Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung

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1 II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung Die Arbeitnehmerüberlassung hat bislang eine wechselvolle Entwicklung erfahren. Bis zur sog. Adia Interim-Entscheidung des BVerfG vom war dieses Gewerbe in Deutschland verboten. Der Gesetzgeber benötigte dann fünfeinhalb Jahre, um den Auftrag des BVerfG, das Recht der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich zu regeln, zu erfüllen. Am trat das AÜG in Kraft. Es enthielt eine sehr restriktive Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. So war die zulässige Überlassungsdauer auf drei Monate begrenzt, und es galt ein strenges Synchronisationsverbot. Dieses untersagte Vertragsgestaltungen, die darauf hinausliefen, den Leiharbeitsvertrag zeitlich auf die Überlassungsmöglichkeit abzustimmen und das Risiko der Vergütungszahlung für verleihfreie Zeiten auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen. Wiederholte Verstöße führten zu einem gesetzlichen Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Diese Einschränkungen waren dafür verantwortlich, dass die Arbeitnehmerüberlassung über mehrere Jahrzehnte eher ein Schattendasein in Deutschland führte. Hinzu kam, dass zum die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe für Arbeitertätigkeiten verboten wurde. In dieser Branche war es zu auffällig vielen Missbräuchen gekommen. Erst mit Einsetzen der strukturellen Arbeitslosigkeit ab Mitte der 80er Jahre wurde das beschäftigungsfördernde Element der Arbeitnehmerüberlassung erkannt und zunehmend genutzt. Signifikant für die weitere gesetzliche Entwicklung sind die wiederholte Verlängerung der Überlassungshöchstdauer (ab auf sechs Monate, ab auf 9 Monate, ab auf 12 Monate, ab auf 24 Monate), bis diese durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt 2 ab gänzlich aufgehoben wurde. Zugleich fiel das Synchronisationsverbot, und das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe wurde gelockert. An die Stelle der vormaligen Restriktionen trat der Gleichstellungsgrundsatz. Der Sozialschutz der Leiharbeitnehmer sollte nicht mehr in erster Linie durch gesetzliche Verbote, sondern durch die Gleichstellung mit den Arbeitnehmern des entleihenden Unternehmens gewährleistet werden. Um die Arbeitnehmerüberlassung für die Wirtschaft attraktiv zu erhalten, sah das neue Gesetz eine Tariföffnungsklausel vor. Auch dieses Konzept hat sich nicht bewährt. Die Konkurrenz zwischen den DGB-Gewerkschaften und CGB-Gewerkschaften setzte eine Abwärtsspirale zum Nachteil der Leiharbeitnehmer in Gang. Insbesondere in Haustarifverträgen wurden zum Teil Arbeitsbedingungen vereinbart, die Arbeitsentgelte 1 AP Nr. 7 zu 37 AVAVG 2 Gesetz v , BGBl. I S

2 Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung II. von weniger als die Hälfte der Branchentarifverträge vorsahen. Das wurde vom BAG aufgrund der Tarifautonomie bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit nicht beanstandet 3. Außerdem setzte der Trend ein, Leiharbeitnehmer kostengünstig über konzerneigene Verleihunternehmen auf Dauerarbeitsplätzen einzusetzen. Dadurch wurden zunehmend Stammarbeitnehmer durch Leiharbeitnehmer ersetzt. Um diesen Fehlentwicklungen entgegenzusteuern, entschloss sich der Gesetzgeber im Jahr 2011 zu einer erneuten Reform der Arbeitnehmerüberlassung. Mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom und dem Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes vom wurde die Arbeitnehmerüberlassung auf die vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt, eine Drehtürklausel sowie eine Lohnuntergrenze eingeführt 6. Es bleibt abzuwarten, ob diese Maßnahmen Missbräuche der Arbeitnehmerüberlassung verhindern können, zugleich aber die Funktion der Arbeitnehmerüberlassung als Jobmotor erhalten bleibt. Zur wachsenden Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung haben neben den aufgezeigten legislatorischen Maßnahmen zwei weitere Faktoren beigetragen. Zum einen sind Unternehmen, die einen Einstellungsbedarf zu verzeichnen haben, vorsichtiger geworden. Bevor eigene Arbeitnehmer eingestellt werden, greift man erst einmal auf Leiharbeitnehmer zurück. Von diesen kann man sich unproblematisch trennen, wenn der Arbeitskräftebedarf nicht von Dauer sein sollte. Im Übrigen bietet der vorgeschaltete Einsatz als Leiharbeitnehmer eine zusätzliche Erprobungsmöglichkeit 7. Die zweite Ursache ist darin zu sehen, dass das Gewerbe sein Dienstleistungsangebot ständig marktgerecht weiter entwickelt und dadurch an Attraktivität gewinnt. Der Verleih von Arbeitskräften beschränkt sich seit längerem nicht mehr auf einfache Helfer- oder Anlerntätigkeiten. Verleihunternehmen haben sich z. T. auf qualifizierte Bereiche spezialisiert. Nachgefragt werden aufgrund des sich abzeichnenden Fachkräftemangels zunehmend Ingenieurdienstleistungen aller Fachrichtungen bis hin zu ärztlichen Dienstleistungen. 3 Vgl. BAG v , EzA 138 BGB Nr. 2 m. Anm. Hamann 4 BGBl. I S BGBl. I S Vgl. ausf. Kap. IV 7 Kap. I

3 II. Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung Eine Weiterentwicklung des Dienstleistungsangebots stellt auch das sog. Onsite-Management dar. Das Grundprinzip des Onsite-Managements besteht darin, dass der Kunde (Entleiher) seinen Gesamtbedarf an Man Power definiert und der Auftragnehmer (Verleiher) maßgeschneiderte Lösungen entwickelt und im Kundenunternehmen implementiert. Dazu setzt der Verleiher als besonderen Service einen eigenen Ansprechpartner (Koordinator) im Kundenbetrieb ein. Der Koordinator kennt aufgrund seiner Präsenz im Kundenbetrieb die betrieblichen Gegebenheiten und insbesondere die Anforderungsprofile an den einzelnen Arbeitsplätzen genau. Auf der anderen Seite ist er über die Qualifikationen, die bisherigen Einsätze und damit die praktischen Erfahrungen der Leiharbeitnehmer seines Verleihunternehmens im Bilde. Das befähigt ihn dazu, die Feinabstimmung zwischen Anforderungsprofil und Einsatzprofil selbständig und passgenau vorzunehmen. Der Kunde erhält so am ehesten das, was er an Man Power benötigt. Das Onsite- Management verkürzt so unproduktive Einarbeitungszeiten deutlich oder lässt sie ganz entfallen. Ein weiterer wichtiger Vorteil für den Kunden liegt darin, dass er es statt mit vielen verschiedenen Verleihunternehmen nur noch mit einem Ansprechpartner zu tun hat. Das schafft Transparenz und verringert den eigenen Verwaltungsaufwand. Die zunehmende Anerkennung und Verbreitung der Arbeitnehmerüberlassung hat wiederum die Nachfrage nach qualifiziertem Personal innerhalb dieser Branche gesteigert. Daher ist es nur konsequent, wenn das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Februar 2008 den Personaldienstleistungskaufmann/die Personaldienstleistungskauffrau als Ausbildungsberuf anerkannt hat 8. Die nachfolgende Tabelle veranschaulicht die Abhängigkeit der Arbeitnehmerüberlassung von den gesetzlichen Rahmenbedingungen und der konjunkturellen Entwicklung. Es zeigt sich insbesondere, dass die Folgen der Finanz- und Wirtschaftskrise in den Jahren 2008/2009 für den nationalen Arbeitsmarkt in besonderem Maße von der Verleihbranche abgefedert wurden. 8 VO v , BGBl. I, S

4 Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung II. w Entwicklung der Zahlen der Verleihbetriebe und Leiharbeitnehmer 9 Zahl der Verleihbetriebe insgesamt (davon ausschließlich oder überwiegend auf Arbeitnehmerüberlassung ausgerichtet) Zahl der Leiharbeitnehmer (4375) (5084) (5759) (6321) (6495) (6652) (7153) (7665) (8427) (8771) (9766) (9734) (10 226) Ebenfalls stetig gewachsen ist die Leiharbeitnehmerquote. Nach der Beschäftigungsstatistik der BA stieg sie von 1,1 % aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten im Jahre 2003 auf inzwischen 2,6 %. Damit liegt die Bundesrepublik Deutschland im europäischen Vergleich aber im Mittelfeld Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Jahresberichte Der Arbeitsmarkt in Deutschland, abrufbar unter 10 Der Rückgang beruht auf einem geänderten Messfahren 11 Ciett, The agency work industry around the world, 2011 Edition 33

5 III. Erscheinungsformen der Arbeitnehmerüberlassung Die Arbeitnehmerüberlassung ist in verschiedenen Erscheinungsformen zulässig. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung grenzüberschreitende Überlassung an deutsch-ausländische Gemeinschaftsunternehmen Kollegenhilfe Arbeitnehmerüberlassung außerhalb wirtschaftlicher Tätigkeit. 1. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit Das Leitbild der gesetzlichen Regelung im AÜG ist die Arbeitnehmerüberlassung durch reine Verleihunternehmen. Dem nationalen Gesetzgeber erscheinen Arbeitnehmer, die von wirtschaftlich ausgerichteten Unternehmen überlassen werden, besonders schutzbedürftig. Verleihunternehmen benötigen zur Ausübung des Gewerbes keine aufwändigen Produktionseinrichtungen oder besonderes Know-how. Es bestand und besteht daher die Gefahr, dass Verleihunternehmen ihren Arbeitgeberpflichten nicht nachkommen und sich letztlich auf die Position eines Arbeitsvermittlers beschränken. Insbesondere waren und sind Bestrebungen erkennbar, das Vergütungsrisiko für einsatzlose Zeiten einseitig auf die Leiharbeitnehmer abzuwälzen, weil dies besonders profitabel ist. Daher unterstellte das AÜG in seiner bis zum geltenden Fassung die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung einer besonderen Erlaubnispflicht und schrieb für dieses Gewerbe besondere Anzeige-, Auskunfts- und Meldepflichten vor. Die Umsetzung der Richtlinie Leiharbeit 1 zum hat zu einer Ausweitung des Geltungsbereichs des AÜG geführt. Das Gesetz erfasst nun jede im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit praktizierte Überlassung von Arbeitskräften. Das geht deutlich über die bisher maßgebliche Gewerbsmäßigkeit hinaus. 1 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Leiharbeit (ABl. L 327 v , S. 9) 34

6 Privilegierte Formen der Arbeitnehmerüberlassung 2. Auf die Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht mehr an 2. Unter das AÜG fallen jetzt insbesondere konzerninterne Verleihunternehmen, die ihre Leiharbeitnehmer anderen konzernangehörigen Unternehmen zum Selbstkostenpreis zur Verfügung stellen 3. Nach wie vor vom AÜG erfasst werden sog. Mischunternehmen. Diese verfolgen in erster Linie andere Betriebszwecke und verleihen nur gelegentlich Arbeitnehmer an andere Arbeitgeber, etwa im Zusammenhang mit dem Hauptzweck Privilegierte Formen der Arbeitnehmerüberlassung Das AÜG entbindet einige Formen der Arbeitnehmerüberlassung von der Erlaubnispflicht, weil dies aus arbeitsmarktpolitischen Gründen geboten oder der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer nicht gefährdet erscheint. Ob diese Wertungen des nationalen Gesetzgebers den Vorgaben der Richtlinie Leiharbeit standhalten, ist noch klärungsbedürftig. 2.1 Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft 1 Abs. 1 Satz 3, 4 AÜG: Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweigs gelten und alle Mitglieder aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrags zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt. Diese Privilegierung bezweckt, die Zusammenarbeit der in einer Arbeitsgemeinschaft (Arge) zusammengeschlossenen Unternehmen zu erleichtern. Gedacht war vor allem an Großprojekte der Bauwirtschaft. Denn die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern in Betriebe des Baugewerbes ist gem. 1b AÜG nur unter engen Voraussetzungen zulässig 5. 2 Vgl. Kap. IV.1 3 Kap. IV Kap. IV Vgl. dazu unter Kap. IV.11 35

7 III. Erscheinungsformen der Arbeitnehmerüberlassung In der Praxis hat diese Ausnahmevorschrift bislang eine eher geringe Bedeutung erlangt. Das gilt insbesondere für das Baugewerbe. Denn der traditionell für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer im Baugewerbe (BRTV-Bau) sieht die Möglichkeit der Freistellung des Arbeitnehmers zu einer Arge vor. Zwischen dem Bauarbeiter und der Arge wird ein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet, während das Stammarbeitsverhältnis ruht Voraussetzungen (1) Der Zweck der Arge muss ein Werk i. S. v. 631 BGB sein. Unzulässig wäre also eine Dienstleistungs-Arge. (2) Der abordnende Arbeitgeber muss darüber hinaus Mitglied der Arge, also ihr Gesellschafter, sein. Eine nur werkvertragliche Beziehung zur Arge (Subunternehmerstellung) oder eine rein tatsächliche Zusammenarbeit reichen nicht aus. (3) Alle Mitglieder der Arge müssen an Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gebunden sein. Erforderlich ist eine Tarifgeltung kraft Verbandszugehörigkeit ( 3 TVG) oder kraft Allgemeinverbindlichkeit ( 5 TVG). Nicht ausreichend ist hingegen die bloße Vereinbarung der Tarifgeltung in den Arbeitsverträgen. Denn dann besteht die Gefahr, dass branchenfremde Unternehmen, insbesondere Verleihunternehmen, Arbeitnehmer in eine Arge überlassen und ihnen nur für diese Tätigkeit die einschlägigen tariflichen Arbeitsbedingungen garantieren. (4) Schließlich muss jedes Arge-Mitglied eine eigene Werkvertragsleistung selbständig erbringen. Auch hierdurch soll verhindert werden, dass Verleihunternehmen durch den Eintritt in eine Arge Arbeitnehmerüberlassung betreiben können, ohne die Vorschriften des AÜG beachten zu müssen. Eine eigene Werkvertragsleistung erbringt das Arge-Mitglied z. B. auch dann, wenn eines der Arge-Mitglieder, das den Anforderungen des 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG im Übrigen genügt, Arbeitnehmer von einem Verleiher entleiht, um sie in der Arge einzusetzen. (5) Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes verzichtet das Gesetz zur Wahrung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) auf die Tarifgebundenheit 6. 6 Vgl. EuGH v , NZA 2001,

8 Privilegierte Formen der Arbeitnehmerüberlassung Rechtsfolge: keine Arbeitnehmerüberlassung Liegen alle Voraussetzungen dieser Privilegierung vor, gilt die Abordnung von Arbeitnehmern an eine Arge nicht als Arbeitnehmerüberlassung. Das AÜG und sonstige Vorschriften über die Arbeitnehmerüberlassung in anderen Gesetzen (z. B. 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV) finden keine Anwendung. Diese Rechtsfolge ist mit der Richtlinie Leiharbeit nicht vereinbar. Zum einen lässt Art. 5 Abs. 2 der Leiharbeitsrichtlinie eine Unterschreitung des durch den Gleichstellungsgrundsatz vorgegebenen Niveaus durch Gesetz nur hinsichtlich des Arbeitsentgelts und nur bei unbefristeten Leiharbeitsverhältnissen zu. Demgegenüber wäre das Gleichstellungsprinzip nach der Regelung in 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG insgesamt ausgeschlossen. Zum anderen gelangen weitere europarechtlich zwingende Schutzvorschriften, wie der in 13a AÜG geregelte Informationsanspruch gegenüber dem Entleiher über zu besetzende Arbeitsplätze und das Recht auf Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten des Entleihers gem. 13b AÜG, nach der eindeutigen Gesetzesformulierung in 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG nicht zur Anwendung Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG: Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des 1b Satz 1, 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht. Diese Privilegierung sollte helfen, Arbeitsplätze in krisenanfälligen Wirtschaftszweigen zu erhalten. Vor allem in der norddeutschen Werftindustrie hatte sich gezeigt, dass die Beschränkungen des AÜG, insbesondere die Befristung der Überlassungsdauer und die behördliche Verleiherlaubnis, zu Gefährdungen von Arbeitsplätzen und zu unnötigen Erschwerungen eines sinnvollen Personalaustausches führten. Deshalb waren die Werften dazu übergegangen, je nach Auftragslage Werftarbeiter untereinander auszutauschen. Diese praxisbewährte Nachbarschaftshilfe sollte legalisiert werden. Auch hier gilt, dass die Vorschrift aufgrund ihrer engen Voraussetzungen kaum praktische Bedeutung erlangt hat, geschweige denn wie sich leider gezeigt hat die Krise in der Werftindustrie verhindern konnte. Hinzu kommt, dass die Tarifpartner von der Möglichkeit, die Arbeitnehmerüber- 7 Hamann, RdA 2011, 321 ff. 37

9 III. Erscheinungsformen der Arbeitnehmerüberlassung lassung in Tarifverträgen zuzulassen, so gut wie keinen Gebrauch gemacht haben Voraussetzungen (1) Verleiher und Entleiher müssen demselben Wirtschaftszweig angehören. Mit diesem Erfordernis werden gewerbsmäßige Verleihunternehmen ausgeschlossen. Diese gehören als Dienstleister einem anderen Wirtschaftszweig an als die in Betracht kommenden Entleiher. (2) Der Begriff der Kurzarbeit erklärt sich aus 170 Abs. 1 Nr. 4 SGB III. Der Arbeitsausfall muss im Kalendermonat mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer betreffen und einen Entgeltausfall von mehr als zehn Prozent des monatlichen Bruttoentgelts ausmachen. Der Umfang der drohenden Entlassungen richtet sich nach der Staffelung in den 17 KSchG, 112 a BetrVG. (3) Die Arbeitnehmerüberlassung muss ferner in einem Tarifvertrag vorgesehen sein. Der Regelungsspielraum der Tarifparteien erstreckt sich zutreffender Ansicht nach nicht nur auf die Arbeitnehmerüberlassung als solche. Vielmehr können die Tarifparteien darüber hinaus die Voraussetzungen, unter denen die Arbeitnehmerüberlassung zulässig sein soll, näher festlegen (z. B. Dauer und Umfang der Kurzarbeit, Kreis der betroffenen Arbeitnehmer, Kompensationen wie Auslösungen, Zuschläge, Freizeitausgleich etc.). Nicht möglich ist dagegen der Ausschluss nur einzelner Vorschriften des AÜG (z. B. Verzicht auf eine Überlassungserlaubnis) oder deren inhaltliche Modifizierung (z. B. Einschränkung der in 8 AÜG vorgeschriebenen statistischen Meldungen). Auch könnte die Arbeitnehmerüberlassung nicht zu anderen Zwecken (z. B. bessere Auslastung der Kapazitäten) zugelassen werden. (4) Im Unterschied zur Entsendung zu einer Arge im Fall des 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG reicht hier eine Tarifbindung aufgrund bloßer Vereinbarung im Arbeitsvertrag aus. Denn da die beteiligten Unternehmen ohnehin demselben Wirtschaftszweig angehören müssen, scheidet die Beteiligung professioneller Verleihunternehmen von vornherein aus Rechtsfolge: keine Anwendung des AÜG Liegen diese Voraussetzungen vor, findet das AÜG keine Anwendung. Das überlassende Unternehmen benötigt also keine Überlassungserlaubnis und muss auch die sonstigen Vorschriften des AÜG, insbesondere den Gleichstellungsgrundsatz ( 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG) 8, nicht beachten. 8 Ausf. Kap. IV.5 38

10 Privilegierte Formen der Arbeitnehmerüberlassung 2. Wie im Fall der Privilegierung der Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft nach 1 Abs. 1 Satz 3, 4 AÜG geht auch diese Rechtsfolge über die nach der Richtlinie Leiharbeit zulässigen Ausnahmemöglichkeiten hinaus 9. Die Privilegierung ist daher gemeinschaftsrechtswidrig. 2.3 Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG: Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des 1b Satz 1, 16 Abs. 1 Nr. 1b und Abs. 2 bis 5 sowie 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen i. S. d. 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Der nationale Gesetzgeber ging davon aus, dass bei der vorübergehenden Entsendung von Arbeitnehmern innerhalb eines Konzerns weder deren Sozialschutz gefährdet noch arbeitsmarktpolitische Belange berührt sind. Die mit dem AÜG verbundenen bürokratischen Hemmnisse sollten daher entfallen Konzern Es gilt der materielle Konzernbegriff. Auf die Rechtsform der konzernangehörigen Unternehmen (z. B. GmbH, KG, OHG) kommt es nicht an, ebenso nicht auf die Konzernart (Unterordnungskonzern, Gleichordnungskonzern, faktischer Konzern) Nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt Da die Arbeitnehmerüberlassung nach 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG bereits als vorübergehend definiert ist, kann dasselbe Merkmal nicht mehr zugleich Voraussetzung für die Privilegierung der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung in der ab geltenden Fassung des AÜG sein. Das Tatbestandsmerkmal vorübergehend wurde daher durch die Formulierung nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt ersetzt. Weil der überlassene Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt worden sein darf, gilt die Privilegierung des Konzernverleihs nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch reine konzernangehörige Verleihunternehmen. Der Zusatz und beschäftigt stellt klar, dass nicht allein auf die bei Vertragsabschluss festgelegte Arbeitspflicht abgestellt werden darf. Nicht privilegiert ist also der Fall, dass ein Arbeitnehmer zwar nicht 9 Hamann, RdA 2011, 321 ff. 39