Vorlesung Arbeitsrecht WS 2006/2007

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1 1 Juristische Fakultät HDin Dr. iur. Eva Hein Vorlesung Arbeitsrecht WS 2006/2007 Thema IV: Die Begründung von Arbeitsverhältnissen Übungsfälle: 1. Die Firma F, in der rd. 800 ArbN beschäftigt sind, stellt Haushaltsgeräte her. Wegen eines Produktionsfehlers ist F gezwungen, 4000 bereits an Einzelhändler ausgelieferte Staubsauger zurückzurufen und nachzubessern. Mit dem vorhandenen Personal ist dies nicht zu bewältigen. F will daher etwa 50 weitere ArbN befristet einstellen. a) Muss F den BR in die Planung der Personalerweiterung einbeziehen? b) Kann der BR verlangen, dass F Richtlinien über die Auswahl einzustellender ArbN erlässt? 2. X vereinbart mit der Firma V am , dass er zum eingestellt wird. Einigung über Arbeitsaufgabe, Gehalt und Arbeitszeit wurde erzielt. Außerdem wurde eine beiderseitige Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Quartalsende vereinbart. Diese Klausel war auf dringenden Wunsch des X aufgenommen wurden. Noch im März ergibt sich, dass ein großer Auftrag storniert und X nicht benötigt wird. X hatte nach seiner erfolgreichen Bewerbung seinen Arbeitsplatz bei Z aufgegeben. Kann X von V noch im März gekündigt werden, mit der Folge, dass er seine Arbeit am nicht antreten kann? 3. A hat eine Stelle als Kraftfahrer für Lkw öffentlich ausgeschrieben. Neben Herrn X hat sich dafür auch Frau Z, die seit 4 Jahren einen Führerschein zum Führen von Lkw hat und auch bereits über eine einjährige Berufserfahrung verfügt, beworben. Im Unterschied zu X ist Z aber zu einem Vorstellungsgespräch gar nicht erst eingeladen worden. Sie hat die Bewerbungsunterlagen mit einem Vermerk zurückbekommen, eine Beschäftigung käme aufgrund der geringen Berufserfahrung nicht in Betracht. Im übrigen bestünde die ganze Mannschaft nur aus Männern, man wolle ihr nicht zumuten, unter solchen Bedingungen tätig zu sein. Außerdem lege man Wert auf einen ständig verfügbaren Mitarbeiter. Z fühlt sich dadurch wegen ihres Geschlechts diskriminiert. Was kann sie tun? 4. A hat die im Einstellungsfragebogen enthaltene Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft bewusst wahrheitswidrig mit nein beantwortet. Da die Leistungen der A ungenügend sind, wird ihr vom ArbG, der X-

2 2 GmbH, ordentlich gekündigt. Einige Tage nach der Kündigung legt A eine ärztliche Bescheinigung über die Schwangerschaft vor. Daraufhin erklärt die Geschäftsleitung die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Rechtslage? (BAG AP Nr. 15, 22, 31 Anm. Coester), 36 (Anm. Wank) und 40 zu 123 BGB; BAG AP Nr. 8 zu 611a BGB mit Anm. Coester; EuGH, NZA 2000, 255). Abwandlung: Wie wäre die Rechtslage, wenn A bei der Einstellung, die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft wahrheitswidrig verneint hätte, sie aber wegen eines mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots die Tätigkeit sowieso zunächst gar nicht aufnehmen hätten können (EuGH, NZA 2001,1241; BAG, NZA 2003,848ff). 5. ArbG B stellt den ArbN X ein. Im AV wird vereinbart, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finden soll, weil B schon mehrere Kündigungsschutzprozesse verloren hat. B hätte ohne diese Klausel den Vertrag mit X nicht geschlossen. Wie ist die Rechtslage? Hinweise: Entstehung eines Arbeitsverhältnisses Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses durchläuft üblicherweise drei Phasen: Vertragsanbahnung, Abschluss des AV, Arbeitsaufnahme durch den ArbN im Betrieb. Bereits im Stadium der Personalplanung treffen den ArbG Pflichten gegenüber dem BR, 92 BetrVG Informationspflicht, Beratungspflicht. Der BR kann dem ArbG Vorschläge für die Einführung einer Personalplanung sowie für die Durchsetzung der tatsächlichen Gleichberechtigung von Frauen und Männern, insb. bei der Einstellung, unterbreiten. Nach 95 BetrVG hat der BR in Unternehmen einer bestimmten Größenordnung ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht bezüglich der Aufstellung von Auswahlrichtlinien. Stellenausschreibung Zu besetzende Arbeitsplätze können, müssen aber nicht, öffentlich ausgeschrieben werden. Etwas anderes gilt, wenn der BR das verlangt, 93 BetrVG. Stellenausschreibungen dürfen nicht unter Verstoß gegen 7 I des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung erfolgen, 11 des Gesetzes (Verbot der Benachteiligung aus Gründen der Rasse, wegen ethnischer Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität, 7 I 1 ). Ausnahme: Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, 8 des Gesetzes.

3 3 Freizeitanspruch des ArbN zur Stellensuche Auf Verlangen nach 629 BGB, Vergütungsanspruch 616 BGB (dispositiv). Erstattung von Vorstellungskosten Erfolgt die Vorstellung auf Initiative des ArbN trägt er anfallende Kosten allein, ggf. Zuschuss nach SGB III durch die Agentur für Arbeit. Wird der Bewerber vom ArbG zur Vorstellung aufgefordert, Kostenerstattung nach 670, 662 BGB (dispositiv). Abschlussfreiheit Unterliegt im AR grundsätzlich keinen rechtlichen Beschränkungen, echte Kontrahierungszwänge Ausnahme, 78a II BetrVG. Zum Schutz bestimmter ArbN- Gruppen bestehen kraft Gesetzes oder TV Abschlussgebote. Aus gesetzlichen Abschlussgeboten (z.b. 71 SGB IX) erwächst kein Einstellungsanspruch. Grundsatz der Abschlussfreiheit wird durch Einstellungshindernisse in Gestalt von Abschluss- und Beschäftigungsverbote durchbrochen. Abschlussverbot: Der verbotswidrig abgeschlossene Vertrag ist nichtig, Bsp. 5, 7 JArbSchG, 1 KindArbSchV. Beschäftigungsverbot: Untersagt den tatsächlichen Einsatz des ArbN. Verstoß führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags. Ob sich ein gesetzliches Verbot nur gegen die tatsächliche Beschäftigung oder gegen den Abschluss des Vertrags richtet, ist durch Auslegung zu ermitteln. Regel: Beschäftigungsverbot. Verbot der Ungleichbehandlung aufgrund des Gesetzes zur Umsetzung europarechtlicher Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichberechtigung Abschlussfreiheit durch Gesetz eingeschränkt. 7 I verbietet die Benachteiligung wegen eines in 1 genannten Grundes (Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität). Der ArbG ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz vor Benachteiligungen wegen eines in 1 genannten Grundes zu treffen, 12. Das BVerfG bejaht eine geschlechtsspezifische Benachteiligung bereits dann, wenn die Geschlechtszugehörigkeit nur eines von mehreren Motiven für eine negative Personalentscheidung war, weil die Effektivität des Benachteiligungsverbots diese Auslegung erfordert (BVerfG AP Nr.9 zu 611a BGB). Rechtsfolgen des Verstoßes: Vereinbarungen, Maßnahmen, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach 134 BGB nichtig. Nichtigkeit betrifft nicht das Arbeitsverhältnis

4 4 des bevorzugten ArbN. Nichtigkeit ergreift nur die verbotswidrige Vereinbarung, nicht den gesamten AV. Benachteiligende Weisungen (Maßnahmen) sind unwirksam, dem Betreffenden steht ein Leistungsverweigerungsrecht zu, 14. Den ArbN steht nach 13 ein Beschwerderecht zu. Kein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung 15 VI, aber Entschädigungsanspruch, 15 I-V. Maßregelungsverbot, 16. Pflichten im Rahmen des Anbahnungsverhältnisses Vorvertragliches Schuldverhältnis nach 311 II BGB mit Schutzpflichten nach 241 II BGB. Offenbarungspflichten Insoweit, wie der Vertragspartner nach der im Verkehr herrschenden Anschauung redlicherweise Aufklärung erwarten kann. Anwendung allgemeiner zivilrechtlicher Grundsätze. Fragerecht des ArbG Nur insoweit als er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat (BAG AP Nr. 26 zu 123 BGB). Interesse ist regelmäßig nur anzunehmen, wenn die Beantwortung der Frage für den angestrebten Arbeitsplatz und die zu verrichtende Tätigkeit selbst von Bedeutung ist. Betrifft die Frage dagegen die Privatoder Intimsphäre des Bewerbers, ohne dass ein Zusammenhang mit der zu übernehmenden Aufgabe besteht, ist die gestellte Frage unzulässig. Erzwingbares Mitbestimmungsrecht des BR bei Verwendung von Personalfragebögen, 94 BetrVG. Zulässige/unzulässige Fragen Gesundheitszustand: Zulässig, wenn Einschränkung der Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodischen Abständen gegeben; bei Gefährdung der Mitarbeiter oder Kunden; wenn im Zeitpunkt des Dienstantritts bzw. in absehbarer Zeit mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen ist. Persönliche Lebensverhältnisse: Grundsatz unzulässig (so hinsichtlich nichtehelicher Lebensverhältnisse, Scheidung, Gewerkschafts-, Partei- und Religionszugehörigkeit). Schwangerschaft: Unzulässig (EuGH, AP Nr. 23 zu Art 119 EWG-Vertrag, BAG AP Nr.8 zu 611a BGB, EuGH, NZA 1994, 609f, EuGH, NZA ). Auch wenn von vornherein ein gesetzliches Beschäftigungsverbot eingreift (BAG, NZA 2003,848ff). Schwerbehinderteneigenschaft: Bisher zulässig (BAG AP Nr.30, 49 zu 123 BGB), nunmehr umstritten, wegen 81 II SGB IX.

5 5 Vorstrafen und Strafverfahren: Zulässig bei Einschlägigkeit für das konkrete AVerh. (BAG AP Nr.2, 50 zu 123 BGB) und wenn im Bundeszentralregister noch nicht gelöscht. Folgen unzulässiger Fragen Recht zur Lüge. Trotz bewusst falscher Antwort sind die Voraussetzungen für die Täuschungsanfechtung nach 123 BGB nicht gegeben, die Täuschung ist bei einer unzulässigen Frage nicht widerrechtlich. Vertragschluss Es gelten die allgemeinen Regeln über den Abschluss von Verträgen, 104ff, 145ff, 164ff BGB. Besonderheiten sind zu berücksichtigen. Minderjährigkeit der AV-parteien: Geschäftsfähigkeit, 112, 113 BGB. Gedeckt sind alle verkehrsüblichen und nicht außergewöhnlichen Rechtsgeschäfte. Eine Haftung eines ermächtigten Minderjährigen aus dem Arbeitsverhältnis ( 280 I BGB) und unerlaubter Handlung kommt nur in Betracht, wenn er bei seinem pflichtwidrigen Handeln die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht besitzt, 276 I 2 BGB, 828 II BGB. Form des AV Grundsatz der Formfreiheit, GewO. Ausnahmen: 14 IV TzBfG, 11 I AÜG. Formvorschriften in TV wirken meist nur deklaratorisch. Nachweis der vereinbarten Arbeitsbedingungen Nachweisgesetz. Ziel: ArbN, die keinen schriftlichen AV oder einen unvollkommenen AV erhalten, durch Kenntnis ihrer Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis besser zu schützen. ArbG ist verpflichtet, bis spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnis dem ArbN eine schriftliche unterzeichnete Niederschrift über die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen bzw. bei Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen diese Änderung schriftlich zu fixieren ( 1 NachweisG). Rechtsfolgen der Nichteinhaltung: Klagbarer Erfüllungsanspruch. Verletzung kann für den ArbG zu prozessualen Nachteilen führen (BAG, NZA 1999, 545f, NZA- RR 1999, 210f). Inhalt des AV 611 BGB, fehlende Einigung über Vergütung, 612 BGB. Inhaltskontrolle von AV Durch 310 IV BGB Anwendbarkeit der AGB- Kontrolle auf AV geregelt (keine Bereichsausnahme). Bei der Anwendung der 305ff BGB auf AV sind jedoch

6 6 die im AR geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen. Klarstellung, welche Besonderheiten in Betracht kommen, BAG, NZA 2004, 727. Einstufung des ArbN als Verbraucher, BAG, NZA 2005, Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des AV Besonderheiten hinsichtlich der Rechtsfolgen. Bei Teilnichtigkeit des AV ist 139 BGB nicht anwendbar, wenn ein Verstoß gegen eine arbeitnehmerschützende Vorschrift vorliegt. Für das AR ist die bloße Teilnichtigkeit bei Fortbestand des AV der Regelfall. Der AV kann durch Anfechtung beendet werden. Keine analoge Anwendung von Kündigungsschutzvorschriften auf das Anfechtungsrecht, kein individueller oder kollektiver Schutz vor Anfechtung, keine Anwendung des 626 II BGB (str.), keine Fristbindung, 4 KSchG nicht anwendbar, allenfalls Verwirkung. Bei dem Anfechtungsgrund nach 119 II BGB bezieht sich das Merkmal verkehrswesentliche Eigenschaft des ArbN auf das konkret in Aussicht genommene Arbeitsverhältnis. Bezugspunkte für das Anfechtungsrecht nach 123 BGB wegen arglistiger Täuschung sind die Offenbarungspflicht des ArbN und das Fragerecht des ArbG. Die Anfechtung durch den ArbG wegen arglistiger Täuschung setzt die bewusste Falschbeantwortung einer zulässigen Frage bzw. bewusstes Verschweigen offenbarungspflichtiger Tatsachen voraus. Ein Anfechtungsrecht wegen widerrechtlicher Drohung nach 123 BGB ist gegeben, wenn die Drohung (idr. fristlose Kündigung) widerrechtlich war. Nach st. Rechtsprechung soll die Widerrechtlichkeit dann nicht anzunehmen sein, wenn ein verständiger ArbG die Kündigung ernsthaft in Betracht gezogen hätte. Für die Rückabwicklung des nichtigen AV ist das Bereicherungsrecht nicht geeignet. Aus diesem Grunde wurde die Rechtsfigur des fehlerhaften Arbeitsverhältnis entwickelt (grundlegend BAG AP Nr. 2 zu 125 BGB, BAG NZA 2001, 315) = teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolgen. Sie greifen nicht ex-tunc, sondern in aller Regel nur ex nunc. Bis dahin wird ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis angenommen, aus dem sich quasi- vertragliche Ansprüche ergeben. Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis 1. Parteien haben eine arbeitsvertragliche Vereinbarung getroffen, die nichtig ist (bei bloß tatsächlicher Tätigkeit kann die Lehre nicht angewendet werden), 2. Arbeitsverhältnis muss in Vollzug gesetzt worden sein (ist das Arbeitsverhältnis noch nicht in Vollzug gesetzt, bleibt es bei der Regel des 142 I BGB), 3. Der Anwendung stehen nicht überwiegende öffentliche Interessen oder überwiegende schutzwürdige Belange des einzelnen entgegen (gegeben bei: bewusstem Verstoß beider Vertragparteien gegen Strafgesetze, (BAG AP Nr.2 zu 611 BGB faktisches Arbeitsverhältnis), krasser Sittenwidrigkeit des AV-Inhalts (BAG AP Nr.34 zu 138 BGB), Außervollzugsetzung des Arbeitsverhältnis (BAG, NJW 1984, 446; NZA 1999, 584), Kollision mit dem Minderjährigenschutz).