Dezember Liebe Leserinnen und Leser,

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1 Dezember 2014 Liebe Leserinnen und Leser, in vielen Unternehmen hat der Einsatz von Fremdpersonal erheblich zugenommen. Vor diesem Hintergrund plant die große Koalition, die Rahmenbedingungen für den Einsatz von Fremdpersonal zu verändern. Alles was Sie arbeitsrechtlich zum Einsatz von Leiharbeitnehmern bzw. beim Abschluss von Werk- oder Dienstverträgen wissen müssen, erfahren Sie in unserem heutigen Leitartikel. Unser zweiter Artikel beschäftigt sich mit der Bestellung des Wahlvorstandes. Wir geben Ihnen einen Überblick darüber, welche Taktiken Betriebsräte im Rahmen der Bestellung von Wahlvorständen anwenden, wo die rechtlichen Grenzen sind und welche Gegenmittel Arbeitgebern zur Verfügung stehen. Schließlich erfahren Sie in unserer Urteilsecke wie immer das Neuste aus der Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht. Mit freundlichen Grüßen Dr. jur. Dirk Schreiner

2 Einsatz von Fremdpersonal Beteiligungsrechte des Betriebsrats......Seite 02 Fremdpersonal Beteiligungsrechte des Betriebsrats Beratungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte im Rahmen des AÜG Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach 87 BetrVG Fazit Bestellung des Wahlvorstandes Möglichkeiten und Grenzen Seite 06 Gesetzlicher Ist-Zustand Rechtsfolgen bei Grenzüberschreitungen Möglichkeiten des Arbeitgebers Fazit Urteilsecke Seite 12 Einsatz von Fremdpersonal Beteiligungsrechte des Betriebsrats Bereits über die letzten Jahre hinweg war der Einsatz von Fremdpersonal immer wieder ein wichtiges und aktuelles Thema. So verwundert es auch nicht, dass die Große Koalition plant, die Einsatzmöglichkeiten von Fremdpersonal zu verändern. Hierbei soll es vor allem um die Abgrenzbarkeit zwischen Leiharbeitsverhältnissen und dem Einsatz auf Werkvertragsbasis gehen. Im folgenden Artikel werden die verschiedenen Einsatzmöglichkeiten von Fremdpersonal dargestellt und im Speziellen auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats Bezug genommen. Hierzu wird zunächst dargestellt, was überhaupt unter Fremdpersonal zu verstehen ist. Im nächsten Schritt wird dann näher auf die jeweiligen Beteiligungsrechte bei Arbeitnehmerüberlassung und / oder Werkverträgen eingegangen. I. Fremdpersonal Als Fremdpersonal ist jeglicher Personaleinsatz zu verstehen, welcher nicht Teil der eigenen Belegschaft ist, also bei dem gerade kein Arbeitsverhältnis am Einsatzort entsteht. Vielmehr ist Grundlage eines solchen Personaleinsatzes entweder eine Arbeitnehmerüberlassung, welche sich nach den einschlägigen Vorschriften das AÜG zu orientieren hat oder der Einsatz auf Werkvertragsbasis. Kennzeichnend für die Einsatzmöglichkeit auf Werkvertragsbasis ist, dass es an einer weisungsgebundenen Tätigkeit fehlt. Die Weisungsgebundenheit ist nämlich gerade typisch für ein klassisches Arbeitsverhältnis oder dem Einsatz im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung. Die Ausübung des Direktionsrechts, geregelt in 106 GewO, ist hierbei eines der wichtigsten Kriterien um eine sogenannte verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vom echten Werkunternehmer abzugrenzen. Die Unterscheidung erfolgt demnach anhand der Frage, was geschuldet wird. Typischerweise wird im Arbeitsverhältnis die Erbringung der Arbeitsleistung geschuldet, welche durch Ausübung des Direktionsrechts konkretisiert wird, während ein Werkvertrag einen bestimmten Erfolg zum Vertragsinhalt Zur Abgrenzung, ob eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung oder ein echter Werkvertrag vorliegt, kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes jedoch auf eine Gesamtschau aller Umstände im konkreten Einzelfall an. Entscheidend sind hierbei einerseits der Vertragsinhalt und andererseits die tatsächlichen Umstände. II. Beteiligungsrechte des Betriebsrates Bei Durchsicht und Prüfung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates anhand des Betriebsverfassungsgesetzes fällt auf, dass hier mehrere Beteiligungsrechte in Betracht kommen. Diese reichen von bloßer Information bis hin zur erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats.

3 1. Unterrichtungsanspruch nach 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG 80 BetrVG regelt die allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats. Hierzu werden in Absatz 1 die allgemeinen Aufgaben beschrieben und in Absatz 2 wird der Unterrichtungsanspruch geregelt. Hierzu heißt es wie folgt: ( ) Zur Durchführung seiner Aufgaben nach diesem Gesetz ist der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Arbeitgeber zu unterrichten; die Unterrichtung erstreckt sich auch auf die Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen ( ). Allgemein lässt sich festhalten, dass dieser Durchführungsanspruch die Konkretisierung des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus 2 Abs. 1 BetrVG darstellt. Insofern setzt dieser Unterrichtungsanspruch einen konkreten Aufgabenbezug voraus. Denn eine Unterrichtungspflicht besteht nur dann, sofern überhaupt ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats vorhanden ist. Es bleibt also festzuhalten, dass ein Unterrichtungsanspruch nur gegeben sein kann, sofern mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats betroffen ist. Im Umkehrschluss heißt dies, sofern offensichtlich kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats gegeben ist, besteht auch kein Unterrichtungsanspruch. Hierbei stellt sich jedoch die Frage, inwieweit ein Unterrichtungsanspruch im Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal üblicherweise gegeben ist. Zu unterscheiden gibt es hierbei die Fälle, bei denen Fremdpersonal auf Grundlage eines Werkvertrages eingesetzt wird (a) und der Arbeitnehmerüberlassung (b). a) Fremdpersonal auf Grundlage eines Werkvertrages Laut der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt häufig auch ein Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats in Betracht, wenn Fremdpersonal auf Grundlage eines Werkvertrages eingesetzt wird. Denn der konkrete Einsatz und der Vertragsinhalt sind relevant für die Frage, ob es sich nicht unter Umständen um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handeln könnte, welche weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach sich ziehen würde. Allein hieraus kann sich also bereits ein Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats ergeben. Denn erst wenn der 3 Betriebsrat die erforderlichen Informationen über den Einsatz vorliegen hat, kann er prüfen, ob tatsächlich auf Basis eines Werkvertrages gearbeitet wird oder ob es sich nicht um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt. Daneben kommt auch ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach 92 Abs. 1 BetrVG in Betracht, sodass auch deswegen ein Unterrichtungsanspruch gegeben sein kann. In 92 BetrVG ist geregelt, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat über die Personalplanung, hierbei insbesondere über den gegenwärtigen und zukünftigen Personalbedarf und den sich hieraus ergebenden Maßnahmen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten Zusammenfassend bleibt also festzuhalten, dass sofern Anhaltspunkte für obige Beteiligungsrechte vorliegen, ein Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats in Betracht kommt. Es ist darauf hinweisen, dass im konkreten Fall eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines Beteiligungsrechts des Betriebsrats darzulegen ist. Hierzu muss der Betriebsrat konkrete Tatsachen vortragen, aus denen sich das Vorliegen des möglichen Beteiligungsrechts ergibt. Sofern er dies nicht kann, ist grundsätzlich auch der Unterrichtungsanspruch zurückzuweisen, da die pauschale Behauptung einer angeblichen Eingliederung von Fremdpersonal nicht ausreichend ist. b) Fremdpersonal auf Grundlage der Arbeitnehmerüberlassung Relativ unproblematisch besteht ein Unterrichtungsanspruch nach 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG beim Einsatz von Fremdpersonal durch Arbeitnehmerüberlassung. Denn die Arbeitnehmerüberlassung stellt eine Einstellung im Sinne des 99 Abs. 1 BetrVG dar, sodass eindeutig ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegeben ist, welcher einen Unterrichtungsanspruch begründet. 2. Umfang des Unterrichtungsanspruches Sofern man nach Prüfung des obigen Sachverhalts zu dem Ergebnis kommt, dass ein Unterrichtungsanspruch nach 80 Abs. 2 BetrVG dem Grunde nach besteht, stellt sich in der Folge die Frage, wie konkret der Inhalt dieses Anspruchs ausgestaltet ist. Grundsätzlich hat die Unterrichtung rechtzeitig und umfassend zu erfolgen. D. h., dass der Arbeitgeber frühzeitig die relevanten Informationen an den Betriebsrat weitergeben muss, sodass dieser seine gesetzlichen Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann.

4 Wichtig ist in dieser Konstellation, dass der Betriebsrat nur einen sogenannten stichtagsbezogenen Auskunftsanspruch inne Es besteht demnach gerade kein unbefristeter Auskunftsanspruch für die Zukunft. Der Betriebsrat ist also grundsätzlich nicht laufend und umfassend zu unterrichten. Vielmehr kommt es auf den konkreten Aufgabenbezug an. Insofern kann es auch erforderlich sein, dass ein Anspruch auf den Einsatz von Fremdpersonal in der Vergangenheit gerichtet ist, jedoch muss der Betriebsrat hier insbesondere darlegen, wo der Aufgabenbezug liegen soll. Eine umfassende Unterrichtung liegt vor, sofern der Betriebsrat all die Informationen erhält, die er benötigt, um sein Beteiligungsrecht ordnungsgemäß ausüben zu können. Dies umfasst insbesondere die Dauer des Fremdpersonaleinsatzes und die Art der Tätigkeit. Jedoch kann der Arbeitgeber auch immer nur solche Informationen dem Betriebsrat überlassen, worüber er selbst auch Kenntnis 3. Vorlage von Unterlagen Grundsätzlich schreibt das Gesetz keine Form der Unterrichtung für den Arbeitgeber vor, sodass problemlos auch mündlich die Informationen an den Betriebsrat mitgeteilt werden können. Jedoch ändert sich hieran dadurch etwas, sofern die Vorlage von Unterlagen zur Durchführung der Aufgaben erforderlich sind. Dies ist gesetzlich unter 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG geregelt. Dieser schreibt vor, dass dem Betriebsrat auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen sind. Gemäß der höchstrichterlichen Rechtsprechung umfasst dieser Anspruch auch die Vorlage der abgeschlossenen Werkverträge, jedoch gilt es diesbezüglich vor allem oben ausgeführten Aufgabenbezug vorab zu prüfen. Denn der Anspruch des Betriebsrats kann sich immer nur auf die Vorlage derjenigen Unterlagen beziehen, welche zur Erfüllung eines Beteiligungsrechts auch erforderlich sind. Diese Regelung ermöglicht dem Betriebsrat gerade nicht, dass er umfassend die Vorlage von Unterlagen verlangen kann. Denn diesbezüglich ist ein sogenanntes Vorprüfungsrecht des Arbeitgebers von der Rechtsprechung anerkannt. Das Vorprüfungsrecht eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, nur diejenigen Teile von Unterlagen vorzulegen, welche für die Erfüllung der Betriebsratsaufgabe erforderlich sind. Insofern können unter Umständen auch Passagen durch den Arbeitgeber geschwärzt werden. Das Vorprüfungsrecht ermöglicht also dem Arbeitgeber, dass er keine unmittelbare Vorlage der Unterlagen vornehmen muss, sondern vorab prüfen kann, ob überhaupt ein Aufgabenbezug vorliegt und dementsprechend auch Teile der Unterlagen zurückgehalten werden können, wo dieser nicht gegeben ist. Daneben kann der Betriebsrat auch gerade nicht verlangen, dass extra Unterlagen für ihn erstellt werden. Der Unterrichtungsanspruch bezieht sich immer nur auf diejenigen Unterlagen, welche der Arbeitgeber selbst auch vorliegen Ein Berufen auf die Geheimhaltungsinteressen ist für den Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat jedoch nicht möglich. Hierbei vertritt die Rechtsprechung die Ansicht, dass die Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers aufgrund der Geheimhaltungspflicht des Betriebsrats aus 79 BetrVG hinreichend geschützt sind. Auch das Bundesdatenschutzgesetz eröffnet hier für den Arbeitgeber keinen weiteren Schutzkreis, da die Auskunfts- und Informationsansprüche des Betriebsrats dem Bundesdatenschutzgesetz vorgehen. 4. Fazit Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass ein Informationsanspruch des Betriebsrats aus 80 Abs. 2 S. 1 und 2 BetrVG bestehen kann, sofern Fremdpersonal im Betrieb eingesetzt wird. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass zum einen ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats die Informationen erfordert und zum anderen, dass der Betriebsrat die Informationen bisher nicht auf anderem Weg zur Kenntnis erlangt Aufgrund des Vorprüfungsrechts des Arbeitgebers ist hier zu empfehlen, dass sofern der Betriebsrat mit einem entsprechenden Auskunftsbegehren an Sie herantritt, zunächst geprüft wird, ob überhaupt ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats in Betracht kommt. III. Beratungsrecht des Betriebsrats bei der Personalplanung Wie bereits erwähnt, hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat über die Personalplanung, insbesondere den gegenwärtigen und zukünftigen Bedarf zu beraten. 4

5 Grundsätzlich unterliegt jedoch nicht die gesamte Personalplanung der Beratung mit dem Betriebsrat. Vielmehr ist der Arbeitgeber lediglich dazu verpflichtet, mit dem Betriebsrat über die Art und den Umfang der erforderlichen Maßnahmen und die Vermeidung von Härten zu beraten ( 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Über die Art der erforderlichen Maßnahmen, welche der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat im Rahmen der Personalplanung zu beraten hat, gehören jedoch alle Maßnahmen der Personalbeschaffung, Personalentwicklung und Personalfreisetzung zu diesem Beratungsrecht. Insofern ist Beratungsgegenstand auch die Frage, ob der Personalbedarf durch Einstellung eines Arbeitnehmers, durch den Einsatz eines Leiharbeitnehmers oder durch den Einsatz auf Werkvertragsbasis gedeckt wird. Im Rahmen dieser Beratung erlaubt das Gesetz dem Betriebsrat ausdrücklich, dass dieser auch eigene Vorschläge einbringen darf. Zusammenfassend bleibt also festzuhalten, dass der Betriebsrat unabhängig von der Frage, ob Leiharbeitnehmer oder Werkunternehmer eingesetzt werden sollen, im Rahmen der Personalplanung ein Beratungsrecht inne IV. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte im Rahmen des AÜG Im 14 des AÜG ist eine Sonderkonstellation geregelt. Denn der Leiharbeitnehmer ist zwar Angehöriger des Entsendebetriebs und dort zur Betriebsratswahl berechtigt. Da er seine Arbeitskraft aber im Betrieb des Entleihers erbringt, findet auch hier das BetrVG im gewissen Umfang für ihn Anwendung. Hierbei handelt es sich vor allem um folgende Beteiligungsrechte: 1. Diskriminierungsverbot im Bestellerbetrieb Wie bereits erwähnt, bestehen manche Aufgaben auch im Betrieb, in dem der Mitarbeiter im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt wird. So genießt z. B. auch das Fremdpersonal einen Schutz vor Diskriminierung gem. 75 Abs. 1 BetrVG. Denn 75 Abs. 1 BetrVG gilt ausweislich seines Wortlauts für alle im Betrieb tätigen Personen. Darüber hinaus hat der Betriebsrat aus 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die allgemeine Aufgabe darüber zu wachen, dass die geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen eingehalten und durchgeführt werden. Dies beinhaltet auch die Schutzvorschriften aus dem AÜG. Es bleibt also festzuhalten, dass der Betriebsrat auch im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung für Fremdpersonal zuständig sein kann. 2. Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Leiharbeitnehmern Unter 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i. V. m. 99 BetrVG ist geregelt, dass auch die tatsächliche Arbeitsaufnahme eines Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb eine Einstellung i. S. d. 99 BetrVG darstellt. Insofern ist hier der Betriebsrat des Einsatzortes zwingend zu beteiligen, sodass er der Einstellung zustimmen muss. Diesbezüglich gelten die üblichen Regelungen über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, d. h., es handelt sich hier um eine Regelung, welche die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung zwingend erfordert. Diese kann entweder ausdrücklich erteilt oder fingiert werden. Ansonsten darf die Tätigkeit nicht aufgenommen werden, außer es wurde dem Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit mitgeteilt und ein Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet. Der Betriebsrat hat aber nicht die Möglichkeit aufgrund sämtlicher Gründe bzw. Bedenken seine Zustimmung zu verweigern. Vielmehr muss einer der in 99 Abs. 2 BetrVG ausdrücklich benannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen. Sofern der Betriebsrat seine Zustimmung unzulässigerweise verweigert, besteht die Möglichkeit bei dringendem Erfordernis die Maßnahme vorläufig durchzuführen und zugleich eine Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht zu erzielen. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ersetzt dann die rechtswidrig verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung. Im Gegensatz zur Leiharbeit liegt beim Einsatz von Fremdpersonal auf werkvertraglicher Basis jedoch keine Einstellung i. S. d. 99 BetrVG vor, sodass keine Zustimmung des Betriebsrats eingeholt werden muss. Im Übrigen liegen auch keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats vor, sofern der Arbeitgeber sich entscheidet, dass er Tätigkeiten, welcher er bisher von eigenen Arbeitnehmern oder im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung durchführen hat lassen, nun zukünftig werkvertraglich von einem Dritten verrichten lässt. 5