43. 4 VgV - Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen

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1 43. 4 VgV - Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen (1) Auftraggeber nach 98 Nr. 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen haben bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie bei der Durchführung von Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungen führen sollen, die Bestimmungen des 2. Abschnittes des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. April 2006 (BAnz Nr. 100a vom 30. Mai 2006, BAnz. S. 4368) anzuwenden, wenn in den 5 und 6 nichts anderes bestimmt ist. Satz 1 findet auf Aufträge im Sektorenbereich keine Anwendung. (2) Für Auftraggeber nach 98 Nr. 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt Absatz 1 hinsichtlich der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen und für Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungen führen sollen. (3) Bei Aufträgen, deren Gegenstand Personennahverkehrsleistungen der Kategorie Eisenbahnen sind, gilt Absatz 1 mit folgenden Maßgaben: 1. Bei Verträgen über einzelne Linien mit einer Laufzeit von bis zu drei Jahren ist einmalig auch eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen zulässig. 2. Bei längerfristigen Verträgen ist eine freihändige Vergabe ohne sonstige Voraussetzungen im Rahmen des 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes zulässig, wenn ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag bestellten Leistungen während der Vertragslaufzeit ausläuft und anschließend im Wettbewerb vergeben wird. Die Laufzeit des Vertrages soll zwölf Jahre nicht überschreiten. Der Umfang und die vorgesehenen Modalitäten des Auslaufens des Vertrages sind nach Abschluss des Vertrages in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen*). (4) Bei der Anwendung des Absatzes 1 ist 7 Nr. 2 Abs. 1 des Abschnittes 2 des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann. (5) Hat ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird Änderungen durch die VgV In 4 Abs. 1 Satz 1 wird neben einer redaktionellen Änderung - der statische Verweis auf die Bekanntmachung der VOL/A 2006 aktualisiert. Abs. 2 ist ebenfalls redaktionell geändert.

2 43.2 Allgemeines VgV regelt, welche Vorschriften für bestimmte öffentliche Auftraggeber bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen - bei Aufträgen ab den Schwellenwerten - anzuwenden sind. 4 hat damit im Kaskadenaufbau des Vergaberechts Scharnierfunktion zwischen GWB und VOB/VOL/VOF Personennahverkehrsleistungen der Kategorie Eisenbahnen ( 4 Abs. 3) Allgemeines Mit der Ersten Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 7. November 2002 (BGBl. I S. 4338) sind besondere Regelungen für Aufträge über Personennahverkehrsleistungen der Kategorie Eisenbahnen eingefügt worden. Nach der Begründung der Änderungsverordnung dient die Änderungsverordnung der Anpassung des Vergaberechtes an die verkehrspolitischen Erfordernisse des Schienenpersonennahverkehrs unter Festschreibung eines Übergangs in den Wettbewerb. Die Bundesländer erhalten für einen Übergangszeitraum den erforderlichen Ermessensspielraum, eine geeignete Wettbewerbsstrategie zu entwickeln Vergabemittel zur Erreichung dieses Zweckes ist der Einsatz des Verhandlungsverfahrens (der in der Änderungsverordnung benutzte Terminus der freihändigen Vergabe ist nicht völlig korrekt). Die Änderung selbst ist wirtschaftspolitisch nicht unumstritten Vereinbarkeit der Änderung mit dem materiellen Vergaberecht 3245 Inwieweit die Änderung der Vergabeverordnung mit dem Vergaberecht vereinbar ist, wird erst die künftige Rechtsprechung zeigen. Zum Rechtszustand vor der Änderung hat jedenfalls das OLG Koblenz die Auffassung geäußert, dass das Verhandlungsverfahren nach heutigem nationalem und europäischem Recht nur unter engen, bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen regelmäßig nicht vorliegenden Voraussetzungen zulässig ist (B. v Az.: 1 Verg. 2/02) Vereinbarkeit der Änderung mit dem formellen Vergaberecht 3246 Nach Auffassung der VK Brandenburg (B. v Az.: VK 14/03) ist der neu eingefügte 4 Abs. 3 VgV von der Ermächtigungsgrundlage des 97 Abs. 6 GWB nicht gedeckt, soweit gemeinwirtschaftliche Leistungen im Sinne von 15 AEG, 4 RegG betroffen sind. Denn das Normprogramm des 97 Abs. 6 GWB ist nur auf die Ausgestaltung

3 des allgemeinen Vergabeverfahrensrechts im Sinne des Vierten Teils des GWB der 97 ff., 102 ff. GWB ausgerichtet. 97 Abs. 6 GWB gilt nicht für die Konkretisierung von nicht dem Anwendungsbereich der 97 ff. GWB unterfallenden spezialgesetzlich geregelten Sachverhalten wie der Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Personenverkehrsleistungen nach 15 Abs. 2 AEG in Verbindung mit 4 RegG 4 Abs. 3 VgV kann als Rechtsverordnung auch nicht die vom Gesetzgeber vorgenommene Zuordnung der Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Dienstleistungen im Sinne von 15 AEG, 4 RegG zu dem speziellen vergabeverfahrensrechtlichen Gesetz des 15 Abs. 2 AEG verdrängen (zum Hintergrund vgl. die Kommentierung zu 100 GWB RZ 1333) Änderung des 4 VgV durch das ÖPP-Gesetz Allgemeines /1 Durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom (BGBl. I S. 2676) ist 4 um einen Absatz 4 dahingehend ergänzt worden, dass bei der Anwendung des Absatzes 1 des 4 VgV 7 Nr. 2 Abs. 1 des Abschnittes 2 des Teiles A der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass der Auftragnehmer sich bei der Erfüllung der Leistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann. Die Anwendung der VOL/A bedarf nach der Gesetzesbegründung zum ÖPP-Gesetz der Modifikation: So wird zukünftig auf die gesetzliche Vorgabe eines Eigenleistungserfordernisses verzichtet. Aus 7 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wurde bisher in der deutschen Rechtsprechung die Verpflichtung des Auftragnehmers abgeleitet, einen substanziellen Anteil der vertraglichen Leistung als Eigenleistung zu erbringen. Problematisch ist dieses Eigenleistungserfordernis insbesondere vor dem Hintergrund der jüngeren EuGH-Rechtsprechung (zuletzt Rs. C-314/01 -- Siemens/ARGE Telekom), wonach die verpflichtende Vorgabe eines Eigenleistungsanteils nicht mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts vereinbar ist. Bieter können danach nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil sie sich bei der Auftragsvergabe auf die Leistungsfähigkeit eines Dritten berufen, soweit sie den Nachweis erbringen, dass sie über die Mittel dieses leistungsfähigen Dritten verbindlich verfügen können (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 18/06). Hinzu kommt die Überlegung, dass gesetzliche Eigenleistungsquoten den Kreis potenzieller Bieter erheblich einschränken. Durch solche Quoten wird die gerade für die Realisierung von ÖPP wichtige Möglichkeit der Projektfinanzierung durch institutionelle Kapitalgeber erschwert. Nach alledem kann sich in Zukunft ein Unternehmen bei der Erfüllung eines Auftrages der Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen. Gleiches gilt auch für Bietergemeinschaften. Eine einschränkende Auslegung des 4 Abs. 4 VgV dahingehend, dass 4 Abs. 4 VgV nur für ÖPP-Projekte gilt, lässt sich weder aus der VgV noch der zum Eigenleistungsanteil ergangenen Rechtsprechung entnehmen und ist auch nicht geboten. 4 Abs. 4 VgV ist eine Ausprägung des vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatzes. Gleichzeitig wahrt die Regelung aber auch berechtigte Interessen des Auftraggebers, indem Bieter, die nicht über eigene Mittel zur Leistungserbringung verfügen, ihre Verfügungsmacht über die Fremdmittel gegenüber dem Auftraggeber nachweisen müssen. Darüber hinaus gehende Einschränkungen, die dem Auftraggeber die Möglichkeit einräumen würden,

4 in den Ausschreibungsbedingungen Eigenleistungsquoten festzulegen, würden potenzielle Bieter zu Lasten des Wettbewerbsgrundsatzes benachteiligen und stünden im Widerspruch zu der eindeutiger gesetzlichen Regelung. Die Einfügung der Regelung des 4 Abs. 4 VgV im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes in die VgV besagt nicht, dass der Gesetzgeber eine einschränkende Auslegung im Hinblick auf andere als ÖPP- Projekte bezweckt hat. Denn inzwischen befindet sich eine vergleichbare Regelung auch in 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A (1. VK Bund, B. v Az.: VK 1-160/06; B. v Az.: VK 1-157/06; B. v Az.: VK 1-154/06). 3248/ Die Vorgabe von Krankenkassen bei Rabattausschreibungen über Wirkstoffe, wonach als Vertragspartner nur pharmazeutische Unternehmen i.s.v. 4 Abs. 18 AMG in Betracht kommen, stellt keinen Verstoß gegen das Verbot der Selbstausführungspflicht nach 4 Abs. 4 VgV dar. Das Vergaberecht hat im Rahmen des Sozialrechts gemäß 69 Abs. 2 Satz 3 SGB V ausdrücklich die Versorgungssicherheit der Versicherten zu beachten. Die Versorgung mit Arzneimitteln ist aber nach dem Arzneimittelgesetz bestimmten Qualitätsstandards und Kriterien hinsichtlich des Inverkehrbringens unterworfen. Insbesondere knüpfen sich die Voraussetzungen an den Status als pharmazeutischer Unternehmer. Die Krankenkassen nehmen daher zu Recht Bezug auf die geltenden Normen des AMG. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass Vertragspartner nur pharmazeutische Unternehmen sein dürfen (3. VK Bund, B. v Az.: VK 3 34/09; B. v Az.: VK 3 22/09; B. v Az.: VK 3 200/08; B. v Az.: VK 3 197/08; B. v Az.: VK 3-194/08). Durch das Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften vom (BGBl. I S. 2676) ist 4 um einen Absatz 5 dahingehend ergänzt worden, dass dann, wenn ein Bieter oder Bewerber vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat, der Auftraggeber sicherzustellen hat, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird. Der neu eingefügte Absatz 5 soll die so genannte Projektantenproblematik klären. Sie betrifft die Frage, wie mit Unternehmen und Beratern umzugehen ist, die den Auftraggeber zunächst bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beraten oder unterstützen und anschließend, nach Beginn des Vergabeverfahrens, als Bewerber bzw. Bieter am Vergabeverfahren teilnehmen möchten. In diesen Fällen können Gefahren für den Vergabewettbewerb bestehen, denn einerseits verfügt der Projektant durch seine vorbereitende Tätigkeit möglicherweise über einen (erheblichen) Informationsvorsprung. Zum andern kann ein Projektant möglicherweise durch seine vorbereitende Tätigkeit das Vergabeverfahren so beeinflussen, dass ihn z.b. die Leistungsbeschreibung einseitig begünstigt. In ÖPP-Vorhaben stellt sich die Projektantenproblematik häufig in besonderem Maße, da die Auftraggeber frühzeitig auf externen spezialisierten Sachverstand angewiesen sind. Darüber hinaus greifen öffentliche Auftraggeber bei ÖPP-Vorhaben häufig im Vorfeld auf die Kompetenz späterer Bieter zurück, um die Marktfähigkeit und Realisierbarkeit des Vorhabens frühzeitig sicherzustellen. In vielen Fällen beruhen ÖPP-Vorhaben auch auf der Initiative potentieller Anbieter. Die deutsche Rechtsprechung zur Projektantenproblematik ist bislang uneinheitlich. Auf europäischer Ebene hat der EuGH mit Urteil vom 3. März 2005 über eine explizite Regelung

5 zur Projektantenproblematik im belgischen Recht entschieden (Az.: C-21/03 und C-34/03). Der EuGH kam zunächst zu dem Ergebnis, dass die Beteiligung von Projektanten auf Bieterseite im Vergabeverfahren grundsätzlich geeignet ist, den ordnungsgemäßen Vergabewettbewerb zu gefährden. Er hielt jedoch eine Regelung für unverhältnismäßig und gemeinschaftsrechtswidrig, nach der jeder, der an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt habe, generell vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Es sei vielmehr geboten, in jedem Einzelfall zu hinterfragen, ob die Beteiligung im Vorfeld den Vergabewettbewerb nachhaltig negativ beeinflussen könne /0,1 In Übereinstimmung mit den Vorgaben des europäischen Rechts verpflichtet die Neuregelung in Absatz 5 den Auftraggeber, bei einem Einsatz von sog. Projektanten sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird. Dies kann insbesondere bedeuten, dass der Auftraggeber einen etwaigen Informationsvorsprung des Projektanten gegenüber anderen Bietern oder Bewerbern ausgleicht. Nur wenn keine geeigneten Maßnahmen in Betracht kommen, die eine Verfälschung des Wettbewerbs verhindern, kommt ein Ausschluss des Projektanten vom Vergabeverfahren in Betracht (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 06/07; VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08). Der Ausschluss des vorbefassten Bewerbers ist ultima ratio (VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08). Die Egalisierungs- oder Sicherstellungsbemühungen zur Schaffung eines Wettbewerbs unter gleich informierten Bietern setzen voraus, dass der Auftraggeber Indizien hat oder zumindest eine auf greifbaren Tatsachen beruhende Vermutung für eine Wettbewerbsverzerrung hegt, aus der sich weitere Maßnahmen ergeben könnten (VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08) Gestufte Verteilung der Beweislast 3253/0,2 Hinsichtlich einer möglichen Wettbewerbsverzerrung ergibt sich daraus folgende gestufte Verteilung der Beweislast: (1) Zunächst muss eine auf Tatsachen oder Indizien beruhende, greifbare Vermutung für eine Wettbewerbsverzerrung bestehen. (2) Weiter muss dann eine Kausalität zwischen der Unterstützungsleistung und der möglichen Wettbewerbsverzerrung bestehen. Damit sind die Wettbewerbsverzerrungen, die nicht mit der Beratungs-/Unterstützungsleistung zusammenhängen, wie beispielsweise eine reine Konzern-verbundenheit oder Personenidentität, nicht unter 4 Abs. 5 VgV zu subsumieren, denn in diesen Fällen besteht die Möglichkeit des Ausschlusses nach 97 Abs. 1 GWB i.v.m. 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f), 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. (3) Erst dann ist der vorbefasste Bewerber aufgefordert, nachzuweisen, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist. Gelingt ihm dies nicht, so hat der Auftraggeber zur Wahrung der Grundsätze aus 97 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen. Gelingt hingegen dem Auftraggeber auf der zuvorigen Stufe bereits nicht eine konkrete, greifbare Wettbewerbsverfälschung zu benennen, so entsteht schon keine Entlastungspflicht des Bieters. Andernfalls würde hierdurch dem Bieter zugemutet, sich gegen einen konturlosen Schatten zu verteidigen

6 (VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/054-08) Anwendung des 4 Abs. 5 im VOF-Verfahren Allgemeines 3253/1 3253/1,1 Fraglich ist, ob eine direkte Anwendung von 4 Abs. 5 VgV im VOF-Verfahren in Betracht kommt, denn es fehlt an einer ausdrücklichen Verweisungsnorm, wie sie etwa 6 Abs. 3 VgV darstellt. Jedoch handelt es sich bei den in 5 VgV geregelten VOF-Verfahren um Dienstleistungsaufträge, sodass ein direkter Rückgriff auf 4 Abs. 5 VgV in Betracht kommt. Jedoch auch wenn 4 Abs. 5 VgV im Verfahren nach der VOF keine direkte Anwendung finden sollte, ist er im VOF-Verfahren zumindest analog anzuwenden. Denn es besteht eine vergleichbare Situation: die Problematik der vorbefassten Bieter bzw. Projektanten weist im Verfahren nach der VOF keine Besonderheiten auf im Vergleich zur Situation nach VOB/A und VOL/A. Insbesondere handelt es sich auch bei nach VOF zu vergebenden Aufträgen um Dienstleistungsaufträge. Es liegt auch eine Regelungslücke vor, denn die Problematik des vorbefassten Bieters ist für VOF-Verfahren nicht geregelt. Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine bewusste Regelungslücke vorliegt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber die in VOB, VOL und VOF vergleichbare Problematik unterschiedlich regeln wollte (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 06/07; VK Hessen, B. v Az.: 69 d VK - 01/2008; VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /09; im Ergebnis ebenso OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg 3/08; VK Niedersachsen, B. v Az.: VgK-56/2008; VK Thüringen, B. v Az.: / SM). Auch wenn 4 Abs. 5 VgV (vgl. auch 6 Abs. 3 VgV) nicht für nach der VOF zu vergebende Leistungen unmittelbar gilt, sind die darin enthaltenen Grundsätze dennoch anzuwenden. Diese Regelung ist nämlich als ein dem Wettbewerb geschuldetes allgemeines vergaberechtliches Prinzip zu verstehen, das auf die Rechtsprechung des EuGH zurückgeht. Dieser hat nämlich ausgesprochen, dass vorbefasste Unternehmen nicht ohne Weiteres vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden können, sondern nur dann, wenn sich ihr Vorsprung nicht durch geeignete Maßnahmen zum Schutze der anderen Bieter (z.b. Informationserteilung) ausgleichen lässt (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII- Verg 28/08) Begriff der Beratung 3253/1,2 Die Anwendung des 4 Abs. 5 VgV setzt eine Beratung oder sonstige Unterstützung des Auftraggebers durch den Bieter im Vorfeld des Vergabeverfahrens voraus. Eine Beratung stellt einen kommunikativen Austausch oder auch eine praktische Anleitung dar, die zum Ziel hat, eine Aufgabe oder ein Problem zu lösen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn der Betreffende in keinem entsprechenden Auftragsverhältnis zu der Vergabestelle steht und weder ein rechtliches Verhältnis noch eine sonstige Beziehung bestand, innerhalb derer ein fachlicher Austausch zwischen dem Betreffenden und der Vergabestelle stattgefunden hat, der das Ziel hatte, auf die Lösung einer Aufgabe der Vergabestelle hinzuwirken (VK Hessen, B. v Az.: 69 d VK - 01/2008).

7 Begriff der sonstigen Unterstützung 3253/1,4 Der Begriff der Unterstützung ist zwar weiter gefasst als der Begriff der Beratung. Er umfasst aber nur jede Tätigkeit im Vorfeld eines Vergabeverfahrens, die einen Bezug gerade zu diesem Verfahren aufweist. Eine Tätigkeit setzt ein Auftragsverhältnis zwischen den Beteiligten voraus, das z.b. durch die bloße Beteiligung des Betreffenden an einem zwei Jahre zurückliegenden Planungswettbewerb nicht gegeben ist, insbesondere dann, der Wettbewerb weder eine Vorbereitung noch eine Art Vorstufe zu dem jetzigen Verfahren ist. Entscheidend ist, dass die Projektantenproblematik, die durch 4 Abs. 5 VgV gelöst werden soll, nur dann zum tragen kommt, wenn der Auftraggeber vor dem Vergabeverfahren externen, spezialisierten Sachverstand eingeholt hat, um gerade das Vergabeverfahren vorzubereiten und die bestehenden Aufgaben in dessen Zusammenhang zu lösen (VK Hessen, B. v Az.: 69 d VK - 01/2008) Begriff der Vorbefasstheit 3253/1,6 Teilweise arbeitet die Rechtsprechung in solchen Fällen auch mit dem Begriff der Vorbefasstheit. Von einer Vorbefassung in einem begrifflichen Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn auch der Gegenstand des streitgegenständlichen Verhandlungsverfahrens mit dem der Vorbefassung identisch ist. Die Identität des Ausschreibungsgegenstandes in einem VOF-Verfahren ist dabei nicht bereits dadurch gegeben, dass Objekt des ausgelobten Planungsauftrages das Gebäude ist, wie es auch vorher Gegenstand einer Studie war. Vielmehr ist es für die Entscheidung, ob mit der Aufgabenstellung z.b eine gegenständliche Identität mit der Ausschreibung im Jahre z.b gegeben ist, erforderlich, die jeweilige Aufgabenstellung zum Gegenstand einer vergleichenden Betrachtung zu machen (VK Thüringen, B. v Az.: / SM) Wissensvorsprung 3253/2 3253/2,2 4 Abs. 5 VgV ist weit gefasst und umfasst damit jede Tätigkeit im Vorfeld eines Vergabeverfahrens, die einen Bezug zu diesem Verfahren aufweist. Darunter fällt auch die Tätigkeit desjenigen, der die Leistungsphasen 1-7 ausführt, denn dabei werden aufgrund einer dem Vergabeverfahren vorgelagerten Tätigkeit Informationsvorsprünge erworben, die eine Wettbewerbsverzerrung darstellen können. Dies charakterisiert die Stellung eines Projektanten (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 06/07; im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 13/06; VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /09). Es ist unerheblich, ob die Vergabestelle Auftraggeberin der Tätigkeit, die zu einem Wettbewerbsvorsprung geführt hat, war. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Vergabesteller der Sachverhalt, der zu einem Wettbewerbsvorsprung geführt hat, bekannt war (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /07) Ausgleich eines Wissensvorsprungs

8 3253/3 Gemäß 4 Abs. 5 VgV muss der Auftraggeber sicherstellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des vorbefassten Bieters nicht verfälscht wird. Daraus folgt, dass der Auftraggeber bestehende Zweifel bezüglich einer Wettbewerbsverfälschung auszuräumen hat. Denn die Verpflichtung, sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht verfälscht wird, umfasst notwendig auch die Pflicht, den Erfolg der Sicherstellungsbemühungen darzulegen. Bestehen Zweifel, ist die Sicherstellung misslungen (VK Baden-Württemberg, B. v Az.: 1 VK 06/07; VK Thüringen, B. v Az.: / SHK) Ethikerklärung 3253/4 Manche öffentlichen Auftraggeber versuchen die Projektantenproblematik über den Weg einer Ethikerklärung auszuräumen. Die in einer solchen Ethikerklärung geforderte Angabe, ob ein Bieter in den letzten 18 Monaten für den Auftraggeber Beratungsleistungen erbracht hat, dient der Sicherung des Wettbewerbs. Indem der Auftraggeber den Abschluss von Verträgen mit solchen Bietern ausschließt, die innerhalb des genannten Zeitraums beratend für ihn tätig waren, wird vermieden, dass diese Bieter aufgrund eines durch ihre Beratungstätigkeit erlangten Informationsvorsprungs Kalkulationsvorteile gegenüber anderen Bietern haben oder im Rahmen ihrer Beratungstätigkeit bei der Ausgestaltung der ausgeschriebenen Maßnahme mitgewirkt und infolge dessen die jeweiligen Anforderungen eher erfüllen als andere Bieter. Die aktuelle Rechtsprechung hat keine Bedenken gegen die Forderung nach einer solchen Erklärung geäußert (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2 18/07). Vgl. insoweit auch die Kommentierung zu 25 VOB/A RZ 5491/ Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung 3253/5 grundsätzlich gilt, dass ein vorbefasster Bieter oder Bewerber gem. 4 Abs. 5 VgV nur dann auszuschließen ist, wenn die durch seine Beteiligung eingetretene Wettbewerbsverfälschung durch andere Maßnahmen, so z.b. durch Herstellung eines Informationsgleichstandes aller Bieter nicht hergestellt werden kann. Dabei trifft die VSt die Darlegungs- und Beweislast, dass sie ihrer Pflicht, den Wettbewerb sicher zu stellen, nachgekommen ist. Kann die VSt nicht darstellen, dass ein Ausgleich des Wissensvorsprungs durch eine angemessene Einsicht in die vorhandenen Unterlagen nicht ausreichend ausgeglichen werden könnte, kommt ein Ausschluss - der das letzte Mittel ist, wenn der Wettbewerb nicht anders sichergestellt werden kann - nicht in Betracht (VK Nordbayern, B. v Az.: 21.VK /09) eine Vorbefassung mit dem Gesamtprojekt durch die von einem Bewerber seinerzeit durchgeführte Begutachtung der Stromversorgung der genannten Rechenzentren und dem Aufzeigen möglicher Lösungswege zur Erhöhung der Versorgungssicherheit ist vergaberechtlich unschädlich, solange der Auftraggeber gewährleistet, dass im Zuge des Verhandlungsverfahrens alle (ausgewählten) Bewerber den gleichen Informationsstand erhalten, indem allen Bewerbern insbesondere auch die Ergebnisse der seinerzeitigen Sachverständigentätigkeit offengelegt werden. Dazu ist der Auftrageber nach der im Rahmen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes 2006 einfügten Regelung des 4 Abs. 5 VgV ausdrücklich verpflichtet (VK Niedersachsen, B. v Az.: VgK-56/2008)

9 die Identität des Gegenstandes des Verhandlungsverfahrens 2008 mit dem der Studie 2002 ist nicht mehr gegeben, wenn ein erheblicher zeitlicher Abstand der zu bearbeitenden Aufgaben (z.b. aus 2002 und 2008) besteht, wenn sich die inhaltlichen Vorgaben wesentlich geändert haben und wenn die Zielstellung unterschiedlich ist. Bestand z.b. eine Aufgabenstellung darin, den Inhalt und den voraussichtlichen Umfang von Baumaßnahmen, einschließlich der dabei entstehenden Kosten für eine Generalsanierung zu ermitteln, und stehen bei der neuen Aufgabenstellung im Mittelpunkt des Verhandlungsverfahrens die Teilnehmer selbst, fehlt die Identität (VK Thüringen, B. v Az.: / SHK) aus 4 Abs. 5, 6 Abs. 3 VgV in Verbindung mit dem Urteil des EuGH vom 3. März 2005 (C-21/03 u. C-34/03 - Fabricom) folgt, dass allein der Umstand, dass ein Bieter bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens für den Auftraggeber mit dem Gegenstand der Ausschreibung befasst gewesen war, nicht dessen Ausschluss rechtfertigt. Im konkreten Fall hat die Vergabestelle einem möglichen Informationsvorsprung des Beigeladenen dadurch Rechnung getragen, dass sie allen Interessenten nicht nur sämtliche Unterlagen zur Verfügung stellte, die unter Mitwirkung des Beigeladenen entstanden waren. Den Bietern war es sogar ausdrücklich erlaubt, Ergebnisse der vorbefassten Planer, also auch des Beigeladenen, in ihr Konzept einfließen zu lassen. Außerdem hatten alle Bieter die Möglichkeit zu einer eingehenden Besichtigung der Bestandsimmobilie (OLG Koblenz, B. v Az.: 1 Verg 3/08) die abstrakte Möglichkeit der Vorteilserlangung reicht nicht aus. Nur derjenige Wissensvorsprung, der konkret für die ausgeschriebenen Leistungen von Vorteil ist, ist vergaberechtlich bedeutsam. Wollte man die abstrakte Möglichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausreichen, also den bösen Schein genügen lassen, läge darin ein Verstoß gegen den Grundsatz, dass Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens immer nur Vergabeverstöße sein können, welche konkret geeignet sind, sich auf Angebot und/oder Wertung im jeweiligen Einzelfall auszuwirken. Erscheint eine konkrete Wettbewerbsverfälschung bei sachlicher Betrachtung der ausgeschriebenen Leistung möglich, so obliegt dem betreffenden Unternehmen der Nachweis, dass ihm durch die Vorbefassung kein ungerechtfertigter Vorteil erwachsen ist. Dem Auftraggeber obliegt daneben die Verpflichtung, den Wissensvorsprung des einen Bieters auszugleichen durch Information aller anderen Bieter. Gelingt beides nicht, so kann zur Wahrung der Grundsätze aus 97 GWB der Ausschluß des vorbefassten Unternehmens erfolgen (OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 13/06) besteht der Wissensvorsprung in einer ausgeführten Ausführungsplanung, ist zum Ausgleich ein intensives Durcharbeiten der Unterlagen erforderlich. Diese umfassen 11 Ordner mit jeweils etwa Plänen. 7,5 Tage reichen hier nach Überzeugung der Kammer nicht aus. Die Kammer ist vielmehr der Ansicht, dass allein, um sich das bei der Beantwortung der Fragen im Vergabegespräch vorteilhafte Wissen der Beigeladenen u.a. über Schnittstellen und Planungen von Drittanbietern zu erarbeiten, ein Zeitraum von drei bis vier Wochen notwendig ist (VK Baden- Württemberg, B. v Az.: 1 VK 06/07) Literatur 3254

10 Behrens, Hans-Werner, Zulassung zum Vergabewettbewerb bei vorausgegangener Beratung des Auftraggebers - Zur Projektantenproblematik auf der Grundlage der Neuregelung des 4 V VgV, NZBau 2006, 752 Kolpatzik, Christoph, "Berater als Bieter" vs "Bieter als Berater", VergabeR 2007, 279 Müller-Wrede, Malte / Lux, Johannes, Die Behandlung von Projektanten im Vergabeverfahren - Zugleich eine Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschl. vom Verg 67/05 und VK Bund, Beschl. vom VK 2-33/05, ZfBR 2006, 327 Prieß, Hans-Joachim / Frinton, Pascal, Ausschluss bleibt Ausnahme, NZBau 2009, 300