Die vermutete Arbeitsvermittlung ( 1 Abs. 2 AÜG) Inaugural-Dissertation

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1 Die vermutete Arbeitsvermittlung ( 1 Abs. 2 AÜG) Inaugural-Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechte durch die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster vorgelegt von Kerstin Schmidt aus Lohne 2002

2 Erster Berichterstatter: Prof. Dr. Peter Schüren Zweiter Berichterstatter: Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer Dekan: Prof. Dr. Wolfram Timm Tag der mündlichen Prüfung: 18. Juli 2001

3 Berichte aus der Rechtswissenschaft Kerstin Schmidt Die vermutete Arbeitsvermittlung ( 1 Abs. 2 AÜG). D 6 (Diss. Universität Münster (Westfalen)) Shaker Verlag Aachen 2002

4 Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schmidt, Kerstin: Die vermutete Arbeitsvermittlung ( 1 Abs. 2 AÜG) / Kerstin Schmidt. Aachen : Shaker, 2002 (Berichte aus der Rechtswissenschaft) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 2001 ISBN Copyright Shaker Verlag 2002 Alle Rechte, auch das des auszugsweisen Nachdruckes, der auszugsweisen oder vollständigen Wiedergabe, der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen und der Übersetzung, vorbehalten. Printed in Germany. ISBN ISSN X Shaker Verlag GmbH Postfach Aachen Telefon: / Telefax: / Internet: info@shaker.de

5 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster als Dissertation angenommen. Danken möchte ich an erster Stelle Herrn Prof. Dr. Peter Schüren, der die Arbeit angeregt und betreut hat, für seine Förderung und Unterstützung. Herrn Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Mein Dank gilt ferner der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, die die Anfertigung dieser Arbeit durch die Gewährung eines Promotionsstipendiums finanziell gefördert hat. Durch ihre persönliche Unterstützung haben viele Menschen zur Entstehung dieser Arbeit beigetragen. Besonders hervorheben möchte ich jedoch meine Mutter Johanna Schmidt sowie meinen Lebensgefährten Jörg Olbrich, die mir durch ihr Verständnis und ihren Zuspruch sehr geholfen haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Münster, im Februar 2002 Kerstin Schmidt

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7 Literaturverzeichnis Alternativkommentar Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Band 1: Art. 1 bis 20 GG Neuwied 1984 (zit.: AK-Bearbeiter, GG, Art. Rz.) Ambs, Friedrich (u.a.) Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsförderungsgesetz (GK-AFG) Loseblatt, Stand Mai 1998 Neuwied 1994 (zit.: GK-AFG/Bearbeiter, Rz.) Bader, Peter Das Arbeitsförderungsreformgesetz AuR 1997, S. 381 ff. Bastong, Karlheinz Wiedereingliederung über Zeitarbeit ArbGeb. 1998, Heft 4, S. 284 f. Bauer, Dietmar Unterbrechungszeitraum und Umfang der erlaubten Mehrfachüberlassung nach dem Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz Kritische Bemerkungen zu Schubel, Beschäftigungsförderungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassung, BB 1985, S ff (1608) BB 1986, S ff. Bauer, Dietmar Entleiher-Begriff und Umfang der erlaubten Mehrfachüberlassung nach dem AÜG BB 1990, S ff. I

8 Bauer, Dietmar Zum Nebeneinander erlaubter Arbeitnehmerüberlassung und erlaubter Arbeitsvermittlung NZA 1995, S. 203 ff. Baumbach, Adolf/ Zivilprozeßordnung Lauterbach, Wolfgang/ 58. Auflage, München 2000 Albers, Jan/ (zit.: Bearbeiter in Baumbach/ Hartmann, Peter Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Rz.) Becker, Friedrich Anmerkung zu BSG v AP Nr. 9 zu 37 AVAVG Becker, Friedrich Zur Abgrenzung zwischen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und unerlaubter privater Arbeitsvermittlung SGb. 1977, S. 435 ff. Becker, Friedrich Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte beim drittbezogenen Personaleinsatz AuR 1982, S. 369 ff. Becker, Friedrich/ Zeitarbeit Kreikebaum, Hartmut 2. Auflage, Wiesbaden 1982 (zit.: Becker/Kreikebaum, S.) Becker, Friedrich/ Wulfgramm, Jörg Kommentar zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz 3. Auflage, Neuwied 1985 (zit.: Becker/Wulfgramm, Art. Rz.) II

9 Brors, Christiane Haftung des Verleihers und des Entleihers aus dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag WiVerw 1996, S. 229 ff. Bückle, Bodo Beschäftigung von Leiharbeitnehmern ohne Arbeitserlaubnis Neuere Rechtsprechung der Strafgerichte zum Arbeitnehmerüberlassungsgesetz BB 1981, S ff. Butterweck, Christoph Die Liberalisierung der Arbeitsvermittlung Diss., Münster 1998 Däubler, Wolfgang/ BetrVG Kittner, Michael/ Betriebsverfassungsgesetz Klebe, Thomas (Hrsg.) 7. Auflage, Frankfurt a. M (zit.: Bearbeiter in DKK, BetrVG, Rz.) Debus, Norbert Leiharbeit das Geschäft mit der Ware Arbeitskraft Marburg 1982 Degenhart, Christoph Staatsrecht I 13. Auflage, Heidelberg 1997 Diebold, Annemarie/ Schüren, Peter Sozialversicherung bei Arbeitnehmerüberlassung NZS 1994, S. 241 ff. und S. 296 ff. (Fortsetzung) III

10 Dieterich, Thomas/ Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Hanau, Peter/ München 1998 Schaub, Günter (Hrsg.) (zit.: ErfKomm/Bearbeiter, Rz.) Düwell, Franz Josef Gesetzliche Änderungen im Recht der Arbeitnehmerüberlassung AiB 1996, S. 576 ff. Düwell, Franz Josef Änderungen des AÜG durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz BB 1997, S. 46 ff. Düwell, Franz Josef Deregulierung der Arbeitnehmerüberlassung Abbau beschäftigungshemmender Vorschriften AuA 1997, S. 253 ff. Düwell, Franz Josef Besprechung von Ulber, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz BB 1999, Heft 3, S. X Engelbrecht, Georg Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von der Arbeitsvermittlung Diss., Hamburg 1979 Erman, Walter Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch 1. Band ( BGB) 9. Auflage, Münster 1993 (zit.: Erman/Bearbeiter, BGB, Rz.) IV

11 Fabricius, Fritz/ Betriebsverfassungsgesetz Kraft, Alfons/ Gemeinschaftskommentar Wiese, Günther/ Bd. I: 1 73 mit Wahlordnungen Kreutz, Peter/ 6. Auflage, Neuwied 1997 Oetker, Hartmut (zit.: GK-BetrVG/Bearbeiter, Rz.) Feuerborn, Andreas/ Hamann, Wolfgang Liberalisierung der Arbeitnehmerüberlassung durch das Arbeitsförderungs-Reformgesetz BB 1997, S ff. Fickinger, Nico Mehr Chancen für Zeitarbeit FAZ v , S. 19 Fitting, Karl/ Betriebsverfassungsgesetz Kaiser, Heinrich/ 20. Auflage, München 2000 Heither, Friedrich/ (zit.: Fitting/Kaiser/Heither/Engels, Engels, Gerd BetrVG, Rz.) Franßen, Everhard/ Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) Haesen, Wilfried Loseblatt, Stand September 1973 Karlsruhe 1974 (zit.: Franßen/Haesen, Art. Rz.) Friedhofen, Peter/ Weber, Ulrich Rechtsprobleme des befristeten Arbeitsvertrages nach Art. 1 1 des Beschäftigungsförderungsgesetzes NZA 1985, S. 337 ff. Friese, Gudrun Personal-Leasing in Theorie und Praxis Ein Vergleich BB 1981, S ff. V

12 Gagel, Alexander (Hrsg.) SGB III Arbeitsförderung - Loseblatt, Stand 1. Juli 1999 München 1999 (zit.: Gagel/Bearbeiter, SGB III, Rz.) Gaul, Björn Arbeitnehmerüberlassung im Konzern Anmerkung zu ArbG Köln v BB 1996, S f. Gaul, Björn Reformgesetz zum Arbeitsförderungsgesetz NJW 1997, S ff. Gesterkamp, Thomas Arbeitsvermittlung privatisiert Mitbestimmung 1994, Heft 9, S. 8 f. Gick, Dietmar Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot und Neugestaltung Diss., Berlin 1984 Gitter, Wolfgang Anmerkung zu BAG v SAE 1991, S. 155 ff. Groeger, Axel Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes DB 1998, S. 470 ff. Grünberger, Johannes Beschäftigungsförderungsgesetz 1994 NJW 1994, S ff. VI

13 Hamann, Wolfgang Erkennungsmerkmale illegaler Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen Diss., Münster 1995 Hamann, Wolfgang Die Neuregelung der Arbeitsvermittlung NZS 1995, S. 244 ff. Hamann, Wolfgang Privatisierung der Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung NZS 1995, S. 493 ff. Hamann, Wolfgang Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher bei vermuteter Arbeitsvermittlung nach dem Arbeitsförderungs-Reformgesetz 1997 BB 1999, S ff. Hantl-Unthan, Ursula AR-Blattei SD 1100 (Leiharbeit) Loseblatt, Stand Februar 1997 Hantl-Unthan, Ursula AR-Blattei SD 1840 (Zeitarbeit) Loseblatt, Stand Dezember 1998 Hempel, Frank Das Spannungsverhältnis zwischen dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer und den wirtschaftlichen Interessen der Verleiher und der Entleiher bei der Arbeitnehmerüberlassung Berlin 1975 VII

14 Hess, Harald/ Kommentar zum Betriebsverfassungs- Schlochauer, Ursula/ gesetz Glaubitz, Werner 5. Auflage, Neuwied 1997 (zit.: Bearbeiter in Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, Rz.) Hoß, Axel/ Lohr, Martin Befristete Arbeitsverhältnisse MDR 1998, S. 313 ff. Immenga, Ulrich Rechtsfolgen unzulässiger Leiharbeitsverhältnisse BB 1972, S. 805 ff. Jauernig, Othmar (Hrsg.) Bürgerliches Gesetzbuch 9. Auflage, München 1999 (zit.: Jauernig/Bearbeiter, BGB, Rz.) Kadel, Peter/ Koppert, Wolfgang Der Einsatz von Leiharbeitnehmern unter rechtlichen und personalpolitischen Aspekten BB 1990, S ff. Kania, Thomas Überlassung von Maschinen mit Bedienungspersonal NZA 1994, S. 871 ff. Kastleiner, Erwin Leiharbeit Krebsgeschwür in unserer Gesellschaft SozSich. 1981, S. 138 ff. VIII

15 Kaufmann, Stephanie Arbeitnehmerüberlassung: Allgemeiner Überblick und Auswirkungen der Reform auf die betriebliche Praxis Köln 1998 Kindereit, Lothar Probleme des Leiharbeitsverhältnisses RdA 1971, S. 207 ff. Köllmann, Jens Gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit als Integrationschance KND Nr /1996, S. 2 f. Konzen, Horst Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1977 ZfA 1978, S. 451 ff. Konzen, Horst Arbeitsrechtliche Drittbeziehungen Gedanken über Grundlagen und Wirkungen der gespaltenen Arbeitgeberstellung ZfA 1982, S. 259 ff. Krebs Anmerkung zu BAG v AP Nr. 4 zu 35 AVAVG Kremhelmer, Hans Neues Arbeitsrecht (NA), Teil G Loseblatt, Stand Februar 1990 München 1990 Krüger, Manfred Verbot der Leiharbeit Gewerkschaftsforderung und Grundgesetz Köln 1986 IX

16 Krüger, Manfred Ungeschützte Beschäftigungsverhältnisse Fremdfirmenarbeit und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats AiB 1998, S. 621 ff. Larenz, Karl Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Auflage, Berlin 1991 Wolfgang Leinemann (Hrsg.) Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht Band 2: Besondere Arbeitsverhältnisse und Arbeitsverhältnisse mit besonderem Schutz, Kollektives Arbeitsrecht, arbeitsgerichtliche Verfahren, neue Bundesländer, Europarecht 1. Auflage, Neuwied Auflage, Neuwied 2000 (zit.: KassHB-Bearbeiter, Ordnungszahl Rz.) Leitner, Ulrich Arbeitnehmerüberlassung in der Grauzone zwischen Legalität und Illegalität Diss., Bayreuth 1990 Spardorf 1990 Liebscher, Brigitta Anmerkung zu ArbG Köln v BB 1996, S. 801 f. Lorenz, Martin/ Schwedes, Rolf Das Beschäftigungsförderungsgesetz DB 1985, S ff. X

17 Louven, Klaus Die juristische Bewältigung des Umbaues des Sozialstaates SGb. 1998, S. 507 ff. Marschall, Dieter Flexiblere Arbeitnehmerüberlassung BABl. 7-8/1997, S. 26 f. Marschner, Andreas Die neuen Regelungen zur privaten Arbeitsvermittlung DB 1994, S f. Marschner, Andreas Die zivil- und strafrechtliche Haftung des Arbeitgebers bei der Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung DB 1996, S f. Mayer, Udo/ Paasch, Ulrich Arbeitnehmer 2. Klasse Leiharbeitsverbot und Beschäftigungspraxis im Baugewerbe Düsseldorf 1986 Mayer, Udo Anmerkung zu BAG v AiB 1994, S. 60 Mayer, Udo Anmerkung zu LAG Köln v AiB 2000, S. 56 f. Mayer-Maly, Theo Das Leiharbeitsverhältnis ZfA 1972, S. 1 ff. XI

18 Meine, Hartmut/ Schwitzer, Helga Der EXPO-Tarifvertrag Tarifliche Regelung der Arbeitnehmerüberlassung während der Weltausstellung EXPO 2000 WSI-Mitt. 1999, S. 482 ff. Menting, Erich Probleme und Perspektiven der Arbeitnehmerüberlassung Diss., Köln 1993 Möller-Lücking, Norbert Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Neuordnung oder Verbot? Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Band 11 (1974), 55 ff. (zit.: Möller-Lücking, ArbRdGw 1974, 55, Seite) Moritz, Klaus Anmerkung zu BAG v AP Nr. 9 zu 103 BetrVG 1972 Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht Band 1: Individualarbeitsrecht I 2. Auflage, München 2000 Band 2: Individualarbeitsrecht II 2. Auflage, München 2000 (zit.: MünchArbR-Bearbeiter, Rz.) Mummenhoff, Winfried Arbeitnehmerüberlassung bei Freigabe der Arbeitsvermittlung DB 1992, S ff. Niebler, Michael/ Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Ein Biebl, Josef/ Leitfaden für die betriebliche Praxis Ulrich, Annette Berlin 1996 XII

19 Niesel, Klaus (Hrsg.) Sozialgesetzbuch, Arbeitsförderung - SGB III - München 1998 (zit.: Niesel/Bearbeiter, SGB III, Rz.) Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch 59. Auflage, München 2000 (zit.: Palandt-Bearbeiter, Rz.) Plander, Harro Flucht aus dem Normalarbeitsverhältnis: An den Betriebs- und Personalräten vorbei? Baden-Baden 1990 (zit.: Plander, Normalarbeitsverhältnis, Rz. ) Postler, Markus Rechtsfragen der Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere zur Zulässigkeit der Kettenbefristung NZA 1999, S. 179 f. Preis, Ulrich/ Gotthardt, Michael Schriftformerfordernis für Kündigungen, Aufhebungsverträge und Befristungen nach 623 BGB NZA 2000, S. 348 ff. Ramm, Thilo Die Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen (Leiharbeitsverhältnis, mittelbares Arbeitsverhältnis, Arbeitnehmerüberlassung und Gesamthafenarbeitsverhältnis) ZfA 1973, S. 263 ff. XIII

20 Ramm, Thilo Eine Kritik des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes DB 1973, S ff. Ratayczak, Jürgen Anmerkung zu LAG Baden- Württemberg v AiB 1997, S. 600 ff. Richardi, Reinhard Wahlberechtigung und Wählbarkeit zum Betriebsrat im Konzern NZA 1987, S. 145 ff. Richardi, Reinhard Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung 7. Auflage, München 1998 Richardi, Reinhard/ Annuß, Georg Der neue 623 BGB Eine Falle im Arbeitsrecht? NJW 2000, S ff. Rolfs, Christian Die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums im Jahre 1998 ZfA 1999, S. 403 ff. Rolfs, Christian Schriftform für Kündigungen und Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens NJW 2000, S ff. Rosenstein, Sabine Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Fremdfirmeneinsatz aufgrund Dienst- oder Werkvertrags Diss., Konstanz 1997 XIV

21 Sahl, Karl-Heinz/ Bachner, Michael Die Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe NZA 1994, S ff. Sandmann, Georg/ Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Marschall, Dieter Loseblatt, Stand Februar 2000 (zit.: Sandmann/Marschall, Art. Rz.) Schaub, Günter Arbeitsrechts-Handbuch 9. Auflage, München 2000 Schaub, Günter Flexibilisierung des Personaleinsatzes BB 1998, S ff. Schmitt, Jochem Anmerkung zu BAG v SAE 2000, S. 23 ff. Schubel, Hans-Dietrich/ Engelbrecht, Georg Kommentar zum Gesetz über die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, Heidelberg 1973 (zit.: Schubel/Engelbrecht, Art. Rz. ) Schubel, Hans-Dietrich Beschäftigungsförderungsgesetz und Arbeitnehmerüberlassung BB 1985, S ff. Schubel, Hans-Dietrich Entleiher-Begriff und Mehrfachüberlassung nach dem AÜG- Eine Erwiderung zu D. Bauer, BB 1990, S BB 1990, S XV

22 Schüren, Peter Arbeitnehmerüberlassungsgesetz München 1994 (zit.: Schüren, Rz.) Schüren, Peter Das Synchronisationsverbot bei der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Aus: Arbeitsrecht in der Bewährung, Festschrift für Otto Rudolf Kissel, 1994, S ff. (zit.: Schüren, FS Kissel, 1037, Seite) Schüren, Peter Gesetzlich fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher trotz Überlassungserlaubnis Synchronisationsverbot, vermutete Arbeitsvermittlung und die Folgen WiVerw 1996, S. 245 ff. Schwitzer, Helga Tarifvertrag zum Weltausstellung EXPO 2000 AuR 1999, S. 341 f. Seggern, von, Burkhard Verfassungsrechtliche Grenzen des Sozialabbaus SozSich. 1996, S. 367 ff. Stege, Dieter/ Betriebsverfassungsgesetz Weinspach, F.K. 8. Auflage, Köln 1999 Steinbach, Michael Gefährdung der Arbeitnehmer durch Leiharbeit WSI-Mitt. 1980, S. 263 ff. XVI

23 Thomas, Heinz/ Zivilprozeßordnung Putzo, Hans 22. Auflage, München 1999 Ulber, Jürgen Rechtliche Grenzen des Einsatzes von betriebsfremden Arbeitnehmern und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats AuR 1982, S. 54 ff. Ulber, Jürgen Anm. zu BAG v AiB 1989, S. 223 f. Ulber, Jürgen AÜG: Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und Arbeitnehmerentsendegesetz Frankfurt a.m (zit.: Ulber, Rz.) Urban, Sandra Anmerkung zu BAG v AP Nr. 1 zu 13 AÜG Venrooy, van, Gerd J. Anmerkung zu BAG v AP Nr. 14 zu 1 AÜG Vial, Michael/ Illegale Beschäftigung Walzel, Werner Stuttgart 1989 Vogelsang, Annette Zeitarbeit Ausbeutung und Sprungbrett? Mitbestimmung 1999, Heft 8, 43 ff. XVII

24 Wagner, Stefanie Rechtsverhältnisse der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung unter besonderer Berücksichtigung der langfristigen nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung Diss., Bonn 1996 Walwei, Ulrich Liberalisierung der Arbeitsvermittlung in Deutschland Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1994, S. 439 ff. Walwei, Ulrich Normal-Arbeitsverhältnis in Bewegung Mitbestimmung 1999, Heft 11, S. 12 ff. Weiss, Manfred/ Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts Gagel, Alexander Baden-Baden 1993 Loseblatt, Stand 12/1999 (zit.: Weiss/Gagel-Bearbeiter, Rz.) Wiedemann, Herbert Anmerkung zu BAG v AP Nr. 1 zu 611 BGB Arbeitgebergruppe Wolf, Roland Zeitarbeit Erheblicher Zuwachs an Arbeitsplätzen Kurznachrichtendienst (KND) Nr /1999, S. 1 Wolf, Roland Arbeitsmarkt - Zeitarbeit mit Stellenplus Kurznachrichtendienst (KND) Nr. 58/1999, S. 3 XVIII

25 Wolf, Roland Zeitarbeit Ein Motor für mehr Beschäftigung ArbGeb. 2000, Heft 3, S. 30 ff. Worpenberg, Stephan Die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Diss., Frankfurt 1993 Wrede, Beatrice Anmerkung zu ArbG Köln v DB 1996, S f. Zander, Ingo Job-Nomaden auf dem Weg in die geregelte Arbeitswelt Mitbestimmung 1999, Heft 11, S. 38 ff. Ziemann, Werner Anm. zu den Entscheidungen des BAG v , 7 ABR 62/87 und 7 ABR 21/88 AuR 1990, S. 58 ff. XIX

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27 Gliederung Seite 1: Einleitung...1 A. Einführung und Problemstellung...1 B. Begriffsbestimmungen...5 C. Entwicklung und Bedeutung der Arbeitnehmerüberlassung in der Bundesrepublik Deutschland...7 I. Allgemeine Entwicklung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung bis zur Schaffung des AÜG Verbot der Arbeitnehmerüberlassung als Form der illegalen Arbeitsvermittlung Freigabe der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung und Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung Ausweitung der Arbeitnehmerüberlassung...8 II. Zahlenmäßige Entwicklung der Arbeitnehmerüberlassung nach Inkrafttreten des AÜG...9 D. Wirtschaftliche und gesellschaftliche Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerüberlassung in Deutschland...11 I. Ausgangsbedingungen...11 II. Wirtschaftliche Rahmenvoraussetzungen heute...12 III. Derzeitige Arbeitsmarktbedingungen Wandel der gesetzgeberischen Zielsetzung am Beispiel der Höchstüberlassungsdauer Gemeinnützige Arbeitnehmerüberlassung...17 IV. Geänderte gewerkschaftliche Position...18 E. Zielsetzungen des AÜG damals und heute : Entwicklung des 1 Abs. 2 AÜG...22 A. Historisch-genetischer Überblick...22 I. Gesetzgeberische Zielvorgaben bei 1 Abs. 2 AÜG...22 II. Nachträgliche Änderungen der Norm...23 B. Kritische Würdigung von 1 Abs. 2 AÜG...23 XXI

28 I. Sachliche Verortung der Vorschrift...24 II. Widerlegbarkeit...24 III. Verknüpfung von Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung...25 IV. Verweis auf 3 Abs. 1 AÜG...26 V. Schlußfolgerung : Die Ausgestaltung des 1 Abs. 2 AÜG als Vermutung...29 A. Rechtsqualität...29 B. Reichweite der Vermutung...30 I. Erstreckung auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung Abgrenzung von gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung Anwendbarkeit des 1 Abs. 2 AÜG auf die nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung...31 II. Grenzen des Anwendungsbereichs Tatbestandliche Arbeitnehmerüberlassung Insbesondere: Konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen : Die Vermutungstatbestände im einzelnen...37 A. Abschließende Regelung der Vermutungstatbestände...37 I. Fallgruppen des 1 Abs. 2 AÜG...37 II. Begrenzte Tragweite der abschließenden Regelung...38 III. Ausdehnung der Vermutungswirkung auf 11 Abs. 4 AÜG...39 B. Zuordnung der Vermutungstatbestände...40 C. Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten, 1 Abs. 2 i.v.m. 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG...41 I. Bestimmung der üblichen Arbeitgeberpflichten Fehlen der erforderlichen Zuverlässigkeit, 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG...42 XXII

29 2. Gestaltung der Betriebsorganisation, 3 Abs. 1 Nr. 2 AÜG Abschließende Bestimmung der üblichen Arbeitgeberpflichten...45 II. Nichtübernahme...46 III. Nichtübernahme einzelner Arbeitgeberpflichten...46 D. Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos, 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG...48 I. Tragung des Arbeitgeberrisikos und Synchronisationsverbot...48 II. Die Tatbestände im einzelnen Wiederholte Befristung des Leiharbeitsverhältnisses, 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG...50 a) Die Befristung des Leiharbeitsverhältnisses vor der Reform...50 b) Änderung des 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG durch das AFRG...52 aa) Erstmalige Befristung ohne sachlichen Grund...52 (1) Keine Geltung des BeschFG...53 (2) Kritik an der Freigabe der Erstbefristung...55 bb) Wiederholte Befristung bei sachlichem Grund.in der Person des Leiharbeitnehmers...56 cc) Wiederholte Befristung ohne sachlichen Grund bei unmittelbarem Anschlußvertrag (1) Zahlenmäßige Beschränkung der Kettenarbeitsverträge...58 (2) Ausweitung der Ausnahmevorschrift...59 c) Schriftformerfordernis, 623 BGB...60 d) Geltendmachung einer unwirksamen Befristung e) Zwischenergebnis...61 XXIII

30 2. Wiederholte Wiedereinstellung nach Kündigung, 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG...62 a) Unzulässige Wiedereinstellung vor der AÜG- Reform...62 b) Neuregelung des 3 Abs. 1 Nr. 4 AÜG durch das AFRG...63 aa) Geltung des KSchG und daraus erwachsende Grenzen der Kündigungsmöglichkeit bb) Umgehungsmöglichkeiten durch Kombination von 3 Abs. 1 Nr. 3 und 4 AÜG...65 c) Schriftformerfordernis, 623 BGB Wiederholte erstmalige Synchronisation, 3 Abs. 1 Nr. 5 AÜG...66 a) Das Verbot der zeitlichen Deckungsgleichheit vor der Reform...67 b) Rechtslage nach Neufassung der Vorschrift...68 III. Zwischenergebnis...69 E. Überschreitung der zwölfmonatigen Überlassungshöchstdauer, 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG...70 I. Entleiherbegriff in 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG...71 II. Keine Schiebungsverträge, 3 Abs. 1 Nr. 6, 2. Hs. AÜG...73 III. Umgehung der Höchstüberlassungsdauer durch rollierende Systeme...74 IV. Arbeitsplatz- oder arbeitnehmerbezogene Anwendung der Vorschrift...76 V. Starre Höchsteinsatzgrenze : Die Widerlegung der Vermittlungsvermutung...78 A. Widerlegbarkeit bei gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung...78 I. Meinungsstand...78 II. Stellungnahme...79 B. Widerlegung der einzelnen Vermutungstatbestände...81 XXIV

31 I. Widerlegung bei Nichtübernahme der üblichen Arbeitgeberpflichten...81 II. Widerlegung bei Nichtübernahme des Arbeitgeberrisikos...82 III. Widerlegung bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer Zur Widerlegung geeignete Tatsachenvorträge...83 a) Widerlegung durch nachweisliche Übernahme von Arbeitgeberpflichten und -risiko...83 b) Keine Besetzung von Dauerarbeitsplätzen...85 aa) Nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung...85 bb) Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung c) Kumulatives Vorliegen der Voraussetzungen Zwischenergebnis...88 C. Widerlegung durch den Entleiher : Rechtsfolgen der vermuteten Arbeitsvermittlung bei Nichtwiderlegung der Vermutung...91 A. Exkurs: Das Verhältnis von vermuteter Arbeitsvermittlung und echter Arbeitsvermittlung vor Inkrafttreten des AFRG...91 I. Die Rechtslage vor Wegfall des Arbeitsvermittlungsmonopols Ausgestaltung und Zielsetzung des Arbeitsvermittlungsmonopols Rechtsfolgen von echter und vermuteter Arbeitsvermittlung...93 a) Echte private Arbeitsvermittlung...93 b) Vermutete Arbeitsvermittlung...95 c) Zwischenergebnis...96 II. Die Rechtslage nach Freigabe der privaten Arbeitsvermittlung und vor Wegfall des 13 AÜG a. F Legalisierung der privaten Arbeitsvermittlung...97 XXV

32 2. Konsequenzen für die echte und die vermutete Arbeitsvermittlung...98 a) Nebeneinander von Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung...98 b) Konsequenzen für die echte private Arbeitsvermittlung...99 c) Probleme im Bereich der vermuteten Arbeitsvermittlung durch Nichtanpassung des 13 AÜG a. F aa) Verleiher ohne Vermittlungserlaubnis..100 bb) Verleiher mit Vermittlungserlaubnis d) Zwischenergebnis B. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher auch nach Inkrafttreten des AFRG? I. Meinungsstand Verfassungswidrigkeit des Art. 63 Nr. 9 AFRG Analoge Anwendung des 10 AÜG im Bereich der vermuteten Arbeitsvermittlung Herleitung der Fiktionswirkung aus 1 Abs. 2 AÜG Kein fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher nach Wegfall des 13 AÜG a. F II. Eigene Lösung Regelungstechnik und Wortlaut des 1 Abs. 2 AÜG Systematische Einordnung des 1 Abs. 2 AÜG Teleologische Wertung Entstehungsgeschichte des 1 Abs. 2 AÜG Kein unverhältnismäßiger Eingriff in Entleiherrechte Bisherige Funktion des 13 AÜG a. F III. Zwischenergebnis C. Verhältnis von echter und vermuteter Arbeitsvermittlung heute I. Auswirkungen des AFRG auf die echte private Arbeitsvermittlung II. Überlassungs- und Vermittlungserlaubnis und deren Auswirkungen auf die vermutete Arbeitsvermittlung XXVI

33 1. Rechtslage bei vorhandener Überlassungs- und Vermittlungserlaubnis Rechtslage bei vorhandener Überlassungserlaubnis und fehlender Vermittlungserlaubnis Rechtslage bei fehlender Überlassungserlaubnis Zwischenergebnis D. Zeitpunkt des Fiktionseintritts I. Meinungsstand II. Eigener Ansatz Fiktionseintritt bei 3 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AÜG Fiktionseintritt bei 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 AÜG Differenzierende Behandlung des Fiktionseintritts bei 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG Ergebnis E. Auswirkungen der vermuteten Arbeitsvermittlung auf das Leiharbeitsverhältnis I. Meinungsstand und praktische Auswirkungen Ende des Leiharbeitsverhältnisses mit Eintritt der Fiktionswirkung Fortbestand des Leiharbeitsverhältnisses und Entstehung eines Doppelarbeitsverhältnisses II. Stellungnahme Keine Vergleichbarkeit mit 10 AÜG Keine Kollisionslage bei Annahme eines Doppelarbeitsverhältnisses Keine Nichtigkeit des Leiharbeitsverhältnisses gem. 134 BGB Schutz der Grundrechte des Leiharbeitnehmers Übereinstimmung mit 9 Nr. 2 und 3 AÜG Befristung des fingierten Arbeitsverhältnisses Situation im Mischbetrieb Kein Widerspruch zur Dogmatik der Arbeitnehmerüberlassung III. Zwischenergebnis XXVII

34 IV. Abwicklung des Doppelarbeitsverhältnisses Ausgangssituation bei der vermuteten Arbeitsvermittlung a) Inhaltliche Ausgestaltung des fingierten Arbeitsverhältnisses, 10 Abs. 1 S. 2 bis 5 AÜG analog..137 b) Keine Identität der Arbeitsverhältnisse Gesamtschuldnerschaft von Verleiher und Entleiher bei sich deckenden Leistungspflichten a) Voraussetzungen der Gesamtschuld gem. 421 BGB b) Konsequenzen für die Abwicklung des Doppelarbeitsverhältnisses Sozialversicherungsrechtliche Problemstellungen a) Anwendbarkeit von 28 e Abs. 2 SGB IV (analog) b) Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses hinsichtlich der Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge c) Abhängigkeit der Zahlungsverpflichtung von der Vergütungszahlung d) Zwischenergebnis Betriebsverfassungsrechtliche Stellung des Leiharbeitnehmers bei der vermuteten Arbeitsvermittlung a) Zugehörigkeit zum Entleiher- und Verleiherbetrieb b) Einzelfragen aa) Aktives und passives Wahlrecht bb) Beteiligungsrechte des Verleiher- und Entleiherbetriebsrates c) Zwischenergebnis F. Konsequenzen für den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und Regreßmöglichkeiten des Entleihers I. Auswirkungen der Vermittlungsvermutung auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag XXVIII

35 1. Meinungsstand Eigene Lösung a) Festlegung des Verbotsgesetzes b) Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags c) Zwischenergebnis d) Bereicherungsrechtliche Abwicklung des nichtigen Arbeitnehmerüberlassungsvertrags aa) Ansprüche des Verleihers gegen den Entleiher (1) Wertersatz für die erbrachte Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers.158 (2) Rückforderung der an den Leiharbeitnehmer gezahlten Vergütung bb) Ansprüche des Entleihers gegen den Verleiher cc) Zwischenergebnis II. Regreßansprüche des Entleihers gegen den Verleiher Schadenersatzansprüche des Entleihers gegen den Verleiher wegen des fingierten Arbeitsverhältnisses a) Schadenersatzansprüche des Entleihers bei nichtigem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag b) Schadenersatzansprüche bei wirksamem Überlassungsverhältnis Ausgleichsanspruch des Entleihers gegen den Verleiher aus 426 Abs. 1 S. 1 BGB III. Regreßanspruch des Verleihers gegen den Entleiher aus 426 Abs. 1 S. 1 BGB G. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Folgen der vermuteten Arbeitsvermittlung I. Mögliche straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Folgen auf Seiten des Verleihers Ordnungswidrigkeiten XXIX

36 II. 2. Strafbarkeit des Verleihers Mögliche straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Folgen auf Entleiherseite Ordnungswidrigkeiten Strafbarkeit des Entleihers : Zusammenfassung der Ergebnisse XXX