PRAXISINFORMATIONEN VERTRIEBSRECHT. Franchiserecht

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1 VERTRIEBSRECHT Franchiserecht

2 1. Einleitung: VERTRIEBSRECHT Die Ursprünge des Franchising sind bereits in den USA gegen Ende des 19. Jahrhunderts auszumachen. In Deutschland verbreitet sich diese Vertriebsform seit Beginn der 60 er Jahre. Eine gesetzliche Regelung des Franchiserechts gibt es in Deutschland aber nicht. Franchising bietet gerade für Existenzgründer eine interessante Möglichkeit, den Schritt in die Selbstständigkeit zu wagen, da zum einen ein fertiges Unternehmenskonzept übernommen werden kann und zum anderen durch vielfältige Unterstützungen der Systemzentrale Fehler vermieden werden. Es überrascht daher auch nicht, wenn eine vom Deutschen Franchise-Verband in Auftrag gegebene Studie zu dem Ergebnis kommt, dass Franchise-Gründungen erfolgreicher sind als andere Existenzgründungen. Die wirtschaftliche Bedeutung des Franchiserechts ist nach Angaben des Deutschen Franchise-Verbandes beachtlich. So wuchs der Umsatz über Franchisesysteme von im Jahr 2001 von EUR 22,7 Mrd. auf EUR 60,4 Mrd. im Jahr In Deutschland gibt es keine spezielle gesetzliche Normierung des Franchiserechts. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei ihm um einen Mischvertrag, der aus Einzelelementen verschiedener Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts besteht, die unterschiedlich kombiniert werden. Entscheidend für die rechtliche Einordnung eines Franchisevertrages ist also seine konkrete Ausgestaltung. Er kann beispielsweise Elemente enthalten: des Miet- und Pachtrechts des Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrages des Kaufvertrages des Werkvertrages des Darlehensvertrages Soweit vertriebsrechtliche Elemente betroffen sind, wird im Franchiserecht auf das Handelsvertreterrecht zurückgegriffen und zum Teil analog angewandt. Daneben finden sich in Franchiseverträgen in der Regel lizenzrechtliche Vereinbarungen z.b. auch im Fall der Überlassung von Systemsoftware, die im Franchiserecht herangezogen werden. Die Einordnung mehrerer Vertragstypen gewinnt damit im Franchiserecht besondere Bedeutung, da die einzelnen Vertragstypen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen z.b. bei der Kündigung des Schuldverhältnisses oder im Falle der Nicht- und Schlechtlieferung vorsehen. Da das Franchiserecht gesetzlich nicht geregelt ist und es jeweils konkret an die Bedürfnisse des jeweiligen Systems angeglichen werden muss, spielt bei ihm die vertragliche Gestaltung noch mehr als bei anderen Vertriebsarten eine besondere Rolle. Sie bietet auch die Möglichkeit der Vereinheitlichung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der verschiedenen Vertragstypen. Vorteile soll Franchising beiden Vertragsparteien bringen. Der Franchisegeber kann seinen Vertrieb über ein Quasifilialsystem aufbauen, ohne in der Regel selbst die Investitionen in die Filiale zu übernehmen. Franchising wird deshalb auch als Methode zur Vervielfältigung von Unternehmen bezeichnet. Zudem liegt das wirtschaftliche Risiko des Betriebs der Filiale beim Franchisenehmer. Für den Franchisenehmer liegt der große Vorteil darin, dass er sofort auf ein ausgearbeitetes, erprobtes und vielfach bereits verbreitetes Geschäftsmodell zurückgreifen kann und damit sein unternehmerisches Risiko erheblich reduziert. Als nachteilig für den Franchisegeber kann angeführt werden, dass er eine erhebliche Verantwortung für seine Franchisenehmer übernimmt und nicht die gleichen umfassenden Einflussmöglichkeiten auf den Franchisenehmerbetrieb hat wie bei einem echten Filialsystem. Für den Franchisenehmer wiederum ist als Nachteil mit dem Franchising verbunden, dass er durch eine enge Einbindung in das System unternehmerische Freiheiten zum Teil aufgeben muss. 2. Begriff Franchising Es ist schwierig, eine einheitliche und griffige Definition des Franchising zu geben, da seine Erscheinungsformen äußerst vielfältig sind und es beinahe jede Branche erfasst hat. Der - 2 -

3 Deutsche Franchise-Verband gibt auf seiner Homepage folgende Branchenverteilung an: Dienstleistungen : 40% Handel: 32% Hotel/Gastronomie: 16% Handwerk: 12% Es werden also sowohl Dienstleistungen als auch Waren über Franchising vertrieben. Eine spezielle gesetzliche Regelung des Franchiserechts fehlt in Deutschland, so dass nicht auf eine gesetzliche Legaldefinition zurückgegriffen werden kann. Die European Franchise Federation (EFF) definiert Franchising wie folgt: Franchising ist ein Vertriebssystem, durch das Waren und/ oder Dienstleistungen und/oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge und fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich und finanziell selbständiger und unabhängiger Unternehmen, den Franchise-Geber und seine Franchise-Nehmer. Der Franchise-Geber gewährt seinen Franchise-Nehmern das Recht und legt ihnen gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den Franchise-Nehmer, gegen ein direktes oder indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines schriftlichen, zu diesem Zweck zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchise-Vertrags bei laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den Franchise-Geber, den Systemnamen und/oder das Warenzeichen und/oder die Dienstleistungsmarke und/oder andere gewerbliche Schutz- oder Urheberrechte sowie das Know-how, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftssystem des Franchise-Gebers zu nutzen. Know-how bedeutet ein Paket von nichtpatentierten praktischen Kenntnissen, die auf Erfahrungen des Franchise- Gebers und Erprobungen durch diesen beruhen und die geheim, wesentlich und identifiziert sind. Geheim bedeutet, dass das Know-how in seiner Substanz, seiner Struktur oder der genauen Zusammensetzung seiner Teile nicht allgemein bekannt oder nicht leicht zugänglich ist; der Begriff ist nicht in dem engen Sinne zu verstehen, dass jeder einzelne Teil des Know-hows außerhalb des Geschäfts des Franchise-Gebers völlig unbekannt oder unerhältlich sein müsste. Wesentlich bedeutet, dass das Know-how Kenntnisse umfasst, die für den Franchise-Nehmer zum Zwecke der Verwendung des Verkaufs- oder des Weiterverkaufs der Vertragswaren oder -dienstleistungen unerlässlich sind. Das Know-how muss für den Franchise-Nehmer unerlässlich sein; dies trifft zu, wenn es bei Abschluss der Vereinbarung geeignet ist, die Wettbewerbsstellung des Franchise-Nehmers insbesondere dadurch zu verbessern, dass es dessen Leistungsfähigkeit steigert und ihm das Eindringen in einen neuen Markt erleichtert. Identifiziert bedeutet, dass das Know-how ausführlich genug beschrieben sein muss um prüfen zu können, ob es die Merkmale des Geheimnisses und der Wesentlichkeit erfüllt; die Beschreibung des Know-hows kann entweder in der Franchise-Vereinbarung oder in einem besonderen Schriftstück niedergelegt oder in jeder anderen geeigneten Form vorgenommen werden. Einzelne Kriterien Für die rechtliche Einordnung als Franchising sind mithin folgende Merkmale kennzeichnend: Kooperation selbstständiger Unternehmen (Franchisegeber und Franchisenehmer) Franchisegeber gewährt dem Franchisenehmer die Nutzung von Systemname und/oder Warenzeichen und/oder Marken und/oder sonstigen Schutzrechten Franchisegeber überträgt sein Know-how auf den Franchisenehmer Franchisenehmer ist zur Beachtung und Umsetzung des Franchisekonzeptes verpflichtet Franchisegeber gewährt während des Vertragsverhältnisses dem Franchisenehmer laufende Unterstützung Die Kooperation ist auf Dauer angelegt Der Franchisenehmer schließt die Geschäfte mit seinem Kunde im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab

4 Nur wenn alle diese Merkmale erfüllt sind, wird das Rechtsverhältnis als Franchise einzuordnen sein. Nicht entscheidend ist hingegen, wie die Parteien ihr Vertragsverhältnis selbst bezeichnen. Es kommen in der Praxis aber auch Mischformen vor, bei denen Franchising mit anderen Vertriebsformen verbunden wird. Als Beispiel seien Mobilfunkläden genannt, die den Mobilfunkvertrag nur vermitteln und deshalb die rechtliche Stellung eines Handelsvertreters inne haben. Der Vertrieb der übrigen Waren erfolgt aber auf Grundlage eines Franchisevertrages. Kein zwingendes Merkmal für die Annahme von Franchising ist nach dem Franchiserecht die Verpflichtung des Franchisenehmers, Gebühren an den Franchisegeber zu zahlen, wenn Gebühren auch typischerweise vereinbart werden. Es gibt aber auch Franchisesysteme, bei denen der Franchisegeber allein die Marge vereinnahmt, die er mit dem Verkauf seiner Waren an den Franchisenehmer verdient. Häufig wird in diesen Fällen von einer verdeckten Gebühr gesprochen. Selbstständigkeit des Franchisenehmers Ferner darf nach dem Franchiserecht die Einbindung des Franchisenehmers nicht dazu führen, dass seine selbstständige Stellung gefährdet wird und er deshalb rechtlich als Arbeitnehmer eizuordnen sein könnte. Letztlich entscheidet eine Gesamtschau aller vertraglichen Regelungen und deren Anwendung in der Praxis darüber, ob eine selbstständige oder unselbstständige Stellung anzunehmen ist. Grundsätzlich unbedenklich sind Vorschriften, die dem Franchisenehmer bei der Anwendung des Systemkonzeptes gemacht werden. Um die Selbstständigkeit des Franchisenehmers nicht zu gefährden, sollte im Franchiserecht darauf geachtet werden, die Vorgaben auf das zu beschränken, was sachlich gerechtfertigt und zur Durchsetzung des Konzeptes notwendig ist. Demgegenüber sind Einzelanweisungen nach dem Franchiserecht an den Franchisenehmer problematisch. Beispielsweise unzulässig sind Weisungen, die die Personalhoheit des Franchisenehmers, seinen Urlaub oder Öffnungszeiten betreffen, da sie in den Kernbereich der Selbstständigkeit eingreifen. Möglich bleiben insofern zum Teil abstrakte vertragliche Vorgaben. Übertragung Know-how Als wichtiges Merkmal im Franchiserecht ist die Übertragung des Know-how zu nennen, die das Wesensmerkmal des Franchising bildet. Die Übertragung von Know-how ist für das Franchising unentbehrlich. Es gibt zwar im Franchiserecht keine allgemein anerkannte Definition des Know-how, es lässt sich aber als technische und/oder kaufmännisch-betriebswirtschaftliche Kenntnisse beschreiben. Beim Franchising müssen die Kenntnisse den Aufbau und die Umsetzung des Geschäftskonzeptes ermöglichen. Know-how erfordert, dass es zumindest zum Teil oder in seiner Gesamtheit geheim ist. Negativ lässt sich Know-how mit der Feststellung abgrenzen, dass es sich nicht um ein gewerbliches Schutzrecht handelt (Marke, Patent, Gebrauchs- oder Geschmacksmuster). Übertragen wird das Know-how durch die Vermittlung der Kenntnisse, die es ausmachen. Der Franchisenehmer muss mithin das Know-how in sein Wissen übernehmen, so dass er in der Lage ist, dass Know-how zuverlässig zu nutzen. Die Vermittlung der Kenntnisse erfolgt in erster Linie schriftlich (z.b. durch das Handbuch) und mündlich mittels Schulungen. Da es sich bei der Übertragung des Know-how um eine wesentliche Verpflichtung des Franchisegebers handelt, muss er dessen Vermittlung dokumentieren, um nachweisen zu können, dass er seine Pflicht erfüllt hat. Beim Waren- und Dienstleistungsfranchising kann es ausreichen, wenn der Franchisegeber dem Franchisenehmer das Handbuch übergibt, aus dem sich dieser die Kenntnisse selbst aneignen kann. Beim Produktionsfranchising wird der Franchisegeber jedoch für verpflichtet angesehen, so lange zu schulen, bis sich ein Fabrikationserfolg einstellt. 3. Pflichten Franchisegeber Den Franchisegeber treffen nach dem Franchiserecht sowohl vorvertragliche, vertragliche als auch nachvertragliche Pflichten. Sie ergeben sich zum einen aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, daneben aus der ungeschriebenen allgemeinen Treuepflicht des Franchisegebers sowie aus den Vertragstypen, aus denen sich der jeweilige Franchisevertrag zusammensetzt

5 Aufklärungspflichten Nach dem Franchiserecht muss der Franchisegeber vor dem Vertragsabschluss umfangreiche Aufklärungspflichten beachten. Die Aufklärungspflichten werden weitreichender angesehen, wenn der angehende Franchisenehmer geschäftlich unerfahren ist. Es ist im Franchiserecht zu empfehlen, dass der Franchisegeber schriftliches Informationsmaterial über die aufzuklärenden Tatsachen erstellt und im Übrigen seine Aufklärungen dokumentiert. Denn die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ausreichend und richtig aufgeklärt hat, trägt der Franchisegeber. Der angehende Franchisenehmer ist über die tatsächliche Situation des Franchisesystems, über dessen Chancen und Risiken sowie über die von ihm zu tätigenden Investitionen aufzuklären. Folgende Informationen sind grundsätzlich zu geben: Gegenstand, Leistungen und sowie Aussichten des Franchisesystems Situation des Franchisesystems, insbesondere Zahl der Franchisenehmer, gewerbliche Schutzrechte, Marktsituation und Konkurrenzbetriebe Anforderungen an den Franchisenehmer, insbesondere erforderliches Startkapital, zu erwartende Investitionen Kosten des Franchisenehmerbetriebes Umsatz- und Ertragserwartungen des Franchisenehmerbetriebes Höhe der Eintritts- und sonstigen Gebühren Daneben hat der Franchisegeber im Franchiserecht den angehenden Franchisenehmer darüber aufzuklären, wenn Franchisebetriebe aufgegeben haben. Erforderlich kann auch die Information über Einkaufsvorteile sein. Letztlich hängt der Umfang der Aufklärungspflichten vom Einzelfall ab. Erforderlich sind alle Informationen, die für die Entscheidung des Vertragspartners, ob er den Franchisevertrag abschließen will oder nicht, von Bedeutung sein könnten. Der Franchisegeber schuldet grundsätzlich nach dem Franchiserecht nicht die Übergabe einer Standortanalyse. Der angehende Franchisenehmer muss eigene Wirtschaftlichkeitsberechnungen anstellen. Zudem ist es seine Aufgabe, sich über die allgemeinen Marktverhältnisse, Chancen und Risiken selbst zu informieren. Denn das Risiko des wirtschaftlichen Erfolgs seines Betriebes trägt der Franchisenehmer selbst. Bei Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Franchisegeber hat der Franchisenehmer nach dem Franchiserecht grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebung des Vertrages zu wählen. Ferner kann er Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen. Der Schaden besteht regelmäßig in den Verlusten, die dem Franchisenehmer durch die Gründung und Führung des Betriebes entstanden sind. Betriebskosten und Wertverluste sind folglich mit den Betriebseinnahmen zu saldieren. Entgangenen Gewinn kann der Franchisenehmer nach dem Franchiserecht nicht verlangen, es sei denn, er hat für die Gründung des Franchisebetriebes eine gesicherte Einkommensquelle aufgegeben. Systemeingliederungspflicht Den Franchisegeber trifft im Franchiserecht nach Abschluss des Franchisevertrages zunächst die Systemeingliederungspflicht, d.h. er muss den Franchisenehmer beim Aufbau seines Betriebes unterstützen. Dies beinhaltet u.a. Übertragung des Know-how (Übergabe Handbuch, Schulungen, Aufbauberatung) Einräumung der Nutzungsrechte an Marken und sonstigen Schutzrechten Hilfen beim Umbau, Ausbau und bei der Einrichtung des Betriebes Überlassung der Systemsoftware Lieferung Warenanfangsbestand Betriebsförderungspflicht Nach Eröffnung des Franchisenehmerbetriebes schuldet der Franchisegeber im Franchiserecht eine Reihe von laufenden Pflichten. Der Franchisenehmer ist u.a. über alles zu unterrichten, was er für eine ordnungsgemäße Nutzung der Franchise wissen muss. Daneben trifft den Franchisegeber im Franchiserecht die Pflicht zur Weiterentwicklung des Franchisesystems bein

6 haltet für den Franchisegeber auch die Pflicht, den Markt und den Wettbewerb zu beobachten. Ggf. hat der Franchisegeber neue Produkte und neue Dienstleistungen anzubieten. Ferner trifft den Franchisegeber im Franchiserecht die Pflicht zu Marketing und zur Werbung. Im Regelfall übernimmt er die überregionale Werbung, während der Franchisenehmer für die regionale Werbung zuständig ist. Bei der Art der Werbung und ihren Inhalten hat der Franchisegeber einen erheblichen Spielraum, da Werbung Geschmackssache ist (Beispiel Benetton-Schockwerbung). Ggf. kann dem Franchisenehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht zustehen. Häufig wird für die überregionale Werbung ein Werbepool eingerichtet, der üblicherweise von den Franchisenehmern gespeist wird. Auch ohne Vereinbarung eines Gebietsschutzes muss der Franchisegeber den Franchisenehmer vor Konkurrenz aus dem eigenen System schützen. Ohne Einräumung eines Gebietsschutzes besteht diese Verpflichtung aber im Franchiserecht nur in engen Grenzen. Unzulässig ist nur eine nachhaltige Gefährdung des Franchisenehmers durch die Ansiedlung eines Konkurrenzbetriebes in unmittelbarer Nachbarschaft. Die Konkurrenzschutzverpflichtung kann sich auf nur wenige hundert Meter beziehen. Belieferungspflicht Grundsätzlich besteht eine Belieferungspflicht, wenn sie nicht bereits ausdrücklich im Franchisevertrag geregelt worden ist, als vertragliche Nebenpflicht. Sie drängt sich auf, wenn dem Franchisenehmer eine Bezugsbindung auferlegt worden ist. Sie bildet dann die Kehrseite der Bezugsbindung. Weitergabe von Einkaufsvorteilen Bei der Beantwortung der Frage, ob der Franchisegeber nach dem Franchiserecht gehalten ist, Einkaufsvorteile, die er von Lieferanten erhält, die die Franchisenehmer beliefern, an diese weiterzugeben, sind sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur gespalten. Diese Pflicht ist zwar dispositiv, so dass eine vertragliche konkrete Ausgestaltung der Pflicht zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen in Frage kommt. Diese muss aber in der Regel den Anforderungen des AGB-Rechts entsprechen. Nachvertragliche Pflichten Auch ohne vertragliche Regelung ist der Franchisegeber im Franchiserecht in der Regel gehalten, das Waren- und Ersatzteillager des Franchisenehmers zurückzukaufen, wenn dieser es aufgrund der Vertragsbeendigung entweder nicht mehr verwerten kann oder nicht mehr verwerten darf. Nur für den Fall, dass der Franchisenehmer die Vertragsbeendigung allein verschuldet hat, entfällt die Rücknahmeverpflichtung. Bei Dispositionsfehlern des Franchisenehmers besteht keine Rücknahmeverpflichtung. Soweit zwischen den Parteien keine anderweitige Vereinbarung getroffen worden ist, ist das Restlager zum Einkaufswert zurück zu kaufen, wobei in der Zwischenzeit eingetretene Wertminderungen anzurechnen sind. Ein Rückkaufsrecht besteht im Übrigen nur, wenn es vertraglich vereinbart worden ist. Grundsätzlich verpflichtet das Franchiserecht den Franchisegebe, nicht abgewickelte Geschäfte noch auszuführen. Eine nachvertragliche Belieferungspflicht des Franchisegebers mit Ersatzteilen wird im Franchiserecht grundsätzlich bejaht, wenn der ehemalige Franchisenehmer diese benötigt, um Gewährleistungsansprüche seiner Kunden zu erfüllen. 4. Pflichten Franchisenehmer Die Pflichten des Franchisenehmers korrespondieren im Franchiserecht meist mit denen des Franchisegebers. Betriebsaufbauverpflichtung Eine Hauptleistungspflicht des Franchisenehmers bildet im Franchiserecht die Verpflichtung, den Franchisebetrieb aufzubauen und die zugesagten Investitionen zu tätigen. Möglich ist im Franchiserecht die Vereinbarung, dass der Franchisegeber den Franchisenehmer bei seiner Investitionsverpflichtung unterstützt. Eine Möglichkeit der Investitionshilfe bildet die Errichtung des Franchisenehmerbetriebes durch den Franchisegeber, der diesen an den Franchisenehmer - 6 -

7 verpachtet oder verkauft. Denkbar ist beispielsweise auch die Vorfinanzierung des Warenlagers durch den Franchisegeber. In der Regel wird den Franchisenehmer zudem die Pflicht zu Nachinvestitionen treffen, z.b. bei Renovierungen und Ersatzbeschaffungen. Richtlinienbefolgung Sowohl bei der Errichtung seines Betriebes als auch bei dessen Führung hat sich der Franchisenehmer nach dem Franchiserecht genau an die Vorgaben und Richtlinien des Franchisegebers zu halten. Diese Pflicht besteht auch ohne eine ausdrückliche vertragliche Regelung. Der Franchisenehmer muss sich exakt an dem Franchisekonzept ausrichten (z.b. hinsichtlich Baumaßnahmen, Betriebsausstattung, Werbeausstattung und Ware- bzw. Dienstleistungsangebot). Absatzförderungspflicht Der Franchisenehmer ist im Franchiserecht verpflichtet, sich laufend und nachhaltig um den Absatz der Produkte oder Dienstleistungen zu bemühen. Verbunden sind hiermit: Betriebsführungspflicht Unterhalt und Kontrolle Warenbestand Präsentations- und Marketingpflichten Aufrechterhaltung Mindestlagerbestand Mindestbestellpflicht Regionale Werbepflichten Schulungen Im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung trifft den Franchisenehmer im Franchiserecht die Pflicht, an Schulungen des Franchisegebers teilzunehmen. Ebenso ist er verpflichtet, für die Schulung seines Personals Sorge zu tragen. Auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung ist er im Franchiserecht zur Teilnahme an Schulungen verpflichtet, wenn dies zur Übernahme des Know-hows erforderlich ist oder er sich Systemänderungen aneignen muss. Informationspflichten Der Franchisenehmer hat den Franchisegeber nach dem Franchiserecht über alles zu unterrichten, was dieser wissen muss, um das Franchisesystem vor Schäden zu schützen und es fortentwickeln zu können. Dies beinhaltet im Franchiserecht beispielsweise Informationen über Kundenwünsche, Probleme mit Vertragsprodukten, die regionale Konkurrenzsituation sowie über die bei der Anwendung der Systemvorgaben gesammelten Erfahrungen. Es sollte die Art und die Häufigkeit der Berichte vertraglich genau festgelegt werden. Möglich ist es nach dem Franchiserecht, den Franchisenehmer selbst zu täglichen Berichten zu verpflichten. Dies kann z.b. auch durch eine vertragliche Klausel sichergestellt werden, die dem Franchisegeber die direkte Datenabfrage bei einem elektronischen Kassensystem ermöglicht. Soweit die Berichte die Weitergabe von Kundendaten beinhalten soll, ist zu beachten, dass dies nach deutschem Datenschutzrecht nur mit Einverständnis des Kunden möglich ist. Zudem führt diese Verpflichtung grundsätzlich zur Analogiefähigkeit des 89 b HGB (Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters). Zulassung von Kontrollen Wichtig für den Franchisegeber ist es, sich Kontrollrechte im Franchisevertrag einräumen zu lassen. Dies kann im Franchiserecht u.a. bewerkstelligt werden durch: Recht zum Betreten aller Betriebsräumen zu den üblichen Geschäftszeiten Einsichtsrecht in alle Geschäftsbücher Recht zu Testkäufen Recht zur Befragung von Mitarbeitern Für rechtlich zulässig wird es im Franchiserecht auch erachtet, den Franchisenehmer zu verpflichten, seine Buchhaltung, Lohnbuchhaltung und Jahresabschlüsse durch einen Systemsteuerberater vornehmen zu lassen. Dieser sollte gegenüber dem Franchisegeber von seiner Schweigepflicht befreit werden. Dem Franchisenehmer muss es gestattet bleiben, sich durch einen eigenen Steuerberater seines Vertrauens beraten zu lassen

8 Wettbewerbsverbot Dem Franchisevertrag ist nach dem Franchiserecht aufgrund der dem Franchisenehmer obliegenden Interessenswahrnehmungspflicht ein Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers immanent. In der Regel erfährt es aber einer konkreten vertraglichen Gestaltung im Franchisevertrag. Zahlung von Gebühren Eine Hauptpflicht übernimmt der Franchisenehmer im Franchiserecht zudem mit den vertraglich geschuldeten Gebühren. Allgemein wird unterschieden zwischen: Eintrittsgebühr als Gegenleistung für die Systemeingliederung Laufende Franchisegebühr (Royalties) als Gegenleistung für die Betriebsförderung Werbe- und Marketinggebühren weiterer Gebühren Nachvertragliche Pflichten Ebenso wie den Franchisegeber treffen im Franchiserecht den Franchisenehmer in der Regel nachvertragliche Pflichten. Diese können beispielsweise in der Einhaltung von Geheimhaltungspflichten und eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots liegen oder es kann eine Rückgabeverpflichtung des Franchisenehmers für sein Warenlager vereinbart werden. Dabei muss es ihm aber möglich bleiben, Bestellungen von Kunden, die bei ihm bis zur Beendigung des Franchisevertrages eingehen, noch abzuwickeln. 5. Beendigung des Franchisevertrages Der Franchisevertrag kann nach dem Franchiserecht aus einer Reihe von Gründen beendet werden. Zur Beendigung des Franchisevertrages führen im Franchiserecht: Ablauf Befristung Ordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Einvernehmliche Vertragsaufhebung Tod des Franchisenehmers Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Franchisegebers Außerordentliche Kündigung Nach 314 BGB, der auch im Franchiserecht eingreift, ist die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses möglich, wenn ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt. Dieser ist anzunehmen, wenn es dem Kündigungswilligenden nicht weiter zuzumuten ist, am Vertragsverhältnis weiterhin festzuhalten. Die Rechtsprechung stellt an das Vorliegen eines wichtigen Grundes hohe Anforderungen und berücksichtigt bei der Beurteilung, ob ein wichtiger Grund vorliegt, alle Umstände des Einzelfalles (z.b. Dauer des Vertragsverhältnis, eigenes Verhalten des Kündigenden, Investitionen des Franchisenehmers). Im Franchiserecht empfiehlt sich die Festlegung von wichtigen Gründen im Franchisevertrag. Diese geben dem Gericht einen Hinweis, was die Parteien als wichtig eingestuft haben. Dennoch muss in jedem Einzelfall eine Prüfung durchgeführt werden, ob der vertraglich festgelegte Grund auch die Anforderungen eines wichtigen Grundes erfüllt. Bei Gründen, die im Verhalten des anderen Vertragspartners begründet liegen, muss in der Regel vor der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erfolgt sein. Als wichtige Gründe kommen beispielsweise in Betracht: Verstöße gegen die Grundsätze und Richtlinien, wenn sie nachhaltig sind und den Vertragszweck gefährden Verzug mit Franchisegebühren reicht allein grundsätzlich nicht aus Verstoß gegen Wettbewerbsverbot grundsätzlich auch ohne Abmahnung Verstoß gegen Geheimhaltungspflichten, wenn schwerwiegend Vernachlässigung der Absatzpflichten, wenn schwerwiegend und nachhaltig Der Kündigende ist nach 314 Abs. 3 BGB verpflichtet, die außerordentliche Kündigung innerhalb angemessener Frist auszusprechen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat. Die Frist wird im Franchiserecht ein oder zwei - 8 -

9 Monate, im Ausnahmefall auch einmal drei Monate betragen können. 6. Widerruf im Franchiserecht Das Recht der Verbraucherverträge ( 355ff, BGB) spielt im Franchiserecht eine besondere Rolle, wenn der Franchisevertrag mit einem Existenzgründer abgeschlossen wird, was häufig der Fall ist. Denn nach der ausdrücklichen Regelung in 512 BGB sind die Vorschriften über die Verbraucherverträge auf Existenzgründer anzuwenden. Allerdings macht 512 BGB die Anwendung des Rechts der Verbraucherverträge auf Existenzgründer davon abhängig, dass die Darlehensverpflichtung EUR 75T nicht übersteigt. Damit sollen Großkredite zur Gründung von Handelsgesellschaften ausgenommen werden. Zur Beurteilung im Franchiserecht, ob der Franchisevertrag mit einem Existenzgründer als Verbrauchervertrag anzusehen ist, muss also der Warenwert der Bezugsverpflichtung ermittelt werden. Zudem wird eine teleologische Reduktion des 512 BGB in der Literatur maßgeblich vertreten, die die Wertgrenze beim Bezug von Sachen nicht für einschlägig hält. Ein Ratenlieferungsvertrag liegt nach 510 BGB vor, wenn entweder die regelmäßige Lieferung von Sachen gleicher Art oder die Verpflichtung zum wiederkehrenden Bezug vereinbart wird. Beim Warenfranchising, das regelmäßig Bezugsverpflichtungen enthält, ist dies grundsätzlich anzunehmen. Die Verpflichtung zum Bezug der Erstausstattung fällt nicht unter 510 BGB, es sei denn, der Franchisegeber räumt dem Franchisenehmer zum Erwerb ein Darlehen ein. Fraglich ist im Franchiserecht, ob das Dienstleistungsfranchising unter den Ratenlieferungsvertrag fällt. Hier haben Gerichte sowohl entschieden, dies sei grundsätzlich nicht der Fall, aber auch, dass allein ein Änderungsvorbehalt hinsichtlich der Systemvorgaben einen Ratenlieferungsvertrag annehmen ließe. Soweit der Franchisevertrag als Verbrauchervertrag einzuordnen ist, muss er zwingend schriftlich abgeschlossen und dem Franchisenehmer ein Widerrufsrecht eingeräumt werden. Im Zweifel sind diese Vorgaben zu beachten, da die Unwirksamkeit des Franchisevertrages vor allem für den Franchisegeber unangenehme Folgen haben kann. Schriftform Das Schriftformerfordernis besteht im Franchiserecht nur im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages. Spätere Vertragsänderungen werden hiervon nicht erfasst. Das Betriebshandbuch muss nicht bei der Unterzeichnung des Vertrages übergeben werden. Es reicht aus, wenn der Franchisenehmer Gelegenheit hat, dies einzusehen. Dies bietet sich an, wenn dem Franchisenehmer ein Widerrufsrecht einzuräumen ist, damit im Fall des Widerrufs nicht unnötig Know-how übertragen wurde. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich ein Schriftformerfordernis im Franchiserecht auch ergeben kann, wenn der Franchisevertrag mit einem Mietvertrag verbunden wird. Denn für Mietverträge, die mit einer Laufzeit von mehr als einem Jahr abgeschlossen werden, ist die Schriftform einzuhalten. Ein Verstoß hiergegen macht den Vertrag allerdings nicht unwirksam, sondern er gilt als unbefristeter Vertrag. Widerrufsbelehrung Die Widerrufsbelehrung kann im Franchiserecht mit dem Abschluss oder später erfolgen. Um Rechtsicherheit zu erlangen, empfiehlt es sich, die Belehrung mit dem Vertragsabschluss vorzunehmen. Denn wird die Widerrufsbelehrung bei Vertragsabschluss bereitgestellt, beträgt die Widerrufsfrist nur 14 Tage, ansonsten einen Monat ab Breitstellung. Eine unterlassene oder fehlerhafte Widerrufsbelehrung führt dazu, dass die Widerrufsfrist nicht zu laufen beginnt. Damit entsteht für den Franchisenehmer ein unbefristetes Widerrufsrecht. Auch eine Widerrufsbelehrung vor dem Abschluss des Franchisevertrages führt nicht zum Fristbeginn. Der wirksame Widerruf beseitigt den Franchisevertrag vollständig, also auch Geheimhaltungsgebote und Wettbewerbsverbote. Der Franchisevertrag wandelt sich um in ein Rückgewährsschuldverhältnis. Bei der Saldierung der gegenseitigen Ansprüche muss sich im Franchiserecht der Franchisenehmer für das erhaltene Know-how grundsätzlich einen Wertersatz anrechnen lassen

10 Die Widerrufsbelehrung muss schriftlich erfolgen. Sie bedarf der gesonderten Unterschrift und sollte deshalb in einer gesonderten Anlage zum Franchisevertrag enthalten sein. Der Inhalt der Widerrufsbelehrung ergibt sich aus 360 BGB. Es empfiehlt sich dringend, für die Widerrufsbelehrung das amtliche Muster zu verwenden. Dies enthält zwar einen Fehler bei der Fristberechnung, es hat aber in der Zwischenzeit Gesetzesrang und kann daher durch die Vorschriften zum Verbraucherrecht nicht aufgehoben werden

11 PRAXISINFORMATIONEN IHR ANSPRECHPARTNER DR. BERND WESTPHAL Tel.: Fax: