und es ist so einfach! Oder? Rechtliche Fußangeln beim Vertrieb von Software, Content und Produkten über Appstores am Beispiel Apple

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1 und es ist so einfach! Oder? Rechtliche Fußangeln beim Vertrieb von Software, Content und Produkten über Appstores am Beispiel Apple

2 Übersicht Appstores ein neues Vertriebsmodell? Wer bestimmt die Spielregeln? Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Datenschutz oder Privacy? Die Milchkuh schlägt zurück Urheberrecht ist nicht nur des Entwicklers Freund Muss ich hier eigentlich alles alleine machen? Verlagsverträge zur Reduktion von Overhead

3 Was ist gleich? Appstores ein neues Vertriebsmodell? Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.

4 Was ist anders? Appstores ein neues Vertriebsmodell? Es ist ein Dritter im Spiel es bestehen verschiedene Verträge zwischen gleich drei Personen: Entwickler Apple Nutzer

5 Wirklich anders? Appstores ein neues Vertriebsmodell? Auch Verkaufsplattformen wie ebay oder Amazon unterhalten separate Verträge mit Anbietern und Kunden. Software zum Download ist als Rechtskauf zu qualifizieren (so der Bundesgerichtshof bereits 1989: BGH, Urt. v , VIII ZR 325/88). Auch andere mobile Absatzmodelle werden nach allgemeinen Regeln behandelt, so z.b. der Vertrieb über ein WAP-Portal (vgl. LG Köln, Urt. v , 31 O 33/09 - Kirschkernkissen I; rechtskräftig).

6 Wer bestimmt die Spielregeln? Entscheidend für die Frage des anwendbaren Rechts: welcher Vertrag ist betroffen? Zunächst: Verhältnis von Apple und Entwicklern Developervertrag und idpla zwischen Entwickler und Apple unterliegt kraft Rechtswahlklausel USamerikanischem (konkret: kalifornischem) Recht. Gerichtsstand ist U.S.District Court for the Northern District of California, California Superior Court for Santa Clara County, Santa Clara County Municipal Court, or any other forum in Santa Clara County

7 Wer bestimmt die Spielregeln? Folge: Apple ist ausgesprochen frei in der Aufnahme von Knebelklauseln; ein AGB-Recht, das besonders kritische Einschränkungen zum Nachteil von Entwicklern ausnimmt, existiert nicht. Aus den AppStore Guidelines von Apple: We have over 250,000 apps in the App Store. We don't need any more Fart apps. If your app doesn't do something useful or provide some form of lasting entertainment, it may not be accepted.

8 Wer bestimmt die Spielregeln? Ergo: im Verhältnis zwischen Apple und Entwickler bestimmt allein Apple: Es dürfte keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in den AppStore geben. Selbst wenn das nach kalifornischem Recht der Fall wäre, käme eine Rechtsdurchsetzung wirtschaftlich nicht in Betracht. Amerikanische Moralvorstellungen erschließen sich für Europäer nicht auf den ersten Blick wie der Stern schmerzhaft erfahren musste.

9 Wer bestimmt die Spielregeln? Das Verhältnis zwischen User und Apple Das Verhältnis zwischen User und Apple richtet sich nach den Lizenzbestimmungen, die die Geltung kalifornischen Rechts vorsehen. Ein Mindestschutz wird über das deutsche AGB- Recht gewährleistet, das auf Verbraucherverträge anwendbar bleibt, Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Rom-I- VO (vgl. BGH, Urt. v , I ZR 178/ 08 - Half-Life 2).

10 Wer bestimmt die Spielregeln? Das wichtigste Verhältnis: Entwickler und Nutzer Ohne vertragliche Regelung gilt gegenüber Verbrauchern wie Unternehmern deutsches Recht, Art. 4, Art. 6 Rom-I-VO jedenfalls ist nämlich das Recht des Staates anwendbar, zu dem der Vertrag die engste Bindung aufweist. Das ist nach den anerkannten Kriterien (Sprache, Sitz der Parteien, Währung etc.) regelmäßig Deutschland Eine andere Rechtswahl grundsätzlich möglich, aber nicht sinnvoll

11 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Nochmals: es kommen Verträge (vor allem auch) mit Verbrauchern zustande und es müssen damit ganz erhebliche Informations- und sonstige Pflichten erfüllt werden. Apple darf Vieles, wenn auch nicht alles: das Unternehmen ist too big to fail und wird schlicht nicht angegriffen. Keine Verbraucherzentrale riskiert Schadensersatzansprüche, weil das Deutschlandgeschäft vorübergehend lahm gelegt wurde, etwa aus 945 ZPO.

12 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Ergo: deutsches Fernabsatzrecht ist anwendbar, das wissen auch Ihre Mitbewerber (vgl. OLG Hamm, Urt. v , I-4 U 225/09 Kirschkernkissen IV). Schlimmer noch: die idpla erlegt die vertragliche Verpflichtung zur Einhaltung gesetzlicher Regelungen auf. Wird Google daher von Dritten in Anspruch genommen, besteht unter Umständen ein Freistellungsanspruch

13 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Exkurs: Haftung von Apple für Rechtsverletzung im Rahmen von Apps? Beauftragter im Sinne der 100 UrhG, 14 Abs. 7 MarkenG, 8 Abs. 2 UWG etc. sind

14 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern auch selbständige Unternehmer, wenn sie in die betriebliche Organisation des Betriebinhabers in der Weise eingegliedert sind, dass einerseits der Betriebsinhaber auf den Beauftragten einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss hat und andererseits die Geschäftstätigkeit des Beauftragten dem Betriebsinhaber zugute kommt. Vgl. BGH, Urt. v , I ZR 221/02 Meißener Dekor II).

15 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Der bestimmende Einfluss dürfte in der Möglichkeit liegen, die App aus dem Store zu entfernen oder den Vertrag mit Apple zu kündigen Die Tätigkeit des Entwicklers kommt (selbstverständlich) auch Apple zu Gute. Ergo: Die zur Haftung von Merchant und Affiliate entwickelten Grundsätze dürften auf das Geschäftsmodell AppStore anwendbar sein. Haftet Apple, dürfte ein Freistellungsanspruch gegen den Entwickler im Innenverhältnis bestehen.

16 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Welche Pflichten bestehen nun also im Fernabsatz mit anderen Worten: was tun? Im Mindestmaß die Verpflichtungen aus den 312b ff. BGB, also insbesondere Informationspflichten nach Art. 246 EGBGB (Identität, ladungsfähige Anschrift, wesentliche Merkmale der Software, Gesamtpreis der Software, Einzelheiten zu Zahlung und Erfüllung u.v.m.)

17 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Es muss kein Widerrufsrecht eingeräumt werden, da die Software nicht zur Rücksendung geeignet ist sie könnte zwar etwa per Mail oder auf CD übersandt werden, das aber nicht rückstandslos (so die etwas erstaunliche Gesetzesbegründung, BT-Drs 14/2658, S. 44). Weitere wichtige Verpflichtungen ergeben sich aus der PAngV, TextilkennzeichnungsG, Batterieverordnung, ElektroG - alles abhängig vom konkreten Geschäftsmodell

18 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Besonderheit bei Verkauf von Content: bei redaktionellen Inhalten sind die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags (Benennung eines inhaltlich Verantwortlichen) vorgeschrieben. Problematisch: die Pflichten des 312e BGB. Hierzu im Einzelnen:

19 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern 312e Abs. 1 Nr. 1 BGB: angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern Rückbestätigung ( wollen Sie wirklich..? ) im AppStore vorgesehen, keine anderen Angaben erforderlich. Allerdings: über dieses technische Mittel muss belehrt werden, Art EGBGB. Nicht vergessen!

20 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern 312e Abs. 1 Nr. 2 BGB: die Bestellbestätigung Im Appstore nicht vorgesehen. Möglicherweise entbehrlich, da in der Lieferung die Bestätigung liegen kann?

21 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern 312e Abs. 1 Nr. 4 BGB: Möglichkeit der Speicherung der Vertragsbedingungen und der AGB in wiedergabefähiger Form Im AppStore nicht vorgesehen Spätestens hier droht Ungemach in Form wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen, 4 Nr. 11 UWG.

22 Fernabsatzrecht von Kirschkernen und Spielverderbern Besonderheiten bei Finanzdienstleistungen: erhöhte Anforderungen an Belehrungspflichten, wobei eine Information unmittelbar nach Vertragsschluss erfolgen kann Praktikabel: Werbung und Kreditvermittlung, da hier der eigentliche Vertragsschluss nachgelagert ist Bei Verbraucherdarlehensverträgen extensive vorvertragliche Informationspflichten; nur inapp umsetzbar

23 Datenschutz oder Privacy? Deutsches Datenschutzrecht ist anwendbar; die Sondervorschriften des Telemediengesetzes beim Vertrieb von Content sogar dann, wenn die Telemedien (bei Sitz des Anbieters in Deutschland) nur in anderen Ländern der EU angeboten werden (so genanntes Herkunftslandprinzip, 3 TMG). Anwendbarkeit des BDSG folgt aus 1 BDSG; Ausnahme allein für den Fall eines Sitzes in anderem EU-Staat

24 Datenschutz oder Privacy? Die von Apple vorgesehenen Belehrungen genügen in aller Regel nicht den deutschen Anforderungen Das gilt insbesondere für fingierte Einwilligungserklärungen, die bisweilen im Fließtext auftauchen; diese bedürfen nach 4a BDSG regelmäßig der Schriftform. Etwas anderes kann gelten, wenn die App als Telemedium zu qualifizieren ist, was etwa bei Spielen regelmäßig nicht der Fall sein wird. Dann ist erforderlich, dass:

25 Datenschutz oder Privacy? der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat, die Einwilligung protokolliert wird, der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann, vgl. 13 Abs. 2 TMG.

26 Datenschutz oder Privacy? Folge: Apps, die - was im Zeitalter des 2.0 regelmäßig der Fall sein wird personenbezogene Daten verwenden, verstoßen mit einiger Wahrscheinlichkeit gegen deutsches Datenschutzrecht Abhilfe nur möglich durch entsprechende Einwilligungserklärung nach dem Kauf; allerdings:

27 Datenschutz oder Privacy? wohl unzulässig, soweit die Funkionalität der App bei Verweigerung eingeschränkt ist, da darin regelmäßig ein Sachmangel liegen wird und daher ein Verstoß gegen das vertragliche Gebot gegenüber Apple zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften In Betracht kommen allerdings Ausnahmevorschriften, die eine Einwilligung entbehrlich machen, insbesondere 28 BDSG; genaue Einzelfallprüfung ist allerdings unerlässlich.

28 Urheberrecht ist nicht nur des Entwicklers Freund Sonderproblem: Open-Source-Bestandteile und Open-Source-Apps Die populärsten Lizenzen, (L)GPL und Apache, sehen die freie Veränderbarkeit von Applikationen vor Dem steht möglicherweise das idpla entgegen, die eine Modifikation durch Dritte gerade ausschließt Lösung: der Urheber bestimmt, was mit seinem Werk geschieht eine Doppellizenzierung (Open Source und Closed) ist möglich

29 Urheberrecht ist nicht nur des Entwicklers Freund Ganze Apps können daher zur Vermarktung im AppStore unter eine proprietäre Lizenz gestellt werden. Soll Dritten die Weiterentwicklung ermöglicht werden, kann im Rahmen der Nutzungsrechtseinräumung für Drittentwickler vorgesehen werden, dass dem ursprünglichen Urheber das Recht vorbehalten wird, das Ergebnis AUCH unter einer Closed-Source-Lizenz zu veröffentlichen.

30 Urheberrecht ist nicht nur des Entwicklers Freund Problematisch bleiben einzelne Bestandteile einer App hier wird wohl ein Verstoß gegen die jeweilige Open-Source-Lizenz zu bejahen sein.

31 Verlagsverträge Nicht nur Entwicklung, sondern auch Verwaltung und Publishing können in die Hände Dritter gegeben werden Vorteil: insbesondere der ios-appstore sieht restriktive Zugangsbedingungen vor, die von einem eingeführten Partner, der mit den Bedingungen vertraut ist, zuverlässiger eingehalten werden können Vorteil: die Bedingungen werden von Anfang an in die Entwicklung einbezogen Vorteil: das Vertragsmanagement wird ausgelagert

32 Verlagsverträge Nachteil: Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung erforderlich Allerdings: Zwingend grundsätzlich bereits gegenüber dem AppStore-Betreiber erforderlich Man verlagert die eigene Verantwortung daher auf den Verlag und reduziert so sein Haftungsrisiko Administrativer Aufwand überschaubar (Anwalt fragen, fertig)

33 Fazit Der Samurai ist einsam wie der Tiger im Dschungel. Unseren Vortrag finden Sie unter iks-gmbh.com sowie zd-recht.de.