Welche Rechtsfolgen hat die Nachwirkung gekündigter Tarifverträge?

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1 Seite 1 von 9 Welche Rechtsfolgen hat die Nachwirkung gekündigter Tarifverträge? Mit Ablauf der Kündigungsfrist wirken die gekündigten Tarifverträge gemäß 4 Abs. 5 TVG nach. 1. Vorbemerkung Bei den rechtlichen Konsequenzen der Nachwirkung ist nach Auffassung des BAG zu differenzieren zwischen Arbeitsverhältnissen, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Tarifvertrages bereits bestehen, und solchen, die erst im Nachwirkungszeitraum begründet werden (ausführlich zuletzt BAG vom , AP Nr. 32 zu 4 TVG Nachwirkung, unter Ablehnung der überwiegend kritischen Haltung in der Literatur zu der BAG-Rechtsprechung; zur Kritik des BAG vgl. Däubler/Bepler, TVG, 4 Rn. 815 ff.). 2. Im Nachwirkungszeitraum bereits bestehende Arbeitsverhältnisse Für ver.di-mitglieder hat die Nachwirkung der Tarifverträge zur Folge, dass die Tarifverträge nur noch unmittelbar, aber nicht mehr zwingend gelten. Die Tarifbestimmungen gelten unmittelbar weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies kann durch einen neuen Tarifvertrag geschehen, aber auch durch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung (auch eine ungünstigere) oder durch Änderungskündigung des Arbeitgebers. Es gibt allerdings keine rechtliche (oder sonstige) Verpflichtung eines Arbeitnehmers, der Aufforderung des Arbeitgebers zu folgen, einer verschlechternden Ablösung des nachwirkenden Tarifvertrages durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Änderung des Arbeitsvertrages zu zustimmen (BAG vom , AP Nr. 16 zu 4 TVG Nachwirkung). Erzwingt der Arbeitgeber die Zustimmung des Arbeitnehmers zu einer solchen Änderung des Arbeitsvertrages durch Androhung von Nachteilen, kann dies eine widerrechtliche Drohung ( 123 BGB) darstellen, die den Arbeitnehmer zur nachträglichen Anfechtung der erzwungenen Vereinbarung berechtigt (BAG vom , a.a.o.).

2 Seite 2 von 9 Für unorganisierte Arbeitnehmer gelten die Tarifverträge im Nachwirkungszeitraum (wie auch bereits vor Kündigung der Tarifverträge) nicht unmittelbar. In der Regel kommen die Tarifverträge lediglich durch Verweisungsklauseln in den Arbeitsverträgen oder betriebliche Übung auf arbeitsvertraglicher Grundlage zur Anwendung. Durch Verweisungsklauseln mit entsprechendem Inhalt gelten die Tarifverträge in ihrem jeweiligen tarifrechtlichen Status (im vorliegenden Fall nachwirkend gemäß 4 Abs. 5 TVG) für die Arbeitsverhältnisse auch unorganisierter Arbeitnehmer (BAG vom , AP Nr.8 zu 4 TVG Nachwirkung). Der Arbeitgeber kann gegenüber unorganisierten Arbeitnehmern zu jeder Zeit, d. h. bereits vor Kündigung des Tarifvertrages, aber auch im Nachwirkungszeitraum, unter Nutzung des individualrechtlichen Instrumentariums (Änderungsvertrag oder Kündigung) versuchen, die Anwendung der (nachwirkenden) Tarifverträge auf die Arbeitsverhältnisse zu beenden bzw. zu modifizieren. Nach unserer Auffassung gilt unabhängig vom Bestehen und vom Inhalt arbeitsvertraglicher Verweisungsklauseln der nachwirkende Tarifvertrag auch für Arbeitnehmer unmittelbar, deren Arbeitsverhältnis vor Beendigung des Tarifvertrages bereits bestand und die im Nachwirkungszeitraum der tarifschließenden Gewerkschaft beitreten (so auch die herrschende Meinung in der Literatur: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Seite 722; Kempen/Zachert, 4 Rn. 295; Kittner/Zwanziger-Kittner, 10 Rn. 163; Löwisch/Rieble, 4 Rn. 243; Wiedemann-Oetker, 3 Rn. 29). Nach abzulehnender Rechtsprechung des BAG muss der Beitritt der Gewerkschaft allerdings vor Beginn des Nachwirkungszeitraums erfolgt sein (BAG vom , AP Nr. 20 zu 3 TVG). 3. Im Nachwirkungszeitraum neu begründete Arbeitsverhältnisse Werden Arbeitsverhältnisse erst im Nachwirkungszeitraum neu begründet, gilt nach Auffassung des BAG der Grundsatz, dass für diese Arbeitsverhältnisse die gekündigten Tarifverträge nicht nachwirken und insoweit nicht auf gesetzlicher Grundlage zur Anwendung kommen. Dies hat zur Konsequenz, dass der Arbeitgeber bei der Einstellung arbeitsvertraglich ungünstigere Arbeits- und Entgeltbedingungen vereinbaren kann. Dieser Grundsatz gilt unabhängig von der Frage, ob ein Arbeitnehmer ver.di-mitglied oder unorganisiert ist.

3 Seite 3 von 9 Dies gilt allerdings nicht, wenn bei der Einstellung Arbeitsverträge mit generellen Verweisungsklauseln, u.a. auf die nachwirkenden Tarifverträge, abgeschlossen werden. Für entsprechende Vertragsklauseln bei der Bundesanstalt für Arbeit hat das BAG entschieden, dass aus Gründen der Einheitlichkeit der Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst bei Neueinstellungen im Nachwirkungszeitraum bei Verwendung entsprechender Verweisungsklauseln die gekündigten Tarifverträge als nachwirkende Tarifverträge zur Anwendung kommen (BAG vom , AP Nr. 8 zu 4 TVG Nachwirkung). Aus diesen Gründen würde die Verschlechterung der Arbeits- und Entgeltbedingungen aus den gekündigten Tarifverträgen für im Nachwirkungszeitraum neu eingestellter Arbeitnehmer, zumindest im öffentlichen Dienst, voraussetzen, dass die bisher verwendeten Formulararbeitsverträge mit Verweisungsklauseln arbeitgeberseits nicht in der bisherigen Form verwendet bzw. entsprechend ergänzt oder verändert werden. Soweit Ausbildungsverhältnisse aufgrund entsprechender tarifvertraglicher Regelungen (oder arbeitsvertraglicher Vereinbarungen) bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen automatisch in ein Arbeitsverhältnis übergehen, gelten für dieses Arbeitsverhältnis die nachwirkenden Tarifverträge auch dann, wenn der Übergang vom Ausbildungs- in das Arbeitsverhältnis erst im Nachwirkungszeitraum stattfindet (BAG vom , AP Nr. 16 zu 4 TVG Nachwirkung). Dies ist auch auf die Fälle anzuwenden, in denen für befristete Arbeitsverträge tarifoder arbeitsvertragliche Regelungen oder Zusagen über deren Verlängerung oder Überführung in eine unbefristete Beschäftigung bestehen (vgl. dazu auch unten Ziff. 4). 4. Verlängerung befristeter Arbeitsverträge, Aufstockung von Teilzeitverträgen, Versetzung/Beförderung u.ä. im Nachwirkungszeitraum Nach den bisherigen Erfahrungen werden die Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum bei - im Grundsatz auch von den Arbeitnehmern gewünschten Veränderungen der Arbeitsverträge (z.b. Verlängerung befristeter Arbeitsverträge, Arbeitszeitreduzierungen oder aufstockungen) versuchen, die Verschlechterung der (nachwirkenden) tarifvertraglichen Arbeitsund Entgeltbedingungen durchzusetzen (z.b. Verlängerung der Wochenarbeitszeit, Kürzung des Erholungsurlaubs, Absenkung der Vergütung, Absenkung oder Streichung von Sonderzahlungen).

4 Seite 4 von 9 Wie unter Ziff. 1 bereits dargelegt, ist es gemäß 4 Abs. 5 TVG grundsätzlich rechtlich zulässig, nachwirkende Tarifverträge auch durch ungünstigere andere Abmachungen (u.a. Arbeitsverträge) zu ersetzen. Soweit die Arbeitgeber dabei allerdings ihre stärkere Verhandlungsposition dazu mißbrauchen, von früheren Zusagen (z.b. Verlängerung des befristeten Vertrages oder Arbeitszeitaufstockung) abzuweichen und/oder die betroffenen Arbeitnehmer zum Abschluß des ungünstigeren Arbeitsvertrages nachweisbar mit der Drohung zu erpressen, bei verweigerter Zustimmung zu den Verschlechterungen werde es überhaupt nicht zum Abschluss des gewünschten Arbeitsvertrages bzw. zu der gewünschten Änderung des Arbeitsvertrages kommen, nutzen die Arbeitgeber die Zwangslage der betroffenen Arbeitnehmer (z.b. Zustimmung zur ungünstigen Abweichung vom nachwirkenden Tarifvertrag oder Arbeitslosigkeit) im Sinne einer widerrechtlichen Drohung ( 123 BGB) aus. Dies könnte betroffenen Arbeitnehmern im Einzelfall das Recht geben, die vom Arbeitgeber erzwungene Vereinbarung zur Abweichung vom nachwirkenden Tarifvertrag nachträglich anzufechten (BAG vom , AP Nr. 16 zu 4 TVG Nachwirkung).

5 Seite 5 von 9 Welche rechtlichen Handlungsmöglichkeiten hat der Betriebsrat im Nachwirkungszeitraum der Tarifverträge? 1. Vorbemerkung Grundsätzlich sollte der Betriebsrat allen Versuchen der Arbeitgeber entgegen treten, für die Zeit der Nachwirkung eines gekündigten Tarifvertrages im Betrieb eine Zwei-Klassen-Gesellschaft zu schaffen. Die Verschlechterung der Arbeits- und Entgeltbedingungen für einen Teil der Belegschaft im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages verletzt das Prinzip gleicher Lohn für gleiche Arbeit und verschlechtert das Betriebsklima und die Motivation der Beschäftigten. Es gehört unter anderem auch zu den Aufgaben des Betriebrats, darüber zu wachen, dass im Rahmen der betrieblichen Lohngestaltung die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit gewahrt und eingehalten wird (vgl. 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). Gem. 75 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sind Arbeitgeber und Betriebsrat unter anderem verpflichtet, darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. 2. Überwachungsaufgabe des Betriebsrats gem. 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Der Betriebsrat hat gem. 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unter anderem die Aufgabe, darüber zu wachen, dass die zu Gunsten der Arbeitnehmer geltenden Tarifverträge im Betrieb durchgeführt und eingehalten werden. Soweit tarifliche Bestimmungen nachwirken und soweit diese Tarifbestimmungen nicht durch andere Abmachungen abgelöst werden, ist der Arbeitgeber an sie gebunden. Insofern wird die Einhaltung nachwirkender Tarifbestimmungen von der Überwachungspflicht des Betriebsrats erfasst. Der Betriebsrat sollte in diesem Zusammenhang die Beschäftigten insbesondere darüber aufklären, dass keine rechtliche Verpflichtung besteht, vom Arbeitgeber beabsichtigten Verschlechterungen der nachwirkenden Tarifbestimmungen zuzustimmen. Der Betriebsrat sollte außerdem auf den Arbeitgeber einwirken, dass die Beschäftigten nicht dahingehend unter Druck gesetzt werden, Verschlechterungen der tarifvertraglichen Arbeits- und Entgeltbedingungen zuzustimmen.

6 Seite 6 von 9 3. Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Neueinstellungen Werden während der Nachwirkung der Tarifverträge Arbeitnehmer im Betrieb neu eingestellt, ist der Betriebsrat vor jeder Einstellung und Eingruppierung vom Arbeitgeber gem. 99 BetrVG zu beteiligen. Beabsichtigt der Arbeitgeber, mit neu einzustellenden Arbeitnehmern arbeitsvertraglich verschlechternde Abweichungen vom nachwirkenden Tarifvertrag zu vereinbaren, kann der Betriebsrat aus diesem Grund die Zustimmung zur Einstellung nach 99 Abs. 2 BetrVG nicht mit der Begründung verweigern, der einzustellende Arbeitnehmer werde untertariflich bzw. tarifwidrig beschäftigt. Zunächst ist es gem. 4 Abs. 5 TVG grundsätzlich zulässig, im Nachwirkungszeitraum durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen zu Ungunsten des Arbeitnehmers vom Tarifvertrag abzuweichen. Dies gilt auch im Fall von Neueinstellungen. Im Übrigen ist es in der Regel auch nicht das Ziel des Betriebsrats, die Einstellung als solche zu verhindern, sondern auch für neu einzustellende Arbeitnehmer die tarifvertraglichen Arbeits- und Entgeltbedingungen durchzusetzen. Schließlich kann der Betriebsrat nach abzulehnender Rechtsprechung des BAG die Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers nicht mit der Begründung wirksam verweigern, der Inhalt des vorgesehenen Arbeitsvertrages sei rechtswidrig, da 99 BetrVG nicht der umfassenden Vertragskontrolle und der Durchsetzung alternativer Vertragsinhalte durch den Betriebsrat diene (BAG vom , AP Nr. 4 zu 99 BetrVG 1972; vom , AP Nr. 9 zu 99 BetrVG Einstellung). Zu einer beabsichtigten Einstellung kann der Betriebsrat allerdings dann wegen eines Gesetzesverstoßes seine Zustimmung verweigern, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, einen Arbeitnehmer mit verlängerter Wochenarbeitszeit einzustellen und diesen außerhalb der mit dem Betriebsrat gem. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG vereinbarten betrieblichen Arbeitszeit zu beschäftigen, ohne vor der Einstellung dazu die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt zu haben (Fitting u.a., BetrVG, 99 Rn. 169; LAG Baden-Württemberg vom , AiB 2000, 36). Die Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers wird in diesem Fall wegen eines Verstoßes gegen die gesetzliche Bestimmung des 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG verweigert. In einem solchen Fall zielt die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nicht auf die Änderung der vorgesehenen arbeitsvertraglichen Verlängerung der Arbeitszeit, sondern auf die Einhaltung seines Mitbestimmungsrechts gem. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG vor der gesetzes- bzw. mitbestimmungswidrigen Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb.

7 Seite 7 von 9 Neben der Einstellung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat allerdings auch bei der Eingruppierung des neu einzustellenden Arbeitnehmers gem. 99 BetrVG beteiligen. Beabsichtigt der Arbeitgeber, den nachwirkenden Tarifvertrag im Hinblick auf die Vergütung der neu einzustellenden Arbeitnehmer verschlechternd anzuwenden oder will er für neu einzustellende Arbeitnehmer den nachwirkenden Tarifvertrag durch eine andere (schlechtere) betriebliche Vergütungsordnung ersetzen, verstößt die beabsichtigte Eingruppierung des neu einzustellenden Arbeitnehmers gegen 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, wenn der Arbeitgeber vor der beabsichtigten Neueinstellung nicht die Zustimmung des Betriebsrats zur Veränderung der betrieblichen Lohnordnung eingeholt hat (BAG vom , DB 2002, 2725). Insofern liegt ein Gesetzesverstoß i.s. von 99 Abs.2 Nr. 1 BetrVG i.v.m. 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor, der eine Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats rechtfertigt (BAG vom , AP Nr. 23 zu 99 BetrVG Eingruppierung). 4. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gem. 87 BetrVG Wie oben bereits angesprochen, ist der Arbeitgeber verpflichtet, vor Einführung einer (schlechteren) betrieblichen Vergütungsordnung (auch nur für einen Teil der Belegschaft) oder einer Beschäftigung von Arbeitnehmern mit verlängerter Wochenarbeitszeit und außerhalb der mit dem Betriebsrat vereinbarten betrieblichen Arbeitszeit die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen ( 87 Abs. 1 Nr.10 bzw. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG). Es ist den Betriebsparteien auch im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages gem. 77 Abs. 3 BetrVG zwar untersagt, durch Tarifvertrag üblicherweise geregelte Gegenstände (z.b. Höhe der Vergütung, Dauer der Wochenarbeitszeit) zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung zu machen, doch gilt die Sperrwirkung des 77 Abs. 3 BetrVG nicht für Regelungen, die gem. 87 Abs. 1 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen (grundlegend BAG vom , AP Nr. 21 zu 77 BetrVG 1972). Bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG während der Laufzeit eines Tarifvertrages verdrängt, wenn der Tarifvertrag die Fragen des vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erfassten Regelungsgegenstandes abschließend regelt.

8 Seite 8 von 9 Nach Beendigung der Laufzeit eines Tarifvertrages, das heißt im Nachwirkungszeitraum gem. 4 Abs. 5 TVG, gilt ein Tarifvertrag nur noch unmittelbar, aber nicht mehr zwingend (vgl. 4 Abs. 1 TVG). Die Tarifnormen können durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Unter Ausnahme der durch 77 Abs. 3 BetrVG gesperrten Regelungsgegenstände (weil nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegend und weil Tarifüblichkeit gegeben ist) können die Tarifnormen grundsätzlich auch durch eine Betriebsvereinbarung ersetzt werden (vgl. etwa BAG vom , AP Nr. 8 zu 87 BetrVG 1972 Akkord; vom , AP Nr. 34 zu 87 BetrVG Tarifvorrang). Wenn ein Arbeitgeber eine tarifvertragliche Vergütungsordnung für alle Arbeitnehmer im Betrieb anwendet, und im Nachwirkungszeitraum eines gekündigten Tarifvertrages für einen Teil der Belegschaft (z.b. für neu eingestellte Arbeitnehmer) von der nachwirkenden tarifvertraglichen Vergütungsordnung abweicht und damit für einen Teil der Belegschaft eine neue bzw. eine von der für die Altbelegschaft geltenden Vergütungsordnung abweichende betriebliche Vergütungsordnung zur Anwendung bringt, muss er den Betriebsrat gem. 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG beteiligen. Beteiligt er den Betriebsrat nicht, stellt dies eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats dar und kann auch individuelle Ansprüche der Arbeitnehmer auf eine höhere Vergütung begründen (BAG v , DB 2002, 2725). Wenn der Arbeitgeber mit einzelnen Arbeitnehmern eine längere Wochenarbeitszeit arbeitsvertraglich vereinbart, darf er diese Arbeitnehmer außerhalb der mit dem Betriebsrat vereinbarten betrieblichen Arbeitszeit nur beschäftigen, wenn er vorher die Zustimmung des Betriebsrats gem. 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dazu eingeholt hat (LAG Baden-Württemberg vom , AiB 2000, 36). Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung zu der Einführung einer schlechteren betrieblichen Vergütungsordnung oder einer Veränderung der betrieblichen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit, darf der Arbeitgeber die beabsichtigten Veränderungen erst praktizieren, wenn die Zustimmung des Betriebsrats durch eine Einigungsstelle ersetzt wurde. Besteht zur betrieblichen Arbeitszeit eine persönlich und sachlich alle Arbeitnehmer erfassende Betriebsvereinbarung, müsste diese vom Arbeitgeber allerdings zunächst gekündigt werden. Praktiziert der Arbeitgeber die Veränderungen einseitig und ohne Zustimmung des Betriebsrats, hat dieser einen arbeitsgerichtlich durchsetzbaren Unterlassungsanspruch.

9 Seite 9 von 9 Der Betriebsrat kann auch von sich aus von seinem Initiativrecht Gebrauch machen und nach dem Scheitern von Verhandlungen über die genannten Regelungsgegenstände die Einigungsstelle anrufen. 5. Abschlussbemerkung Welche der genannten rechtlichen Handlungsmöglichkeiten vom Betriebsrat genutzt werden, muss unter Berücksichtigung der konkreten betrieblichen Gegebenheiten und der weiteren Entwicklung des Tarifkonflikts im Einzelfall entschieden werden.