VgV - Ausgeschlossene Personen

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1 VgV - Ausgeschlossene Personen Ausgeschlossene Personen (1) Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren 1. Bieter oder Bewerber sind, 2. einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten, 3. a) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind, oder b) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder dass sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. (2) Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern, sowie Pflegeeltern und Pflegekinder Änderungen durch die VgV VgV ist im Zuge der VgV 2006 nicht geändert worden Sinn und Zweck der Regelung Nach 16 VgV dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für den Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren Bieter oder Bewerber sind, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Geboten ist die Einhaltung des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsprinzips und verboten ist eine tatsächliche relevante Diskriminierung. Die Regelung ist eine Konkretisierung des mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebot in engem Zusammenhang stehenden Neutralitätsgebots. Der das gesamte Vergaberecht bestimmende Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es sicherzustellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, deren Interessen weder mit denen eines Bieters noch mit den Interessen eines Beauftragten des Bieters verknüpft sind

2 (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2 88/08). Als voreingenommen in diesem Sinne gelten der Bieter und der Bewerber, die ihn in diesem Verfahren vertretenden oder beratenden Personen sowie deren nähere Verwandte. Bei diesen Personen wird unwiderleglich vermutet, dass sie voreingenommen sind. Sie können nicht "neutral" sein (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-39/2004) /1 Die Regelung bezweckt nicht, die bloße Beteiligung einer Kommune als Gebietskörperschaft sowohl an einem Unternehmen, das als Bieter auftritt als auch an der Vergabestelle zu verbieten, denn dann könnten sich auch die eigenen Betriebe einer Kommune nie bei einer Ausschreibung ihrer Kommune bewerben. Die Vergabestelle muss nur darauf achten, dass durch die bei der Vergabeentscheidung handelnden Personen auf ihrer Seite kein Interessenskonflikt mit einer Bieterin entsteht. Dies würde zwingend zum Ausschluss dieser Personen an der Entscheidungsfindung führen, nicht aber zum Ausschluss der Bieterin (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /08). 16 VgV regelt die Voreingenommenheit von natürlichen Personen, die auf Auftraggeberseite die Entscheidungen des Vergabeverfahrens beeinflussen. Für die Anwendung des 16 VgV ist also entscheidend, dass sich die widerstreitenden Interessen des Auftraggebers und des Bieters/Bewerbers in einer natürlichen Person treffen, nicht in einer organisatorischen Einheit (1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/024-09) Kein Ausschlussgrund des "bösen Scheines" VgV enthält keine Generalklausel, aufgrund derer Personen stets dann von der Mitwirkung bei den Entscheidungen im Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können, wenn ihr Verhalten den Schluss auf ihre Voreingenommenheit rechtfertigt. Vielmehr ist der Ausschluss an das Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/024-09). Der Neutralitätsgrundsatz ist nur dann verletzt, wenn Anhaltspunkte vorliegen, dass der öffentliche Auftraggeber tatsächlich einen der Bieter im Vergabeverfahren ungerechtfertigt bevorzugt hat. Der "böse Schein" der Parteilichkeit, der durch ein Doppelmandat eines Verwaltungsbeamten oder eines Politikers erweckt wird, reicht danach allein nicht aus (3. VK Saarland, B. v Az.: 3 VK 03/2005 und 3 VK 04/2005). 16 VgV ist, wie auch der gesamte für das Vergabeverfahren maßgebliche Vierte Teil des GWB, die mitgliedstaatliche Umsetzung europäischen Vergaberechts. Das europäische Vergaberecht will aber nicht einen imaginären "bösen Schein", sondern tatsächliche Diskriminierungen vermeiden. Nach der Regelung des 16 Abs. 1 VgV ist eine Doppelmandatschaft dann vergaberechtlich unschädlich, wenn für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Der Gesetzgeber ist somit der früheren strengen Auslegung der Rechtsprechung, wonach bereits der "böse Schein" der Parteilichkeit für den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren genügen soll, ausdrücklich nicht gefolgt (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-39/2004; B. v Az.: 203-VgK-22/2001, B. v Az.: 203-VgK-30/2002). Der Wortlaut des 16 VgV lässt sich darüber hinaus nur dahingehend auslegen, dass nur solche Personen als voreingenommen im Sinne dieser Vorschrift gelten können, die in ein

3 und demselben Vergabeverfahren sowohl auf Seiten des Auftraggebers wie auch auf Seiten eines in diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieters tätig werden (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-39/2004; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/024-09) Persönlicher Anwendungsbereich Grundsatz 4926 Der Wortlaut des 16 VgV lässt sich nur dahingehend auslegen, dass lediglich solche Personen als voreingenommen im Sinne dieser Vorschrift gelten können, die in ein und demselben Vergabeverfahren sowohl auf Seiten des Auftraggebers wie auch auf Seiten eines in diesem Vergabeverfahren beteiligten Bieters tätig werden (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-39/2004) Mitglieder von Gemeindevertretungen 4927 Ein Mitglied der Gemeindevertretung ist ein Organmitglied im Sinne von 16 VgV, da die Gemeindevertretung als Volksvertretung ein Organ der Gemeinde ist (1. VK Brandenburg, B. v Az.: 1 VK 85/01) Projektanten 4928 Das Problem der Projektantenstellung eines am Vergabeverfahren Beteiligten liegt weniger im Bereich des 16 VgV als bei den Sonderregelungen der 7 VOB/A, 6 VOL/A und 6 VOF. Problemstellung, Voraussetzungen und mögliche Rechtsfolgen sind daher bei der Kommentierung zu diesen Vorschriften erläutert Interessensbeziehung zu einem Bieter VgV setzt eine Interessensbeziehung zu einem Bieter voraus. Besteht eine solche Interessensbeziehung (z. B. die Mandatsbeziehung eines Rechtsanwaltes) nicht zu dem Bieter, sondern zu dessen Gesellschafter, der in das Vergabeverfahren selbst nicht involviert ist, wird eine solche Konstellation von keiner der Tatbestandsalternativen des 16 VgV erfasst (OLG Dresden, B. v Az.: WVerg 0007/02). 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt die Beratung eines Bieters oder Bewerbers voraus. Dieser Fall wird durch die isolierte Einholung eines Honorarangebotes durch einen Bieter bei einem den Auftraggeber beratenden Ingenieur nicht begründet (VK Hessen, B. v Az.: 69 d - VK 39/2004) Interessensbeziehung bei lediglich beratenden Beiräten

4 4931 Gleichartige Organe im Sinne von 16 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe a) VgV sind wie die ausdrücklich genannten Vorstände und Aufsichtsräte nur solche, die vertreten und kontrollieren. Lediglich beratende Beiräte fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV. Bei ihnen besteht jedoch grundsätzlich die Ausschlussmöglichkeit nach 16 Nr. 2 VgV (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08; VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-22/2005) Analoge Anwendung bei lediglich beratenden Beiräten 4932 Beraten z.b. die betreffenden Ratsmitglieder nicht den Bewerber selbst, sondern nur dessen Gesellschafter, ist die Vorschrift des 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV entsprechend anwendbar, wenn dieser Gesellschafter einen erheblichen Anteil (mit 49 % nahezu die Hälfte der Anteile) des Bewerbers hält, sich der Bewerber im Vergabeverfahren für den Nachweis seiner Eignung auf die Eignung (zumindest auch) dieses Gesellschafters stützt und auch die Abwicklung der ausgeschriebenen Dienstleistung in erheblichem Umfang über deren Personal, Organisation und Ressourcen erfolgen soll. Die analoge Anwendung des 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV scheitert auch nicht daran, dass dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte für eine Beratungstätigkeit im konkreten Vergabeverfahren zu entnehmen sind. Die Beratung muss nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen. Erforderlich ist nur, dass sie im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren erfolgt. Würde man das Tatbestandsmerkmal in diesem Verfahren anders auslegen, wäre es beispielsweise möglich, dass bei der Bewerbung einer GmbH mit zwei alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern, deren einer zugleich Organmitglied des Auftraggebers ist, dieser Geschäftsführer bei der Vergabeentscheidung des Auftraggebers mitwirken dürfte, sofern er nur die GmbH im Vergabeverfahren nicht vertritt. 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV wäre dann nicht anwendbar. Ein solches Verständnis wäre offensichtlich nicht interessengerecht (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08) Qualität der beratenden Tätigkeit 4933 Der Tatbestand des 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV umfasst Personen, die den Bieter selbstständig beraten oder unterstützen (z.b. Beratungsunternehmen, Anwälte), nicht dagegen Personen, die insofern lediglich als Bedienstete für den jeweiligen Auftraggeber tätig sind. 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV kann nur für solche Mitarbeiter eines Auftraggebers gelten, die unabhängig von ihrer Einbindung in die Struktur des Auftraggebers beratend oder unterstützend für einen Bieter oder Bewerber tätig sind (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08) Personen mit beruflichen Kontakten zu potenziellen Bietern 4934 Die Tatsache, dass Personen, die einer ausschreibenden Stelle angehören, berufliche Kontakte zu potenziellen Bietern haben (etwa im Bereich der Arbeitsvermittlung), erfüllt keinen der in 16 VgV normierten Tatbestände. Die Betreuung im Rahmen dieser Aufgabe ist eine Aufgabe, die sich aus der Anstellung der Personen ergibt. So stellen z.b. die Mitarbeiter der Agentur für Arbeit bei erfolgreichen Bietern sicher, dass die an sie vergebenen Maßnahmen von diesen auch ordnungsgemäß durchgeführt werden. Dies geschieht im Interesse der Agentur bzw. der Maßnahmeteilnehmer. Die persönlichen Beziehungen allein,

5 die sich aus diesen beruflichen Kontakten ergeben, erfüllen somit nicht den Tatbestand des 16 VgV (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-43/06) Mitglieder des Aufsichtsrats eines Gesellschafters eines Bieters 4935 Eine analoge Anwendung des 16 Abs. 1 Nr. 3 a VgV ist auch für Aufsichtsratsmitglieder, die nicht dem Aufsichtsrat des Bieters selbst, sondern dem eines (gegebenenfalls sogar: Mehrheits) Gesellschafters des Bieters angehören, geboten. Insofern kann nichts anderes gelten als für Mitglieder des Beirats eines Gesellschafters (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08) Sachliche Reichweite des Mitwirkungsverbotes Bescheidung einer Rüge 4936 Die Bescheidung einer Rüge ist in aller Regel eine Entscheidung im Sinne des 16 VgV, an der ein Mitarbeiter, dessen Vater dem Aufsichtsrat eines Bewerbers/Bieters angehört, nicht mitwirken darf - 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. a VgV (OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg. 2/02) Ausschreibungsvorbereitungen Allgemeines Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich. Da nach dem Wortlaut das Mitwirkungsverbot Bieter oder Personen betrifft, welche Bieter nach Maßgabe eines der in 16 VgV näher bestimmten Verhältnisses unterstützen, setzt 16 VgV die Existenz von Bietern voraus. Diese ist erst dann möglich, wenn das Vergabeverfahren durch eine Ausschreibungsbekanntmachung eingeleitet ist (VK Lüneburg, B. v Az.: 203-VgK-23/2003). Die Entscheidung, ein Beschaffungsprojekt in ein Vergabeverfahren überzuleiten, also die Ausschreibung nicht nur zu konzipieren, sondern sie nach außen zu veröffentlichen (vgl. 17 VOL/A, 5 Abs. 1 VOF), mag eine "Entscheidung in einem Vergabeverfahren" sein. Sie fällt indessen nicht in den Geltungsbereich des 16 VgV, weil es an Bietern fehlt, welche an dieser Entscheidung mitgewirkt haben können (Thüringer OLG, B. v Az.: 6 Verg 9/02; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08). Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck der Norm lassen bei einer Ausschreibung im Offenen Verfahren eine Erstreckung des Mitwirkungsverbots auf das Vorbereitungsstadium zu (OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg. 2/02; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08). Nach der Gegenmeinung fallen jedoch auch Vorbereitungsmaßnahmen für eine Ausschreibung, z. B. die Erarbeitung der technischen Leistungsbeschreibung, in den Geltungsbereich des 16 VgV (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v Az.: 1 Verg 3/02; 1. VK Brandenburg, B. v Az.: 1 VK 85/01).

6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung 4940 die Anwendung des 16 VgV setzt die förmliche Einleitung eines Vergabeverfahrens voraus. Im Vorfeld eines Beschaffungsprojekts liegende Handlungen eines Projektanten sind vom Geltungsbereich des 16 VgV ausgeschlossen, weil er zu diesem Zeitpunkt noch nicht die Rechtsstellung eines Bewerbers in einem Vergabeverfahren hat (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-33/05) die Entscheidung, einen Förderantrag in ein Vergabeverfahren (Verhandlungsverfahren nach Teilnahmewettbewerb) überzuleiten, also die Unterlagen für die Beantragung von Fördermitteln nicht nur zu konzipieren, sondern sie nach außen zu veröffentlichen (vgl. 17 VOL/A, 5 Abs. 1 VOF), mag eine "Entscheidung in einem Vergabeverfahren" sein. Sie fällt indessen nicht in den Geltungsbereich des 16 VgV, weil es an Bietern fehlt, welche an dieser Entscheidung mitgewirkt haben können Informationserteilung 4941 Die bloße Unterrichtung eines Aufsichtsrats erfüllt den Ausschlusstatbestand nicht. 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV untersagt schon nach seinem klaren Wortlaut lediglich, dass die näher bezeichneten (voreingenommenen) Personen an "Entscheidungen" in einem Vergabeverfahren mitwirken. Die schlichte Informationserteilung wird von dem Mitwirkungsverbot nicht erfasst. Das entspricht im Übrigen auch ausdrücklich der Begründung des Regierungsentwurfs zur Vergabeverordnung (OLG Düsseldorf, B. v Az.: Verg 66/02) Mitwirkung an einem Leitfaden oder Ausschreibungsmuster 4942 Die Mitwirkung eines Unternehmens an der Erstellung eines Leitfadens oder eines Ausschreibungsmusters ist keine Mitwirkung an Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des 16 Abs. 1 VgV (VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-38/2005) Zeitungsinterview 4943 Der Tatbestand des 16 Abs. 1 Nr. 2 VgV setzt eine unmittelbar fördernde Tätigkeit voraus, die in ihrer Intensität mit der Alternative des Beratens gleichgesetzt werden kann. Eine solche intensive fördernde Tätigkeit kann aufgrund eines bloßen Zeitungsinterviews nicht angenommen werden (OLG Celle, B. v Az.: 13 Verg 7/08).

7 57.6 Darlegungslast und Beweislastverteilung für einen Interessenkonflikt Nach dem Wortlaut von 16 VgV sind bestimmte Personen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Damit hat derjenige, der einen Interessenkonflikt behauptet, die entsprechende Darlegungslast; die Beweislast für das Fehlen eines Interessenskonflikts kann nur an einen konkreten Vortrag anknüpfen, der zu widerlegen wäre (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 20/02). Ist dann nur die Feststellung möglich, dass - durch die Beteiligten eines Vergabeverfahrens - Handlungen oder Maßnahmen nicht ersichtlich oder nachgewiesen sind, die als solche den Schluss auf die Voreingenommenheit zulassen könnten, besteht kein Anlass, Personen vom Vergabeverfahren auszuschließen (VK Thüringen, B. v Az.: /02-SON). Liegt ein Interessenkonflikt - z. B. aufgrund einer doppelten Beschäftigung - vor, wird eine Voreingenommenheit - widerlegbar - vermutet. Das Mitwirkungsverbot ist lediglich dann unbeachtlich ("es sei denn"), wenn dadurch für die betroffene Person kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren nicht auswirken (Kausalität). Die Beweislast hierfür trägt der Auftraggeber (VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-22/2005). Sind dann konkrete Anhaltspunkte für das Fehlen eines Interessenkonflikts oder eine mangelnde Einflussnahme nicht ersichtlich ist eine Voreingenommenheit zu unterstellen und von einem Verstoß gegen 16 VgV auszugehen (VK Hamburg, B. v Az.: VgK FB 1/02). Die Vermutung des 16 Abs. 1 VgV gilt bereits dann als widerlegt, wenn sicher gestellt ist, dass die fragliche Person keinen Einfluss auf das Vergabeverfahren haben konnte. Dies ist z. B. mit dem faktischen Ausscheiden eines Gesellschafters der Fall, wenn zu diesem Zeitpunkt das Vergabeverfahren bereits eingeleitet war und die maßgeblichen Entscheidungen über die Bewertung der vorgelegten Angebote zu diesem Zeitpunkt noch weit in der Zukunft lagen (1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/029-02) Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei sachlicher Betrachtung der ausgeschriebenen Leistung möglich, so obliegt dem betreffenden Unternehmen der Nachweis, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist. Dem Auftraggeber obliegt daneben die Verpflichtung, den Wissensvorsprung des einen Bieters auszugleichen durch Information aller anderen Bieter. Gelingt beides nicht, so kann zur Wahrung der Grundsätze aus 97 GWB der Ausschluss des vorbefassten Unternehmens erfolgen (OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 13/06) Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Allgemeines 4949 Hat der öffentliche Auftraggeber eine Interessenkollision zwischen dem Auftraggeber und einem der Bieter festgestellt, so ist er verpflichtet, bei der Vorbereitung und dem Erlass

8 der Entscheidung über die Folgen des fraglichen Vergabeverfahrens mit aller erforderlichen Sorgfalt vorzugehen und die Entscheidung auf der Grundlage aller einschlägigen Informationen zu treffen. Diese Verpflichtung ergibt sich insbesondere aus den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Gleichbehandlung (Europäisches Gericht 1. Instanz, Urteil v Az.: T-160/03) Heilung des Verstoßes Das geltende Recht enthält keine Regelung darüber, wie sich die Vergabestelle verhalten soll, wenn sie feststellt oder darauf aufmerksam gemacht wird, dass ein Verstoß gegen 16 VgV vorliegt. Die Mitwirkung eines als voreingenommen geltenden Mitarbeiters macht die betreffende Entscheidung verfahrensfehlerhaft. Die Rechtsordnung lässt die Heilung auch schwerwiegender Verfahrensfehler durch Nachholung oder Neuvornahme zu (z. B. 41 SGB X, 45 VwVfG: Unterlassen der erforderlichen Anhörung eines Beteiligten; 29 Abs. 2 Satz 2 StPO: Mitwirkung eines befangenen Richters). Die gegen die Zulassung einer Heilungsmöglichkeit im Vergabeverfahren gerichtete Argumentation lässt sich auch auf das Verwaltungsverfahren übertragen: Die Verwaltungsbehörde könnte faktisch weitgehend risikolos ihre verfahrensrechtlichen, teils aus dem Grundgesetz abgeleiteten Pflichten ignorieren und abwarten, ob dies auffällt und von einen Anfechtungsberechtigten beanstandet wird. Trotzdem hat sich der Gesetzgeber nicht nur entschlossen, die Heilung grundsätzlich zuzulassen. Er hat vielmehr im Interesse der Beschleunigung verwaltungsrechtlicher Verfahren mit Änderung des 45 Abs. 2 VwVfG durch das GenBschlG 1996 der Verwaltungsbehörde sogar die Möglichkeit eingeräumt, der aussichtsreichen Klage eines Verfahrensbeteiligten durch Heilung bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Grundlage zu entziehen. Dass dem Beschleunigungsgrundsatz gerade auch im Vergaberecht ein hoher Stellenwert zukommt, ergibt sich u. a. aus den 110 Abs. 1 Satz 2, 113 GWB (OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg. 2/02). Eine Heilung des Verfahrensverstoßes ist also möglich (VK Lüneburg, B. v Az.: VgK-22/2005) Ausschluss des betroffenen Bieters 4953 Als Konsequenz eines Interessenskonflikts ist auch der Ausschluss des betroffenen Bieters aus dem Vergabeverfahren denkbar (VK Köln, B. v Az.: VK 20/2001; im Ergebnis ebenso Thüringer OLG, B. v Az.: 9 Verg 3/05) Aufhebung des Ausschreibungsverfahrens 4954 Der Verstoß gegen 16 VgV legt eine Aufhebung nahe, da ein Auftraggeber eine Ausschreibung grundsätzlich gemäß 26 Nr. 1 d) VOL/A aufzuheben hat, wenn ein Bieter mit Entwurfs- oder Planungsaufgaben betraut wurde und er hierdurch im Vergabeverfahren einen den Wettbewerb verzerrenden Informationsvorsprung erhält. Auch wenn offen ist, ob es tatsächlich zu einem Wettbewerbsvorsprung gekommen ist, liegt gleichwohl ein Verstoß gegen den vom Gleichbehandlungsgebot des 97 Abs. 2 GWB geschützten

9 Neutralitätsgrundsatz vor (Hanseatisches OLG Hamburg, B. v Az.: 1 Verg 3/02; VK Hamburg, B. v Az.: VgK FB 1/02) Diese Ansicht wird vom Thüringer OLG (B. v Az.: 9 Verg 3/05) ausdrücklich abgelehnt Hinweis auf die Änderung des 4 VgV durch das ÖPP- Beschleunigungsgesetz Durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom (BGBl. I S. 2676) ist 4 VgV um einen Absatz 5 dahingehend ergänzt worden, dass dann, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu 4 VgV RZ Generelle Unvereinbarkeit von bestimmten Wirtschaftssektoren? Die Absicht eines Mitgliedstaats, Gefahren einer Einwirkung der Macht der Informationsmedien auf die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge vorzubeugen, entspricht dem im Allgemeininteresse liegenden Ziel der Aufrechterhaltung des Pluralismus und der Unabhängigkeit der Informationsmedien. Überdies dient sie in besonderem Maße einem anderen Ziel dieser Art, nämlich dem der Bekämpfung von Betrug und Korruption. Folglich steht das Gemeinschaftsrecht dem Erlass von nationalen Maßnahmen nicht entgegen, mit denen in den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge die Gefahr ausgeschlossen werden soll, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu verfälschen, eine Gefahr, die sich daraus ergeben könnte, dass sich unter den Bietern ein Unternehmer befindet, der im Sektor der Informationsmedien tätig ist oder Verbindungen zu einer Person hat, die in diesem Sektor engagiert ist, und mit denen somit Betrug und Korruption verhindert bzw. unterbunden werden sollen (EuGH, Urteil v Az.: C-213/07). Allerdings hat eine nationale Vorschrift, die eine allgemeine Unvereinbarkeit des Sektors der öffentlichen Bauarbeiten mit dem der Informationsmedien einführt, zur Folge, dass Unternehmer, die öffentliche Bauaufträge durchführen und außerdem im Sektor der Informationsmedien aufgrund einer Rechtsstellung als Eigentümer, Hauptaktionär, Gesellschafter oder Führungskraft engagiert sind, von der Vergabe öffentlicher Aufträge ausgeschlossen werden, ohne dass ihnen eine Möglichkeit gegeben wird, gegenüber etwa von einem Konkurrenten gegebenen Hinweisen nachzuweisen, dass in ihrem Fall keine tatsächliche Gefahr, dass es zu Praktiken kommt, die geeignet sind, die Transparenz zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu verfälschen, besteht. Eine solche Vorschrift geht über das hinaus, was zur Erreichung der angeführten Ziele der Transparenz und der Gleichbehandlung erforderlich ist, indem sie eine ganze Kategorie von Unternehmern, die öffentliche Bauarbeiten durchführen, aufgrund der unwiderlegbaren

10 Vermutung ausschließt, dass, wenn sich unter den Bietern ein Unternehmer befindet, der außerdem im Sektor der Informationsmedien engagiert ist, dies notwendig geeignet ist, zu einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs zulasten der anderen Bieter zu führen (EuGH, Urteil v Az.: C-213/07) Literatur 4960 Drömann, Dietrich / Finke, Mathias, PPP-Vergaben und Kompetenzzentren Zur Tatbestandsmäßigkeit von 16 I Nr. 2 Alt. 2 VgV im Falle von Doppelfunktionen, NZBau 2006, 79 Kirch, Thomas, Zwingender Ausschluss? - 16 VgV und Gesellschaftsmitglieder kommunaler Unternehmen, ZfBR 2004, 769 Lange, Martin, Der Begriff des "eingeschalteten Unternehmens" i. S. des 16 I Nr. 3 lit. b VgV, NZBau 2008, 422 Winnes, Michael, Verbietet 16 VgV die umgekehrte Befangenheit?, NZBau 2004, 423