13. Erläuterungen zu 13

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1 Outsourcing-Vertrag Rz dahingehend zu überprüfen, ob er mit ihnen die zugesagten Leistungen und Service Levels erbringen kann. Zur Adressierung beider Probleme wird in der Regel eine Due Diligence durchgeführt, die auch als Post Closing Due Diligence nach Vertragsunterzeichnung erfolgen kann. Vor diesem Hintergrund sollte der den Übergang der Vermögenswerte regelnde Übertragungsvertrag Prozesse bzgl. der Due Diligence regeln. 1 Ferner sind Regelungen für den Fall zu treffen, dass sich im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss getroffene Annahmen in der Due Diligence als falsch herausstellen, die Auswirkungen auf die vom Anbieter zu erbringenden Leistungen, beispielsweise Service Levels, haben. 2 Allerdings sollten dabei nur solche Annahmen berücksichtigt werden, die bei Vertragsunterzeichnung ausdrücklich definiert worden sind Erläuterungen zu Organisation der Zusammenarbeit 13.1 Allgemeine Grundsätze der Zusammenarbeit Die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistungen bedarf der engen Kooperation der Vertragsparteien. Die Vertragsparteien werden sich über alle Umstände aus ihrer Sphäre informieren, die eine Auswirkung auf die vertragsgegenständlichen Leistungen haben können Die Vertragsparteien tragen dafür Sorge, dass die von ihnen eingesetzten Personen die für die Erbringung und Nutzung der vertragsgegenständlichen Leistungen erforderlichen Befugnisse haben, Erklärungen der anderen Vertragsparteien entgegenzunehmen und Entscheidungen zu treffen bzw., wenn die Einschaltung eines Gremiums erforderlich ist, diese herbeizuführen Vertretungsbefugnis Soweit in einem Leistungsschein nicht abweichend vereinbart, sind im Zusammenhang mit den vertragsgegenständlichen Leistungen nur die Mitglieder der nachstehend genannten Gremien für ihre jeweilige Vertragspartei befugt, Erklärungen abzugeben und Erklärungen der anderen Vertragspartei entgegenzunehmen. Die Vertretungsbefugnis der ein- 1 Heymann, CI1999, 173 ff. (176); Bräutigam, IT-Outsourcing, Teil 11, Rz Vgl. hierzu auch die vorstehenden Ausführungen für den Fall, dass Arbeitnehmer, die nach dem Willen der Vertragsparteien auf den Anbieter übergehen sollten, dem Übergang widersprechen. 3 Vgl. Heymann, CI1999, 173 ff. (176). RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 205

2 5.4 Rz. 270 Outsourcing-Vertrag zelnen Mitglieder ist auf die in den nachfolgenden Ziffern beschriebenen Tätigkeitsbereiche beschränkt Soweit im Einzellfall eine Person nicht zur Abgabe einzelner Erklärungen bzw. zum Treffen von Entscheidungen berechtigt ist, wird sie unverzüglich die entsprechend berechtigten Personen bzw. Gremien seiner Vertragspartei über den betreffenden Sachverhalt informieren und eine Entscheidung herbeiführen Gremien Die Vertragsparteien werden jeweils einen Projektmanager und einen Stellvertreter sowie einen gemeinsamen Projektausschuss und einen Lenkungsausschuss einsetzen Die Namen und Kontaktdaten der für die Gremien benannten Personen werden in den jeweiligen Leistungsscheinen festgelegt Projektausschuss Dem Projektausschuss gehören die Projektmanager der Vertragsparteien (sowie jeweils ein Stellvertreter) an Der Projektausschuss überwacht die operative Durchführung der vertragsgegenständlichen Leistungen im Tagesgeschäft und ist für die fortlaufende Koordinierung der Zusammenarbeit verantwortlich, insbesondere für den Austausch von Informationen, die Identifizierung von Problembereichen sowie die Vorbereitung von ¾nderungsanträgen. Der Projektausschuss prüft die vertragsgegenständlichen Leistungen, erstellt zusammenfassende Berichte und bereitet die Sitzungen und Entscheidungen des Lenkungsausschusses vor Der Projektausschuss tagt mindestens einmal (monatlich). Jeder Projektmanager ist berechtigt, darüber hinaus zusätzliche außerordentliche Sitzungen mit einer Frist von mindestens (zwei [2]) Werktagen durch schriftliche Erklärung gegenüber der anderen Vertragspartei einzuberufen Lenkungsausschuss Dem Lenkungsausschuss gehören seitens des ANBIETERS ein Mitglied der Geschäftsführung, der Projektmanager, sein Stellvertreter sowie der für den KUNDEN zu benennende Account Manager an. Auf Seiten des KUNDEN gehört dem Lenkungsausschuss ein Mitglied der Geschäftsführung, der Projektmanager, sein Stellvertreter sowie der zuständige EDV Leiter an. Im Einzelfall können die Vertragsparteien weitere Vertreter der jeweils betroffenen technischen Bereiche einvernehmlich in den Lenkungsausschuss berufen Der Lenkungsausschuss ist für die strategische Weichenstellung, bedeutende organisatorische Entscheidungen, Budgetentscheidungen, ¾nderungen des Rahmenvertrages, sowie ¾nderungen der vertragsgegenständlichen Leistungen, ( ) zuständig. 206 Heymann/Lensdorf

3 Outsourcing-Vertrag Rz Der Lenkungsausschuss tagt mindestens (vierteljährlich). Jede Vertragspartei ist berechtigt, darüber hinaus zusätzliche außerordentliche Sitzungen mit einer Frist von mindestens (vier [4]) Wochen durch schriftliche Erklärung gegenüber der anderen Vertragspartei einzuberufen Alle Entscheidungen der vorstehenden Gremien bedürfen der Einstimmigkeit/einfachen Mehrheit Die Sitzungen der Gremien sind durch einen Vertreter des KUNDEN zu protokollieren. Protokolle werden dem ANBIETER innerhalb von sieben Werktagen nach einer Sitzung zur Genehmigung durch dessen Mitglieder zugesandt. Falls der ANBIETER bis zum Ablauf einer Frist von sieben Werktagen ab Versand des Protokolls keine ¾nderungen oder Einwände schriftlich mitgeteilt hat, gilt dieses als genehmigt. Nur genehmigte Protokolle gelten als genaue Niederschriften der Sitzungen und nur der Inhalt genehmigter Protokolle gilt als zwischen den Vertragsparteien vereinbart Jede Vertragspartei ist berechtigt, jedes von ihr benannte Mitglied in jedem Gremium nach vorheriger schriftlicher Ankündigung gegenüber der anderen Vertragspartei und deren Konsultation sowie persönlicher Vorstellung des neuen Mitglieds auszutauschen. a) Ratio Die gemeinsame Arbeit einer Vielzahl von Beteiligten zur Herbeiführung eines gemeinsamen Erfolges, die planerische, logistische und organisatorische Verzahnung der Beteiligten und die wechselseitige Abhängigkeit ihrer Leistungen voneinander macht den Outsourcingvertrag sehr kommunikations- und koordinationsintensiv. 1 Neben dem ¾nderungsverfahren, das der Umsetzung von ¾nderungsbedürfnissen dient, ist daher ein Verfahren, welches die Zusammenarbeit der Vertragsparteien regelt und dafür formalisierte Abläufe für Entscheidungen, ihre Dokumentation und die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien bereitstellt, ein wesentlicher Bestandteil eines Outsourcingvertrages. Erforderlich ist eine Regelung der wechselseitigen Informations- und Abstimmungsprozesse, die gegenseitige Absprachen ermöglicht, schnelle Entscheidungen fördert und die Überprüfung von Kennzahlen und Projektplänen erleichtert. Aus Sicht des Kunden ist ein starkes Projektmanagement aus verschiedenen Gründen unabdingbar: Er muss in der Lage sein, die Leistungen des Anbieters zu prüfen, er muss die unvermeidbaren Nachtragsangebote darauf prüfen, ob sie erforderlich sind oder nicht, weil Bettinger/Scheffelt, CR2001, 729 (731); Nicklisch, NJW 1985, 2361 (2363). RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 207

4 5.4 Rz. 272 Outsourcing-Vertrag sie zb schon durch die Leistungsbeschreibung oder Services as Before 1 abgedeckt sind. Ferner sollte er ein klares Budget haben, das verwaltet werden muss. Das Projektmanagement sollte das zentrale Scharnier sein, durch das alle ¾nderungsvereinbarungen zu gehen haben. Direkte Zusatzaufträge der Fachabteilungen an die Outsourcing- Provider sind zu vermeiden. Schließlich ist bei Vertragsbeendigung eine Stelle erforderlich, die die zur Überleitung der Leistungen erforderliche Sachkenntnis und Kompetenz besitzt Zuweilen werden bei der Berechnung des Business Case auf Seiten des Kunden die Kosten des Projektmanagements vernachlässigt. Das ist ein Fehler, da sie erfahrungsgemäß nicht unbeträchtlich sind. Der Anbieter wird wohl auch im einen oder anderen Fall anbieten, Teile des kundenseitigen Projektmanagements zu übernehmen. Damit würde aber der Fuchs zum Hühnerwächter bestellt! Die hier vorgeschlagenen Regelungen zur Zusammenarbeit der Vertragsparteien schaffen den Rahmen für einen solchen Dialog zwischen dem Kunden und dem Anbieter sowie die notwendigen Koordinationsinstrumente in Form von Ansprechpartnern und Gremien mitsamt deren Verantwortungsbereichen sowie die Beschreibung einer Rangordnung zwischen diesen Instrumenten. Dabei wird von einer einfachen Struktur mit nur zwei Hierarchie-Ebenen ausgegangen. Neben den unmittelbar mit der Sache befassten Personen sind dies der Projektausschuss und der Lenkungsausschuss. Dies sorgt für kurze Entscheidungswege und Sachnähe der Beteiligten (ist aber bei Großvorhaben nicht immer realistisch). Grundlegend ist die Unterscheidung zwischen zwei Bereichen, die man in Anlehnung an das Gesellschaftsrecht als Geschäftsführung und Vertretung bezeichnen kann. Der Vertrag enthält neben den einzuhaltenden Verfahren vor allem Vertretungsregelungen. Er muss also eine klare Antwort darauf geben, wer (ggf. in welchen Grenzen) die eigene Vertragspartei verpflichten kann. Hier darf es aus Sicht beider Vertragsparteien keine Unklarheiten geben. Die im jeweiligen konkreten Fall geeignete Struktur kann allerdings erheblich davon abweichen. So können bei größeren, internationalen Outsourcing-Projekten weitere, zwischen Projektausschuss und Lenkungsausschuss geschaltete Ebenen (zb ein Regionalausschuss) erforderlich sein, damit sichergestellt ist, dass sich der Lenkungsausschuss 1S.oben, Ziff Heymann/Lensdorf

5 Outsourcing-Vertrag Rz nur mit den wirklich grundsätzlichen Fragen auseinandersetzen muss. Hier gibt es in der Praxis unterschiedliche Modelle, die in der Regel den Grad der Zentralisierung reflektieren, den die IT-Abteilung schon vor dem Outsourcing hatte. Aus Sicht des Vertragsjuristen, die allerdings nicht immer den Ausschlag geben kann, ist ein zentrales Modell des Projektmanagements klar vorzuziehen. Nicht berücksichtigt sind nachstehend die bei Prozesskonzepten wie ITIL 1 oder MOF 2 vorgesehenen Gremien und Rollen, 3 deren Funktionen bei Outsourcing-Projekten ganz oder teilweise auf den Anbieter übergehen. b) Erläuterungen zu Ziff aa) Erläuterungen zu Ziff Die Beherrschung der für ein Outsourcing-Projekt typischen Komplexität ist eine der zentralen Herausforderungen für alle Projektbeteiligten. Damit beide Vertragsparteien (und deren Subunternehmer) stets die Übersicht bewahren und revisionssicher agieren können, ist von Anfang an ein strukturiertes Vorgehen, gegenseitige Abstimmung und Koordination erforderlich. Die Pflicht der Vertragsparteien zu enger Kooperation und wechselseitiger Information über alle Umstände, die eine Auswirkung auf die Leistungen haben könnten, ist deshalb die Generalklausel für die nachfolgenden Regelungen. Aufgabe des gemeinsamen Projektmanagements der Vertragsparteien ist die Vermittlung konkreter Zielvorgaben und Klarheit über anstehende Aufgaben und die Problembehandlung mit anschließender Erfolgskontrolle. In der Praxis ist dabei häufig zu beobachten, dass Eile und Hektik das Geschehen bestimmen. Der Kunde wiegt sich in der Hoffnung, der Anbieter werde mit seiner Erfahrung das Projekt schon richten, der Anbieter ist aber genau hierfür auf die Zulieferung von Informationen durch den Kunden angewiesen. 4 Je mehr mit dem Fortschritt des Outsourcing-Projekts die Aktivitäten des Anbieters die be ITIL, Information Technology Infrastructure Library, ist ein in IT-Abteilungen bisweilen genutzter Best Practices Framework, welches in erster Linie Prozesse und Rollen beschreibt, die ungeachtet der unterstützenden Technik ihre Gültigkeit behalten. 2 MOF, Microsoft Operation Framework, ist eine Kombination der in ITIL enthaltenen Standards mit speziellen Richtlinien für das Verwenden von Microsoft-Produkten und -Technologien. 3 ZB bei ITIL das Change Advisory Board, oder jeweils die Rollen des Network Support Managers, Service Level Managers, Financial Managers. Einzelheiten s. van Bon, ITService Management, 2.2.5, Vgl. Gründer, IT-Outsourcing in der Praxis, Berlin 2004, S RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 209

6 5.4 Rz. 278 Outsourcing-Vertrag trieblichen Strukturen des Kunden verändern, desto wichtiger wird es, dass das Management des Kunden bzw. die den Anbieter überwachende Rumpforganisation des ausgelagerten Bereiches (oft als Retained Organisation bezeichnet) nicht den Kontakt zu den eigentlichen Benutzern verliert Aus rechtlicher Sicht sollte deshalb im Vertrag eine Kommunikationsstruktur aller am Projekt beteiligten Personen und Ebenen (Ziff , ) etabliert werden, verbindliche Ansprechpartner für beide Seiten bestimmt werden (Ziff. 13.2) sowie ein Dokumentationsverfahren der getroffenen Entscheidungen (Ziff ) vorhanden sein. bb) Erläuterungen zu Ziff Anders als in den Regelungen zur Vertretungsmacht (siehe unten, Ziff. 13.2, Rz. 282 ff.) geht es hierbei um eine generelle Förderungspflicht der beiden Vertragsparteien, die sich in der Verpflichtung zur Ausstattung ihrer Vertreter mit den erforderlichen Befugnissen der Vertreter niederschlägt und auch in der Pflicht zur Herbeiführung von Entscheidungen. Die Verzögerung von Entscheidungen ist ein häufiger Grund für die Verzögerung von Projekten. 1 Verzögerungen können aber auf Seiten des Kunden die durch das Outsourcing angestrebten Einsparungen zunichte machen, Folgeprobleme in anderen Unternehmensbereichen hervorrufen (zb wenn für die Buchhaltung eine bestimmte Datenbankanwendung nicht rechtzeitig zur Verfügung steht) und auf Seiten des Anbieters das Projekt unrentabel werden lassen. c) Erläuterungen zu Ziff aa) Erläuterungen zu Ziff und Die in den Ziffern und enthaltenen Regelungen tragen dem Umstand Rechnung, dass in den gesetzlich geregelten Fällen der Stellvertretung die jeweils Dritten gegenüber geltende Vollmacht (Außenvollmacht) zum Schutz des Rechtsverkehrs weiter reichen kann als die intern der jeweiligen Person eingeräumte Befugnis (Innenvollmacht). Besonders kritisch kann dies werden, wenn von im Innenverhältnis hierfür nicht autorisierten Personen ¾nderungen besprochen und 1 Zahrnt, Projektmanagement von IT-Verträgen, , S Heymann/Lensdorf

7 Outsourcing-Vertrag Rz genehmigt werden, oder gar auf Zuruf erfolgen, und diese dann aufgrund der Außenvollmacht der Personen auch das jeweilige Unternehmen binden. Die Umgehung der vereinbarten Prozesse kann im Lauf der Zeit im Wege der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht dazu führen, dass Personen als von der jeweiligen Vertragspartei bevollmächtigt behandelt werden, ohne es tatsächlich zu sein. Nach dem sich aus 170 ff. BGB ergebenden Grundsatz, dass es der anderen Vertragspartei nicht zuzumuten ist, die Bevollmächtigung des für eine Vertragspartei Handelnden zu überprüfen, hat sich unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die Anscheins- und Duldungsvollmacht entwickelt. Danach ist eine Duldungsvollmacht gegeben, wenn es die vertretene Vertragspartei wissentlich geschehen lässt, dass jemand wie ein Vertreter für sie auftritt und die andere Vertragspartei dieses Verhalten nach Treu und Glauben so verstehen konnte, dass der so Auftretende auch bevollmächtigt war. 1 Die vertretene Vertragspartei wird wie bei einer ordnungsgemäßen Vollmacht durch das Rechtsgeschäft verpflichtet und berechtigt. Voraussetzung für die Duldung ist unter anderem, dass das abgeschlossene Geschäft nicht aus dem Rahmen dessen fällt, zu dem die als Vertreter auftretende Person üblicherweise berechtigt ist und das Vertrauen der Gegenseite in den Rechtsschein im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäfts vorhanden war. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn die vertretene Vertragspartei zwar das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, dies aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und die andere Vertragspartei von einer Billigung des Handelns des Scheinvertreters durch die vertretene Vertragspartei ausgehen durfte. Im Ergebnis wird der vertretenen Vertragspartei der hierdurch verursachte Rechtsschein zugerechnet. Diese Vollmacht steht in ihrer Wirkung einer ordnungsgemäßen rechtsgeschäftlichen Vollmacht gleich. Voraussetzung ist ein dauerhaftes Verhalten wie das mehrfache Verwenden von Firmenstempeln 2 und das die vertretene Vertragspartei das vollmachtslose Handeln hätte erkennen können und müssen. Der Rechtsschein einer Bevollmächtigung muss zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsgeschäftes noch bestanden haben und die andere Vertragspartei muss im guten Glauben auf die bestehende Vollmacht gehandelt haben S.zBBGH NJW 1991, 1225; BGH VersR 1992, BGH NJW 1991, Zuallem s. Palandt/Heinrichs, 173 BGB Rz. 9ff. RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 211

8 5.4 Rz. 286 Outsourcing-Vertrag Der Umfang der Duldungsvollmacht ergibt sich aus dem bei der anderen Vertragspartei geschaffenen Vertrauenstatbestand, der Umfang der Anscheinsvollmacht aus dem gesetzten Rechtsschein. Dabei ist insbesondere im kaufmännischen Verkehr das Institut der Handlungsvollmacht zu erwähnen, welches weitreichende Befugnisse mit sich bringt. Nach 54 Abs. 1 HGB hat Handlungsvollmacht, wer zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Arten von Geschäften oder bestimmter einzelner solcher Geschäfte bevollmächtigt ist, ohne jedoch Prokura zu haben. Die Handlungsvollmacht erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb des entsprechenden Handelsgewerbes oder der entsprechenden Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Durch die abschließende Auflistung und Benennung der vertretungsbefugten Personen wird vermieden, dass Entscheidungen unter Umgehung der Gremien getroffen werden. Auf einen Irrtum hinsichtlich Art und Umfang der Vollmacht kann sich die jeweilige Vertragspartei nicht mehr berufen. d) Erläuterungen zu Ziff aa) Erläuterungen zu Ziff Die vorgeschlagene Klausel sieht neben dem eigentlichen Projektmanager und dessen Stellvertreter zwei Gremien vor, den Projektausschuss und den im Rang darüber stehenden Lenkungsausschuss. Abhängig von Art und Umfang des Projektes kann es sinnvoll sein, weitere Gremien einzurichten, zb bei umfangreichen Leistungsscheinen einen Projektausschuss je Leistungsschein. Die Aufgabe der Projektleiter ist es, im Projektverlauf dem Projektausschuss regelmäßig zu berichten, dafür zu sorgen, dass Entscheidungen, die außerhalb der Kompetenz des Projektleiters liegen, schnell gefällt werden und das die Projektziele sowie die Entscheidungen des Projektausschusses umgesetzt werden. bb) Erläuterungen zu Ziff Die namentliche Festlegung der in den Gremien vertretenen Personen hat neben der Klarstellung ihrer jeweiligen Vertretungsmacht auch den Effekt, dass die jeweiligen Personen und ihre Verantwortlichkeit für den jeweiligen Leistungsschein über die gesamte Vertragslaufzeit dokumentiert und klar identifizierbar sind. Dies entspricht auch dem Verständnis der Leistungsscheine als lebende Dokumente, die als 212 Heymann/Lensdorf

9 Outsourcing-Vertrag Rz Arbeitsgrundlage dienen und nicht nach Abschluss des Vertrages zu den Akten gelegt werden. cc) Erläuterungen zu Ziff Der Projektausschuss stellt die Versammlung der Projektleiter dar. In der Praxis sind die Projektleiter in der Regel Vertreter der zurückgebliebenen Rumpfabteilung, die nach dem Outsourcing primär Leitungs- und Kontrollfunktionen ausübt. Häufig stammen auch die weiteren Vertreter der Vertragsparteien im Projektausschuss aus dieser Abteilung. Beim IT-Outsourcing sollte auf Seiten des Kunden darauf geachtet werden, dass die Fachabteilung(en), die die vertragsgegenständlichen Leistungen bezieht bzw. beziehen, vertreten ist/sind. Dies kann die Akzeptanz des Projektes bei den Nutzern der ausgelagerten Leistung fördern. Der Anbieter sollte dies gegebenenfalls im eigenen Interesse anregen, da ihm regelmäßig und vor allem am Anfang die spezifische fachliche Situation der jeweiligen Fachabteilung des Kunden unbekannt sein werden. 1 Auch kann es sinnvoll sein, einen Vertreter eines Subunternehmers, der im Rahmen der vom Anbieter zu erbringenden Leistungen eingesetzt wird, einzubeziehen, zb den Hersteller einer besonderen Applikation. Neben der Koordinierungs- und Informationsfunktion dient der Projektausschuss auch der Konfliktvermeidung im Vorfeld. So können dort zb vom Kunden Regelverstöße und ungenügende Pflichterfüllung durch die Mitarbeiter des Anbieters offen angesprochen werden, ohne deren Wohlwollen und zukünftige Mitarbeit zu gefährden. Der Turnus der Sitzungen hängt von der Komplexität der Leistungen ab und sollte so beschaffen sein, dass eine zeitnahe Beschäftigung mit den zu lösenden Problemen sichergestellt ist. Darüber hinaus sollte jede Vertragspartei die Möglichkeit haben, auch außerplanmäßige Sitzungen einzuberufen. Die hier vorgeschlagene Regelung umfasst dabei implizit nicht die Sitzungen, die im Rahmen des Eskalationsverfahrens notwendig werden (siehe unten, Ziff ), da sonst eine zügige Lösung der Meinungsverschiedenheit innerhalb des vorgegebenen engen zeitliche Rahmens nicht möglich wäre. dd) Erläuterung zu Ziff Der Lenkungsausschuss ist das höchste Entscheidungsgremium und bezieht die Geschäftsleitung beider Vertragsparteien mit ein. Er hat Zahrnt, Projektmanagement von IT-Verträgen, 3.3.1, Fn. 65, 65. RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 213

10 5.4 Rz. 293 Outsourcing-Vertrag übergeordnete, das gesamte Verhältnis zwischen Kunde und Anbieter betreffende Aufgaben. Dazu zählen: Verteilung von Informationen und Koordination des Informationsaustausches, Sicherstellung der bedarfsgerechten Leistungserbringung für den Kunden, Koordination der im Rahmen der einzelnen Leistungsscheine erbrachten Leistungen, Längerfristige technische Kapazitätsplanung Eine höhere Instanz wie der Lenkungsausschuss, der auch über Konflikte zwischen den Vertragspartnern entscheidet (Ziff ), nimmt Belastungen aus den eigentlichen Projektteams heraus. Der Lenkungsausschuss hat dank erweiterten Entscheidungsspielraums und der Einbeziehung der jeweiligen Geschäftsleitung bessere Entscheidungsmöglichkeiten und kann Konflikte schneller lösen. ee) Erläuterungen zu Ziff Das Erfordernis einstimmiger Entscheidungen erfordert regelmäßig einen höheren Verhandlungs- und Zeitaufwand, während Mehrheitsentscheidungen schneller zu Ergebnissen führen können. Allerdings müssen die Entscheidungen der Gremien letztlich von beiden Seiten getragen werden können. Die Notwendigkeit einer einstimmigen Entscheidung hat dabei den erheblichen Vorteil, dass auf alle Beteiligten Druck erzeugt wird, einen für alle Seiten akzeptablen Kompromiss zu suchen, und beide Vertragsparteien konzilianter verhandeln (müssen). Bei einer Mehrheitsentscheidung kann es passieren, dass bei gleicher Anzahl von Stimmberechtigten auf Seiten des Kunden und des Anbieters eine Seite nicht einheitlich abstimmt, was intern zu Konflikten führen und Auswirkungen auf die von den Vertragsparteien jeweils zu erbringenden (Mitwirkungs)-Leistungen haben kann. Soweit weitere Vertreter der Vertragsparteien beteiligt werden, sollte geregelt sein, ob diese lediglich eine beratende Funktion haben oder ob sie auch Stimmrechte haben sollen oder nicht. ff) Erläuterungen zu Ziff Ein der Sitzung mit Vertretern des Anbieters und des Kunden zeitnah nachfolgendes Protokoll ist, rechtlich betrachtet, ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Es hält die tatsächlich oder aus Sicht des Bestätigenden zustande gekommenen Verhandlungen gegenüber dem anderen Teil schriftlich fest. Wenn der Empfänger den Inhalt eines sol- 214 Heymann/Lensdorf

11 Outsourcing-Vertrag Rz chen Bestätigungsschreibens widerspruchslos hinnimmt, muss er seinen Inhalt als richtig gegen sich gelten lassen. Nach diesem zum Gewohnheitsrecht erstarkten Handelsbrauch gilt Schweigen insofern ausnahmsweise als Zustimmung. 1 Protokolle sind aber nicht nur aus Rechtsgründen erforderlich, sondern verhindern auch, dass die Vertragsparteien einen Lernprozess durchmachen und die bei den Sitzungen getroffenen Absprachen dann unterschiedlich in Erinnerung behalten. 2 Dem Kunden die Aufgabe der Erstellung des Protokolls zuzuordnen, ist eher kundenfreundlich, weil der Kunde es dann in der Hand hat, die während der Sitzung der entsprechenden Gremien getroffenen Entscheidung aus seiner Sicht zusammenzufassen. Es ist aber auch die umgekehrte oder alternierende Verteilung denkbar. Die jeweilige Gegenseite sollte im eigenen Interesse solche Protokolle genau prüfen, und gegebenenfalls von der Möglichkeit des Widerspruchs Gebrauch machen. Letztlich trägt die hier vorgeschlagene Klausel aber dem Bedürfnis beider Vertragsparteien nach Sicherheit ausreichend Rechnung, indem nur der genehmigte Inhalt des Protokolls als verbindlich gilt. 297 gg) Erläuterungen zu Ziff Die Möglichkeit des Austausches von Personen muss für jede Vertragspartei jederzeit gegeben sein. Eine kundenfreundlichere Klausel kann anstelle der Konsultation ein Vetorecht des Kunden vorsehen, wenn der Anbieter bestimmte Schlüsselpersonen ersetzen möchte, zb seinen Projektleiter Erläuterungen zu Streitbeilegungsverfahren 14.1 Allgemeines Treten bei der Durchführung dieses Vertrages Meinungsverschiedenheiten auf, werden die Vertragsparteien angemessene Anstrengungen unternehmen, um eine außergerichtliche Einigung zu erzielen Vorbehaltlich nachfolgender Ziff , ist jede Vertragspartei erst nach erfolglosem Durchlaufen des Streitbeilegungsverfahrens berechtigt, den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 346 Rz. 16ff. 2 Zahrnt, Projektmanagement von IT-Verträgen, , S. 73. RIV Lfg. 8 November 2004 Heymann/Lensdorf 215

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