgeltfortzahlung Einheit des Verhinderungsfalls 8. Stellungnahme des Betriebsrats bei Massenentlassungsanzeige Kontaktdaten/Hinweis Seite 2 Seite 3 Seite 4 Seite 5 Seite 6 Seite 7 Seite 8 Seite 9 Seite 10

2 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 2/10 Reisezeiten und Arbeitszeit Vom Arbeitgeber veranlasste Fahrtzeiten vom Wohnort eines Arbeitnehmers zum Standort des ersten Kunden können Arbeitszeit sein. EuGH, Urteil v C-266/14 In dem vom EuGH entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber, eine spanische Gesellschaft, die für ihre Kunden Installationen und Wartungen von Sicherheitssystemen vornahm, zunächst ihre Tätigkeit von Provinz-Büros aus organisiert, die dann jedoch nach Schließung dieser Büros vom Zentralbüro in Madrid aus gesteuert wurde. Die Angestellten der Beklagten mussten danach tägliche Fahrten zwischen ihrem Wohnort und dem Standort des ersten bzw. letzten vom Arbeitgeber bestimmten Kunden durchführen. Die Entfernung betrug dabei im Einzelfall durchaus über 100 km. Die beklagte Arbeitgeberin war der Auffassung, dass es sich bei diesen Fahrten nicht um Arbeitszeit, sondern um Ruhezeit handele. Der Europäische Gerichtshof entschied im vorliegenden Fall gegen die Arbeitgeberin. Dabei verwies er zunächst darauf, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs Zeiträume entweder als Arbeitszeit oder als Ruhezeit angesehen werden müssten. Eine Zwischenkategorie hierbei gebe es nicht. Als Arbeitszeit wertete der EuGH dabei die Zeit, in der ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen und seine Tätigkeit bzw. Aufgaben wahrzunehmen hat. Reisezeiten als Arbeitszeit zu betrachten sind. Nach der höchstrichterlichen deutschen Rechtsprechung ist dabei grundsätzlich davon auszugehen, dass Reisezeiten nicht zur gesetzlichen Arbeitszeit zählen. Soweit sich nicht aus arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelungen etwas anderes ergibt, sind diese Zeiten grundsätzlich nicht als Arbeitszeit anzusehen und zu vergüten. Etwas anderes soll nach Auffassung des BAG nur dann gelten, wenn die Arbeitnehmer durch ihre Dienstreise selbst eine vertragliche Verpflichtung erbringen, wie z. B. LKW- Fahrer, oder während der Dienstreise eine Hauptleistung aus dem Arbeitsverhältnis erfüllen, wie z. B. die Bearbeitung mitgeführter Akten. Das Urteil des EuGH zeigt, dass bei diesen Betrachtungen jeweils sehr genau auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Eine pauschalierende Betrachtungsweise ist demgegenüber nicht möglich. Dr. Bernd Joch In der weiteren Begründung seiner Entscheidung verwies der EuGH darauf, dass die Arbeitgeberin zu Zeiten des Bestandes von Regionalbüros durchaus die Fahrtzeit ihrer Arbeitnehmer von diesen Büros und den ersten bzw. letzten Kunden als Arbeitszeit betrachtet habe. Nach Auflösung der Regionalbüros, also zu Zeiten, in denen die Arbeitnehmer direkt von ihrem Wohnort zu dem ersten bzw. letzten Kunden fahren müssten, können diese Fahrtzeiten nicht anders als früher die Fahrten zwischen Regionalbüros und den Kunden als Arbeitszeit betrachtet werden. Das Wesen dieser Fahrten habe sich nach Auffassung des EuGH nach Schließung der Regionalbüros eben gerade nicht geändert. Während dieser Fahrtzeiten hätten die Arbeitnehmer gerade nicht die Möglichkeit, frei über ihre Zeit zu verfügen und ihren eigenen Interessen nachzugehen. Die Fahrtzeiten zwischen Wohnort und dem ersten/letzten Kunden seien daher als Arbeitszeit zu bewerten und zu vergüten. Fazit: Mit seiner Entscheidung hat der EuGH ein weiteres interessantes Kapitel zu der Frage aufgeschlagen, inwieweit

3 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 3/10 Schätzung des Mindestumfangs von Überstunden Steht fest, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Mindestumfang geleisteter Überstunden schätzen. BAG, Urteil v AZR 602/13 Der Kläger war bei der Beklagten, einem privaten Omnibusunternehmen, als Busfahrer im Linienverkehr tätig und verlangte Überstundenvergütung für insgesamt 649,65 Überstunden. Nach seinem Arbeitsvertrag wurde er in Vollzeit beschäftigt. Zudem heißt es dort, dass die Arbeitszeit dem Arbeitnehmer bekannt sei. Das Arbeitsgericht wies die Zahlungsklage ab. Das LAG Hamm gab der Berufung teilweise statt und sprach dem Kläger unter Anwendung von 287 ZPO für 108 geleistete Überstunden eine Vergütung zu. Die Revision der Beklagten wurde als unbegründet zurückgewiesen. Das BAG legte zunächst aus, welche Arbeitszeit vertraglich geschuldet war. Die Regelung in dem Arbeitsvertrag, dass der Kläger in Vollzeit beschäftigt werde, sei so zu verstehen, dass die regelmäßige Dauer der Arbeitszeit 40 Stunden nicht übersteigt, da ein durchschnittlicher Arbeitnehmer dies so verstehen würde. Solle mit der Regelung in Vollzeit die nach geltendem Recht zulässige Höchstgrenze ganz oder teilweise ausgeschöpft werden, müsste dies durch eine konkrete Stundenangabe oder zumindest hinreichend bestimmte Bezugnahme auf den arbeitsschutzrechtlich eröffneten Arbeitszeitrahmen klar und deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Die Vergütung von Überstunden setze entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach 612 Abs. 1 BGB voraus. Arbeitsvertraglich war die Vergütung von Überstunden weder vereinbart noch ausgeschlossen. Daher komme es nach 612 Abs. 1 BGB darauf an, ob eine Vergütungserwartung bestehe. Diese sei gegeben, da in dem betreffenden Wirtschaftszweig die Vergütung sogar mit einem Mehrarbeitszuschlag von 25 % tariflich vorgesehen sei. Weiter setze die Vergütung von Überstunden voraus, dass der Arbeitnehmer tatsächlich Überstunden geleistet habe und dies vom Arbeitgeber veranlasst wurde oder ihm zuzurechnen sei. Hierfür trage der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. Das Gericht könne aber unter bestimmten Umständen den Umfang geleisteter Überstunden nach 287 ZPO schätzen, wenn fest stünde, dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet wurden. Nach 287 Abs. 1 ZPO entscheide der Tatrichter unter Würdigung aller Umstände, ob und in welcher Höhe ein Schaden entstanden sei. Eine Schätzung dürfe nur unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte vollkommen in der Luft hinge und daher willkürlich wäre. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten gelten diese Vorschriften entsprechend. Daher komme eine Überstundenschätzung in Betracht, wenn aufgrund unstreitigen Parteivorbringens, eigenen Sachvortrags des Arbeitgebers oder des vom Tatrichter nach 286 Abs. 1 ZPO als wahr erachteten Sachvortrags des Arbeitnehmers feststeht, dass Überstunden geleistet wurden, weil die dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugewiesene Arbeit generell oder zumindest im Streitzeitraum nicht ohne die Leistung von Überstunden zu erbringen war. Kann in einem solchen Falle der Arbeitnehmer nicht jede einzelne Überstunde belegen, könne und müsse der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen das Mindestmaß geleisteter Überstunden schätzen, sofern dafür ausreichende Anknüpfungstatsachen vorliegen. Jedenfalls sei es nicht gerechtfertigt, dem aufgrund des vom Arbeitgeber zugewiesenen Umfangs der Arbeit im Grundsatz berechtigten Arbeitnehmer jede Überstundenvergütung zu versagen. Unstreitig hatte der Kläger bei Zugrundelegung einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zur Erledigung der ihm zugewiesenen Arbeiten Überstunden geleistet. Ob das Tatsachengericht richtig geschätzt habe, unterliege nur der eingeschränkten Nachprüfung. Diese sei nicht zu beanstanden, da sich das Gericht an der eigenen Schätzung der Beklagten orientiert hatte und von einer halben Stunde pro Arbeitstag ausgegangen war. Die Entscheidung erleichtert dem Arbeitnehmer die Geltendmachung von Überstundenvergütung. Hatte er zuvor die volle Darlegungs- und Beweislast, ist es nunmehr möglich, dass das Gericht eine Schätzung vornimmt, wenn die aufgezeigten Voraussetzungen vorliegen. Tabea Stenzel t.stenzel@skwschwarz.de

4 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 4/10 Kündigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der Wartezeit gemäß 1 Absatz 1 KSchG (Probezeit) mit verlängerter Kündigungsfrist Eine Kündigung des Arbeitgebers innerhalb der Wartezeit des 1 Absatz 1 KSchG nicht zum erst möglichen Termin nach der Wartezeit, sondern mit einer längeren Kündigungsfrist ist zulässig, wenn dem Arbeitnehmer mit der verlängerten Kündigungsfrist eine weitere ernsthafte Bewährungschance eingeräumt wird. LAG Baden-Württemberg, Urteil v Sa 94/14 Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten noch während der Wartezeit des 1 Absatz 1 KSchG ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers. Die Beklagte kündigte dem Kläger innerhalb der Wartezeit des 1 KSchG mit einer längeren Kündigungsfrist. In dem Kündigungsschreiben führte die Beklagte das Nichtbestehen der Probezeit an und dass die Beklagte mit der längeren Kündigungsfrist eine Bewährungschance gewähren wolle. Zudem erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Freistellung für die Zeit von zwei Wochen vor Ende der Kündigungsfrist. Während der Wartezeit des 1 Absatz 1 KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Der Arbeitnehmer ist während dieser Zeit lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Eine solche liegt zum Beispiel vor, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit erklärt wird, um den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer so zu behandeln, als wäre die Wartezeit bereits erfüllt. Für die Annahme einer solchen Treuwidrigkeit müssen aber weitere Umstände vorliegen, die Rückschlüsse auf einen Vereitelungswillen zulassen. Dieser liegt etwa vor, wenn sich der Arbeitgeber nicht vom Arbeitnehmer trennen, sondern lediglich den Kündigungsschutz verhindern will. Dies wiederum kann im Einzelfall dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht und nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht in einem anderen Fall die Zulässigkeit der Kündigung mit einer überschaubaren langen Kündigungsfrist bejaht, wenn dem Arbeitnehmer mit einer Wiedereinstellungszusage die Chance zur Bewährung eingeräumt würde. In diesem Fall liege eine Überschreitung der Mindestkündigungsfrist nicht mehr im alleinigen oder überwiegenden Interesse des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom AZR 93/07). In diesem Fall war das BAG von einer unbedenklichen Kündigungsfrist ausgegangen, solange diese zumindest unterhalb der längst möglichen gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist liegt. Diese Eckpunkte zugrunde legend erklärte das LAG die Kündigung für wirksam. Es begründete die Entscheidung damit, dass keine treuwidrige Vereitelung des Eintritts des allgemeinen Kündigungsschutzes vorgelegen habe. Durch die Einräumung einer Bewährungschance habe die verlängerte Kündigungsfrist weder ausschließlich noch überwiegend im Interesse der Beklagten gelegen. Entgegen der Auffassung des Klägers habe die Beklagte dem Kläger keine verbindliche und feste Wiedereinstellungszusage geben müssen, um die Annahme des ausschließlichen Eigeninteresses auszuschließen. Auch verbindliche Wiedereinsetzungszusagen würden im Ermessen des Arbeitgebers liegen. Zudem hätte die Beklagte keine tatsächliche Fortsetzungsabsicht gehabt und daher nicht lediglich zur Vermeidung eines künftigen Kündigungsschutzes verfrüht gekündigt. Anhaltspunkte, dass die Beklagte unter dem Vorwand der Einräumung einer Weiterbeschäftigungschance tatsächlich andere eigennützige Ziele verfolgt hätte, seien nicht ersichtlich. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der in der Kündigung ausgesprochenen Freistellung. Hiermit habe die Beklagte lediglich die unstreitig bestehenden Urlaubsansprüche des Klägers erfüllen wollen, damit diese nicht nach Ablauf der Kündigungsfrist auch noch abgegolten werden müssten. Andreas Seidel a.seidel@skwschwarz.de

5 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 5/10 Wirksamkeit der Befristung bei mehrfacher Verlängerung von befristeten Arbeitsverträgen Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses zur Vertretung eines Arbeitnehmers für die Dauer von Mutterschutz, Elternzeit oder Sonderurlaub ist auch bei mehrfacher Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig, wenn die Rückkehr des Vertretenen zum Zeitpunkt des Abschlusses des (neuen) Vertrages nicht ausgeschlossen ist. BAG, Urteil v AZR 310/13 Im vorliegenden Fall wendete sich der Kläger gegen die Befristung des Arbeitsvertrages. Der Kläger war bei der Beklagten in einem Zeitraum von ca. fünf Jahren aufgrund von zehn befristeten Arbeitsverträgen als Leiter der Küche des städtischen Alten- und Pflegeheims beschäftigt. Der Kläger vertrat jeweils die stellvertretende Küchenleiterin S, die in dieser Zeit infolge der Geburt von drei Kindern wegen Mutterschutz, Erziehungsurlaub bzw. Elternzeit sowie Sonderurlaub ausfiel. Der Kläger meint, dass die letzte Befristung des Arbeitsvertrages unwirksam sei. Die Beklagte hätte nicht mehr mit der Rückkehr von Frau S rechnen können. Die Befristung sei rechtsmissbräuchlich. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das BAG bestätigt das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich. Nach 14 Absatz 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages nur zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt unter anderem gemäß 14 Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Dies ist unter anderem der Fall, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder Arbeitnehmerin für die Dauer des Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz oder Elternzeit eingestellt wird. Grund für die Befristung in Vertretungsfällen ist, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Daher muss sich aus den Umständen des Einzelfalls bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Im betreffenden Fall durfte nach Auffassung des BAG die Beklagte bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrages davon ausgehen, dass Frau S ihre Tätigkeit wieder aufnehmen werde. Bei Vertretung durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung könne der Arbeitgeber nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen künftig wieder erfüllen wird. Die Befristung könne lediglich unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber aufgrund der ihm vorliegenden Informationen erhebliche Zweifel daran haben musste, dass der vertretene Arbeitnehmer wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Dies setze in der Regel jedoch voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer vor Abschluss des befristeten Vertrages mit dem Vertreter verbindlich erklärt habe, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen. Dies gelte auch dann, wenn der Vertreter bereits längere Zeit auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge zur Vertretung desselben Arbeitnehmers beschäftigt wurde. Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose seien nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen. Vorliegend habe Frau S nicht verbindlich erklärt, die Arbeit nicht wieder aufnehmen zu wollen, sondern stattdessen Sonderurlaub beantragt. Die Befristung war nach Auffassung des BAG auch nicht rechtsmissbräuchlich. Neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes sei die Prüfung des Vorliegens eines Rechtsmissbrauchs notwendig. Dieser verlange eine Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sei neben der Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie der Anzahl der Vertragsverlängerungen, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz beschäftigt worden sei, oder ob es sich um wechselnde, unterschiedliche Aufgaben handelt. Eine rechtmissbräuchliche Befristung könne vorliegen, wenn der Arbeitgeber gegenüber einem bereits langjährig beschäftigten Arbeitnehmer trotz tatsächlich vorhandener Möglichkeit einer dauerhaften Einstellung immer wieder auf befristete Verträge zurückgreife. Vorliegend sei der Kläger jedoch ausschließlich zur Vertretung der stellvertretenden Küchenleiterin, Frau S, eingestellt worden und vertrat diese unmittelbar. Auch hätte die Beklagte über keine weiteren Stellen als Küchenleiter verfügt. Ein ständiger und dauerhafter Vertretungsbedarf für stellvertretende Küchenleiter habe nicht vorgelegen. Zur Schaffung einer neuen Stelle für die wiederkehrende Stammkraft hier Frau S sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet. Stefanie von Knobloch s.vonknobloch@skwschwarz.de

6 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 6/10 Befristete Fortsetzung des Arbeitsvertrages nach Erreichen des Rentenalters Eine Vereinbarung über die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittalters muss sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitsvertrag keine Befristung auf das Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung enthält. BAG, Urteil v AZR 17/13 Der Kläger war seit März 1989 zuletzt als Logistikleiter bei der Beklagten beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag enthält keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Seit Erreichen seines 65. Lebensjahrs am 21. Januar 2010 bezieht der Kläger Altersrente. Am 22. Januar 2010 unterzeichneten die Arbeitsvertragsparteien eine Vereinbarung über die befristete Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum 31. Dezember Diese wurde noch zwei weitere Male verlängert. Dann erfolgte eine letzte Befristung bis zum 31. Dezember 2011 unter gleichzeitiger Reduzierung der Wochenstundenzahl und des Gehalts zum Zwecke des Anlernens einer Ersatzkraft. Befristung im Regelfall nur dann aufgrund berechtigter überwiegender Belange des Arbeitgebers sachlich gerechtfertigt sein, wenn die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einer konkreten, zu diesem Zeitpunkt bestehenden Personalplanung des Arbeitgebers, z.b. der Einarbeitung einer Ersatz- oder Nachwuchskraft oder der Überbrückung bis zur Nachbesetzung der Stelle, des Rentners dient. Praxistipp: Da Arbeitsverhältnisse nicht automatisch mit Erreichen des Rentenalters enden, sollten Arbeitsverträge grundsätzlich eine Befristung auf das gesetzliche Rentenalter enthalten. Dann erübrigt sich die hier streitige Frage der Wirksamkeit einer nachträglichen Befristung. Eine solche Befristung ist wirksam, wenn der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden die Regelaltersrente beanspruchen kann. Gem. 41 S. 3 SGB VI ist bei Befristungen auf das Rentenalter sogar das mehrfache Hinausschieben des Beendigungszeitpunkts möglich, ohne dass es erneut eines Sachgrundes nach 14 Abs. 1 TzBfG bedarf. Einzige Voraussetzung ist, dass die Vereinbarung über den späteren Beendigungszeitpunkt noch während des laufenden befristeten Arbeitsverhältnisses geschlossen wird. Mit seiner Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der letzten Befristung geltend. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb ebenfalls ohne Erfolg. Das BAG hielt die Begründung des LAG dagegen für rechtsfehlerhaft und verwies die Sache zur endgültigen Entscheidung zurück. Katharina Rosbund k.rosbund@skwschwarz.de Das BAG stellte zunächst fest, dass die zuletzt vereinbarte Befristung eines Sachgrundes bedurfte, da aufgrund der nahtlos vorausgegangenen langjährigen Beschäftigung eine sachgrundlose Befristung nach 14 Abs. 2 TzBfG nicht mehr möglich war. Es konnte jedoch auf Grund der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung aus in der Person des Klägers liegenden Gründen ( 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG) sachlich gerechtfertigt ist. Hierfür muss das Interesse des Arbeitgebers an der befristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Weiterbeschäftigung überwiegen. Hat der Arbeitnehmer bei Erreichen des gesetzlichen Rentenalters einen Anspruch auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und vereinbart er mit seinem Arbeitgeber die befristete Fortsetzung des bereits bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses, kann die

7 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 7/10 Die Freistellung von Rechtsanwaltskosten erfordert einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss bzw. einen vorherigen Einigungsversuch Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers erfordert sowohl für die erstmalige Beauftragung des Anwalts wie auch für die Einlegung eines Rechtsmittels einen ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss. Die Einleitung eines Beschlussverfahrens zur Errichtung einer Einigungsstelle setzt einen vorherigen Einigungsversuch, jedenfalls aber eine Ankündigung der beabsichtigten Anrufung des Arbeitsgerichts, voraus. BAG, Beschluss v ABR 4/13 Die Parteien stritten über die Erstattung abgetretener Anwaltskosten, welche den Antragstellern als Prozessbevollmächtigte des Betriebsrats in zwei Beschlussverfahren entstanden sind. Zum einen ging es um eine Forderung wegen der Vertretung in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Das Arbeitsgericht hatte den Antrag abgewiesen. Auch die dagegen eingelegte Beschwerde war ohne Erfolg. Hinsichtlich der Durchführung des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte der Betriebsrat keinen Beschluss zur Beauftragung der Anwälte gefasst. Die zweite Forderung betraf ein Beschlussverfahren über die Einrichtung einer Einigungsstelle wegen einer vom Betriebsratsvorsitzenden erhobenen Beschwerde. Nachdem die Beschwerde bei der Arbeitgeberin eingegangen war, bekundete diese schriftlich, mit dem Betriebsratsvorsitzenden eine Lösung finden zu wollen. Gleichwohl beauftragte der Betriebsrat die Antragsteller ohne weitere Ankündigung mit der Einleitung eines Beschlussverfahrens. Sofort nach Einleitung des Verfahrens kam es zu einer außergerichtlichen Einigung zwischen dem Betriebsrat und der Arbeitgeberin. Auch hier wiesen sowohl das Arbeitsgericht wie auch das Landesarbeitsgericht den geltend gemachten Zahlungsanspruch als unbegründet zurück. Auch in dritter Instanz blieben die Anwälte des Betriebsrats bezüglich beider Forderungen ebenfalls ohne Erfolg. Das BAG führte hierzu aus, dass zu den nach 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragenden Kosten zwar auch diejenigen Honorarkosten für einen Rechtsanwalt gehören, dessen Heranziehung der Betriebsrat für erforderlich halten durfte. Hinsichtlich der Frage, was der Betriebsrat für erforderlich halten dürfe, sei jedoch kein subjektiver Maßstab anzulegen. Vielmehr seien die Interessen der Belegschaft an der Ausübung des Betriebsratsamts gegen die berechtigten Interessen des Arbeitgebers abzuwägen. Dabei sei insbesondere das Interesse des Arbeitgebers an der Begrenzung seiner Kostentragungspflicht zu berücksichtigen. Daher erfordere sowohl die erste Beauftragung eines Anwalts mit der Einleitung eines Beschlussverfahrens wie auch die Einlegung von Rechtmitteln grundsätzlich jeweils einen separaten Betriebsratsbeschluss. Ein solcher ordnungsgemäßer Beschluss liege nicht vor, wenn der Betriebsrat nur über die Einleitung eines erstinstanzlichen Verfahrens beschlossen, sich mit der Einleitung des Beschwerdeverfahrens aber nicht mehr befasst habe. Ein sog. Vorratsbeschluss, der sich nicht nur auf die Einleitung eines erstinstanzlichen Verfahrens, sondern auch auf etwaige Rechtsmittel beziehe, sei nur ausnahmsweise wegen einer besonderen Bedeutung des Verfahrens möglich. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Hinsichtlich der Kosten wegen der Einleitung des Beschlussverfahrens zur Errichtung einer Einigungsstelle erklärte das BAG, dass die Einleitung dieses Beschlussverfahrens nicht erforderlich gewesen sei. Durch die unmittelbare Anrufung des Arbeitsgerichts ohne vorherigen Einigungsversuch habe der Betriebsrat die Kostenbelange der Arbeitgeberin missachtet. Es wäre zunächst ein Einigungsversuch erforderlich gewesen. Jedenfalls aber hätte die beabsichtigte Anrufung des Arbeitsgerichts vom Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin angekündigt werden müssen. Da der Betriebsrat keine dieser Maßnahmen unternommen hatte, war die Einleitung des kostenauslösenden Gerichtsverfahrens mutwillig. Hinweis: Diese Entscheidung stellt die Voraussetzungen für die Freistellung des Betriebsrats von Anwaltskosten ganz klar dar: Vor der Einlegung eines Rechtsmittels muss sich der Betriebsrat grundsätzlich mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandersetzen und die Erfolgsaussichten prüfen. Ein sog. Vorratsbeschluss ist nur in ganz wenigen Ausnahmefällen möglich. Vor der Einleitung eines Beschlussverfahrens zur Errichtung einer Einigungsstelle muss der Betriebsrat diese Absicht entweder dem Arbeitgeber vorher anzeigen oder den Versuch einer Einigung unternehmen. Ansonsten besteht wegen der Missachtung der Kosteninteressen des Arbeitgebers keine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers. Michaela Stegmann m.stegmann@skwschwarz.de

8 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 8/10 Entgeltfortzahlung Einheit des Verhinderungsfalls Tritt während bestehender Arbeitsunfähigkeit eine neue Krankheit auf, die ebenfalls zur Arbeitsunfähigkeit führt, ist der Anspruch auf Entgeltfortzahlung auf die Dauer von sechs Wochen seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit begrenzt. Der Arbeitnehmer kann diese Sechs-Wochen-Frist bei der durch beide Krankheiten verursachten Arbeitsverhinderung nur einmal in Anspruch nehmen (sog. Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). LAG Köln, Urteil v Sa 831/14 Der Kläger war bis zum 30. April 2014 als Paketzusteller bei dem Beklagten tätig. In der Zeit vom 3. Februar bis zum 5. April 2014 war er durchgehend arbeitsunfähig, wobei ab dem 17. März 2014 eine andere Erkrankung auftrat, die zur weiteren Arbeitsunfähigkeit des Klägers führte. Die Krankenkasse des Klägers erklärte in einem Schreiben, dass die Erkrankung vom 17. März 2014 in keinem ursächlichen Zusammenhang mit einer Vorerkrankung stehe und der gesetzliche Anspruch auf Entgeltfortzahlung für 42 Tage erst mit dem 27. April 2014 ende. Mit seiner Klage macht der Kläger daher u.a. seine volle Vergütung für März und April 2014 i.h.v. EUR 3.180,00 brutto geltend. Vorliegend war der Kläger aber durchgehend arbeitsunfähig, so dass er für die durch beide Erkrankungen verursachte Arbeitsunfähigkeit die Sechs-Wochen-Frist nur einmal in Anspruch nehmen konnte (sog. Grundsatz der Einheit des Verhinderungsfalls). Die Pflicht des Beklagten zur Entgeltfortzahlung endete daher nach sechs Wochen am 17. März Für die Zeit vom 18. März bis 5. April 2014 stand dem Kläger keine weitere Entgeltfortzahlung zu. Weiterführender Hinweis: Im Falle von Fortsetzungserkrankungen - also Erkrankungen, die auf dem selben Grundleiden beruhen entsteht ein erneuter Entgeltfortzahlungsanspruch für weitere sechs Wochen, wenn seit dem Ende der vorausgegangenen Arbeitsunfähigkeit mindestens 6 Monate vergangen sind oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit eine Frist von 12 Monaten verstrichen ist ( 3 Abs. 1 EFZG). Christian von Bitter c.vonbitter@skwschwarz.de Das Arbeitsgericht gab der Klage insoweit statt. Die Berufung des Beklagten dagegen hatte Erfolg. Das LAG Köln entschied entsprechend der bisherigen BAG-Rechtsprechung, dass der Kläger nur vom 3. Februar bis zum 17. März 2014 (sechs Wochen) Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte und die Auskunft der Krankenkasse somit unzutreffend war. Ein über sechs Wochen hinausgehender Entgeltfortzahlungsanspruch besteht nur dann, wenn die erste Arbeitsverhinderung bereits in dem Zeitpunkt beendet war, in dem eine neue Erkrankung zu einer weiteren Arbeitsverhinderung führt. Besteht also zwischenzeitlich und sei es nur für wenige Stunden Arbeitsfähigkeit, so löst die neue Erkrankung einen neuen Versicherungsfall mit der Folge einer erneuten Sechs-Wochen-Frist aus. Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob der Arbeitnehmer zwischenzeitlich gearbeitet hat. Zwei selbständige Verhinderungsfälle liegen auch dann vor, wenn ein Arbeitnehmer zwischen zwei Krankheiten arbeitsfähig war, tatsächlich aber nicht arbeiten konnte, weil er nur wenige, außerhalb der Arbeitszeit liegende Stunden arbeitsfähig war.

9 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 9/10 Stellungnahme des Betriebsrats bei Massenentlassungsanzeige Eine Stellungnahme nach 17 Abs. 3 S. 2 KSchG liegt nur vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigen Kündigungen geäußert hat. BAG, Urteil v ARZ 955/13 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung aufgrund der Stilllegung eines Betriebes. Die Beklagte hatte hierüber zunächst einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat verhandelt. Im März 2012 informierte sie den Betriebsrat über 155 geplante anzeigepflichtige Entlassungen gemäß 17 KSchG und erstattete eine Massenentlassungsanzeige mit dem Hinweis, dass die Stellungnahme des Betriebsrats nachgereicht werde. Im April leitete sie ein Schreiben des Betriebsrats vom an die Agentur für Arbeit weiter, in dem dieser den Entlassungen widersprach und anregte, über Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung innerhalb des Konzerns aufgrund erfolgter Beschäftigungszusagen zu beraten. Nach Ablauf der Sperrfrist erhielt der Kläger eine Kündigung zum Jahresende. Ein Arbeitgeber sei verpflichtet, seiner schriftlichen Anzeige die Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen beizufügen. Dies habe die Beklagte nicht getan, da das Schreiben des Betriebsrates vom keine abschließende Stellungnahme zu den beabsichtigten Kündigungen gewesen sei. Die Stellungnahme müsse sich auf das Ergebnis der nach 17 Abs. 2 S. 2 KSchG erforderlichen Beratungen über die Möglichkeiten beziehen, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. Obwohl 17 Abs. 3 KSchG keine expliziten Aussagen zum erforderlichen Inhalt der Stellungnahme trifft und der Arbeitgeber diesen Inhalt nicht beeinflussen kann, genüge nicht jede Äußerung des Betriebsrats den gesetzlichen Anforderungen. Der Betriebsrat müsse sich in einer Weise äußern, die erkennen lässt, dass er seine Beteiligungsrechte als gewahrt sieht und dass es sich um eine abschließende Erklärung zu den Kündigungen handelt. Dafür reiche auch die eindeutige Mitteilung, nicht Stellung nehmen zu wollen. Der Betriebsrat habe aber gerade nicht kundgetan, dass er seinen Verhandlungsanspruch als erfüllt betrachte. Dies erschwere dem Arbeitgeber die Durchführung einer Massenentlassung nicht unangemessen. Verweigert der Betriebsrat eine Stellungnahme oder ist die von ihm abgegebene Erklärung möglicherweise unzureichend, könne der Arbeitgeber gemäß 17 Abs. 3 S. 3 KSchG verfahren und 2 Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats die Massenentlassungsanzeige unter Darlegung des Stands der Beratungen vornehmen. Diese Voraussetzungen hatte die Beklagte jedoch ebenfalls nicht erfüllt. Die Entscheidung zeigt, dass Massenentlassungsanzeigen mit großer Sorgfalt erstellt werden sollten. Um auf Nummer sicher zu gehen, sollte nicht nur eine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt, sondern auch über den Stand der Beratungen informiert werden. In den Vorinstanzen wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Revision hatte hingegen Erfolg. Nach Auffassung des BAG habe die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet. Die Beklagte habe keine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige erstattet, was zur Nichtigkeit der Kündigung führe. Dr. Martin Römermann m.römermann@skwschwarz.de Die Kündigung verstoße gegen 17 Abs. 3 KSchG. Die Beklagte habe keine den Anforderungen dieser Bestimmung genügende Massenentlassungsanzeige erstattet.

10 Aktuelles aus dem Arbeitsrecht Newsletter Seite 10/10 Fachbereich Arbeitsrecht Boris Christian Dr. Martin Greßlin 1 Dr. Bernd Joch 1 Hanna Karl 1 Stefanie von Knobloch Wilfried Maas 1 Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Martin Römermann 1 Katharina Rosbund 1 Andreas Seidel Michaela Stegmann Tabea Stenzel Christian von Bitter 1 Michael Wahl 1 Impressum SKW Schwarz Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Partnerschaft mbb, AG München PR 884 Vertretungsberechtigte: Markus von Fuchs, Andreas Seidel Redaktionell Verantwortlicher: Dr. Bernd Joch muenchen@skwschwarz.de Standorte Berlin Neues Kranzler Eck/Kurfürstendamm 21 T +49 (0) F +49 (0) Düsseldorf Steinstraße 1/Kö T +49 (0) F +49 (0) Hamburg Ferdinandstraße 3 T +49 (0) F +49 (0) Frankfurt/Main Mörfelder Landstraße 117 T +49 (0) F +49 (0) München Wittelsbacherplatz 1 T +49 (0) F +49 (0) HINWEIS: Die Informationen zum Arbeitsrecht geben die Rechtsentwicklungen und die Rechtsprechung nur auszugsweise wieder. Wir bitten deshalb, die Beiträge bei Anwendung im Einzelfall mit den ungekürzten Veröffentlichungen zu vergleichen, um Informationslücken und Missverständnisse, für die wir eine Haftung nicht übernehmen können, zu vermeiden. Ein persönliches Beratungsgespräch kann und soll durch diese Informationen nicht ersetzt werden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gerne zur Verfügung. SKW Schwarz 2015