Lösungsskizze zur Prüfung im Konkursrecht vom 19. Juni Prof. Dr. Ulrich Haas

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1 Lösungsskizze zur Prüfung im Konkursrecht vom 9. Juni 20 Prof. Dr. Ulrich Haas Punkte =Punkte, die zum Punktemaximum zählen Frage ()=Zusatzpunkte Allgemeine Bemerkungen zur Insolvenzanfechtung: In den Art SchKG sind einige Tatbestände geordnet, die ohne vorgängige Betreibung zur Konkurseröffnung führen (materielle Konkursgründe). Es handelt sich dabei um Sachverhalte, welche die Möglichkeit einer sofortigen Zwangsvollstreckung ohne Zeitverlust erfordern. Das Einleitungsverfahren wird deshalb weggelassen. Es sind die Voraussetzungen der Insolvenzerklärung gemäss Art. 9 SchKG zu prüfen (vgl. auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, 8 Rz. 2 ff. sowie KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Zürich 202, Rz. 02 ff.). Das Recht auf Erklärung des Privatkonkurses steht jedem Schuldner zu, unabhängig davon ob er konkursfähig ist oder nicht. In casu kann die Schuldnerin S somit die Konkurseröffnung über ihren Privathaushalt gemäss Art. 9 SchKG beantragen.. Kostenvorschuss: Der antragstellende Schuldner hat gemäss Art. 69 Abs. 2 SchKG i.v.m. Art. 94 SchKG einen Kostenvorschuss zu leisten. 2. Schuldnerantrag: Es ist ein Schuldnerantrag im Sinne einer Willenserklärung erforderlich, der vom Konkursrichter gutzuheissen oder abzulehnen ist. Der Schuldner muss sich beim Gericht zahlungsunfähig erklären (Art. 9 Abs. SchKG). Zahlungsunfä- () ()

2 higkeit/insolvenz ist die Unfähigkeit des Schuldners, aus einem nicht nur vorübergehenden Mangel an Zahlungsmitteln fällige Geldschulden zu begleichen. Die Zahlungsunfähigkeit wird aufgrund der Insolvenzerklärung vermutet. Der Schuldner muss seine Zahlungsunfähigkeit nicht beweisen, sondern dem Konkursrichter gegenüber nur anzeigen. Sein Rechtsschutzinteresse ergibt sich aufgrund der Erklärung selbst (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 9 Rz. 9 ff.).. Kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch: Der Konkursrichter prüft, ob das Gesuch offensichtlich rechtsmissbräuchlich i.s.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB ist. Die Ablehnung der Konkurseröffnung infolge Rechtsmissbrauchs rechtfertigt sich etwa, wenn der Zweck der Insolvenzerklärung allein in der Schädigung der Gläubiger erblickt werden kann und kein wirtschaftlicher Neubeginn beabsichtigt ist. 4. Keine Aussicht auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung: Hinsichtlich Schuldner, die nicht der Konkursbetreibung unterliegen, ist die Konkurseröffnung gemäss Art. 9 Abs. 2 SchKG nur gestattet, wenn keine Aussicht auf eine einvernehmliche private Schuldenbereinigung i.s.v. Art. ff. SchKG besteht. Nach der herrschenden Meinung ist es nicht notwendig, dass vor einer Konkurseröffnung das dortige Verfahren durchlaufen wurde (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 9 Rz. 9). Die Chancen einer Schuldenbereinigung können vom Konkursrichter somit vorfrageweise geprüft werden. 5. Kein Tatbestand nach Art. 206 Abs. SchKG und Art. 265b SchKG: Gemäss Art. 206 Abs. SchKG kann der Schuldner während des Konkursverfahrens keine weitere Konkurseröffnung wegen Zahlungsunfähigkeit beantragen. Nach Art. 265b SchKG kann ein Schuldner, der sich einer gestützt auf einen Konkursverlustschein eingeleiteten Betreibung mit der Einrede mangelnden neuen Vermögens (Art. 265a Abs. SchKG) widersetzt, nicht selbst die Konkurseröffnung beantragen. 6. Keine Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven: Schliesslich muss das Schuldnervermögen den Schluss erlauben, dass keine Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss Art. 20 f. SchKG erfolgen wird. () () Total Frage (0%) 6 Frage 2a Allgemeine Bemerkungen zur paulianischen Anfechtung: 2

3 Zu prüfen ist die paulianische Anfechtung gemäss Art. 285 ff. SchKG (vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.o., 52 Rz. 5 sowie KOSTKIE- WICZ, a.a.o., Rz. 526 ff.). Die paulianische Anfechtung zielt auf die Wiederbeschaffung von Vermögenswerten, welche vor der Konkurseröffnung durch den Schuldner oder einen von ihm bestellten Vertreter entäussert wurden. Das Gesetz unterscheidet drei Arten der paulianischen Anfechtung: die Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG), die Überschuldungsanfechtung (Art. 287 SchKG) sowie die Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG). In allgemeiner Weise setzen diese drei Arten neben der jeweiligen Sachlegitimation Folgendes voraus: - eine anfechtbare Handlung des Schuldners (Art SchKG) - die Vornahme dieser Handlung innerhalb der Verdachtsfrist. Schenkungsanfechtung und Überschuldungsanfechtung: Mittels Schenkungsanfechtung gemäss Art. 286 SchKG sind alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen, die der Schuldner innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder der Konkurseröffnung vorgenommen hat, anfechtbar. Schenkungen sind Zuwendungen unter Lebenden, womit jemand einen anderen aus einem Vermögen ohne entsprechende Gegenleistung bereichert (Art. 29 OR). Eine unentgeltliche Verfügung i.s.v. Art. 286 Abs. SchKG liegt vor, wenn der Schuldner ohne eine Gegenleistung zu erhalten eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist. Somit wird vorausgesetzt, dass die Leistung des Schuldners ohne Gegenleistung bzw. gegen eine Leistung, welche in einem wertmässigen Missverhältnis zur erfolgten Leistung des Schuldners steht (gemischte Schenkung), erfolgt ist. Mittels Überschuldungsanfechtung sind die in Art. 287 SchKG aufgeführten Rechtshandlungen anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war. In casu fand die fragliche Rechtshandlung nicht innerhalb der -jährigen Verdachtsfrist statt, weshalb eine Anfechtung mittels Art. 286 SchKG und Art. 287 SchKG ausser Betracht fällt. Absichtsanfechtung (Deliktspauliana): Diese Anfechtungsmöglichkeit besteht, wenn eine Rechtshandlung vorliegt, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor

4 der Pfändung oder der Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Das Bundesgericht äussert sich zu den Voraussetzungen der Absichtsanfechtung in BGE 4 III 452 E. 2 wie folgt: Die Anfechtungsklage dient der Wiedergutmachung eines den Gläubigern oder einem Teil davon zugefügten Nachteils. Sie setzt [in materieller Hinsicht] eine Gläubigerschädigung sowie die Schädigungsabsicht des Schuldners und die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht für den Dritten voraus (vgl. BGE 29 II 747 E. 6 S. 75; BGE 99 III 27 E. S. 2 f.). Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes gemäss Art. 288 SchKG Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), in der Regel also der Anfechtungskläger ( ).. Anfechtbare Rechtshandlung: Der Begriff Rechtshandlung ist im weitesten Sinne des Wortes zu verstehen. Gegenstand einer Anfechtung kann jede rechtlich wirksame Willensbetätigung sein, welche unmittelbar oder mittelbar zur Verschlechterung der Exekutionsrechte der Gläubiger führen. Dies kann eine rechtsgeschäftliche oder deliktische Handlung, eine Unterlassung der Geltendmachung eines dem Schuldner zustehenden Rechts oder die Vornahme oder Unterlassung einer prozessualen oder betreibungsrechtlichen Vorkehrung sein (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 285 Rz. ). Die Rechtshandlung muss sodann in einer Zeitspanne erfolgt sein, in der der Verdacht besteht, der Schuldner habe den finanziellen Zusammenbruch voraussehend oder zumindest ahnend seine Gläubiger schädigen oder einzelne von ihnen begünstigen wollen (Verdachtsfrist). Sie umfasst bei der Absichtsanfechtung den Zeitraum von fünf Jahren vor der Pfändung bzw. vor der Konkurseröffnung. In casu ist eine Rechtshandlung innerhalb der fünfjährigen Verdachtsfrist gegeben. 2. Gläubigerschädigung: Das anfechtbare Rechtsgeschäft muss direkt oder indirekt den anfechtenden Pfändungsverlustscheinsgläubiger oder die Konkursgläubiger schädigen, indem deren Exekutionsrechte durch Schmälerung des Haftungssubstrates und damit durch Verminderung des auf ihre Forderungen entfallenden Betreffnisses bei der Pfändung und im Konkurs beeinträchtigt werden (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 285 Rz. 4). In casu ist das Vorliegen der Gläubigerschädigung ist zu bejahen, da das Vollstreckungssubstrat gemindert wird.. Schädigungsabsicht: Wesentlich ist als subjektives Erfordernis die Absicht des Schuldners, seine Gläubiger durch die anfechtbare Rechtshandlung zu benachteiligen. Dabei genügt schon, dass dieser über die schädigende Folge seines Handelns hat Rechenschaft geben müssen oder können; auch dolus eventualis kann in Frage kommen, womit der Schuldner zwar einen anderen, 4

5 durchaus legitimen Zweck verfolgt, gleichzeitig aber eine Schädigung der Gläubiger in Kauf nimmt. In casu ist zu diskutieren, ob eine Schädigungsabsicht seitens der Schuldnerin S vorliegt. Zumindest Eventualvorsatz ist zu bejahen, da die Schuldnerin S sich für den Fall, dass ihr Vermögen verwertet würde, den eventuellen Gläubigern die Wohnung entziehen wollte. Fraglich ist zudem, ob für die Schädigungsabsicht nicht eine gewisse Nähe zum Insolvenzverfahren bestehen muss. Diese wäre wohl zu verneinen, wenn die Zuwendung zu einem Zeitpunkt ergeht, in welchem keine oder bloss vorübergehende finanzielle Schwierigkeiten bestehen. Vorliegend musste die Schuldnerin S aber angesichts der finanziellen Bedrängnis bereits mit einem Insolvenzverfahren rechnen. Die Schädigungsabsicht muss somit bejaht werden. 4. Erkennbarkeit der schädigenden Absicht: Die Schädigungsabsicht musste für den Begünstigten erkennbar sein. Er muss nicht unbedingt bestimmt davon gewusst haben, d.h. selber auch bösgläubig gewesen sein. Es genügt, wenn er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können und müssen, was der Schuldner im Schilde führte. Hier genügt auch blosse Fahrlässigkeit. Es ist in erster Linie abzuklären, ob nach den Umständen der Begünstigte Verdacht schöpfen musste, dass der Schuldner mit der anfechtbaren Handlung seine Gläubiger schädigen wollte oder eine solche Schädigung in Kauf nahm. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Anzeichen für eine schlechte Vermögenslage des Schuldners vorliegen oder wenn der Gläubiger offensichtlich über die ungünstigen Vermögensverhältnisse des Schuldners informiert ist. Bei nahen verwandtschaftlichen oder sonstigen engen Verbindungen zwischen dem Schuldner und dem Begünstigten besteht gemäss älterer bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine natürliche Vermutung, dass der Begünstigte die effektiv vorhandene schlechte Vermögenslage des Schuldners kannte (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 288 Rz. 20 mit Verweis auf BGE 4 III 25; 40 III 298). Die Rechtsprechung ist jedoch bezüglich einer Umkehr der Beweislast in diesen Fällen uneinheitlich. So hielt in einem Urteil vom 5. Oktober 202 (LB0068, Erw. 4..) das Obergericht Zürich in Abweichung von der eben genannten Rechtsprechung fest, es erscheine nicht abwegig, dass in Familien über finanzielle Belange usw. der Eltern gesprochen werde. Nur weil etwas allgemein nicht abwegig erscheine, gestatte dies indessen noch nicht den gegenteiligen allgemeinen Schluss, es sei das nicht Abwegige sozusagen gängig. Im Entwurf zum neuen SchKG (BBl ), wird eine Umkehrung der Beweislast bei dem Schuldner nahestehenden Personen vorgesehen. In casu ist das Vorliegen der Erkennbarkeit der schädigenden Absicht der Schuldnerin S zu diskutieren. Für die Erkennbarkeit spricht die nahe verwandtschaftliche Verbindung zwischen der Schuldnerin S und der Begünstigten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht somit die Vermutung, dass die Tochter T von den finanziellen Nöten der Mutter Bescheid wusste und die Schädigungsabsicht für sie somit erkennbar war. Weitere Voraussetzungen der Anfechtung: 5

6 - Aktiv- und Passivlegitimation (Art. 285 Abs. 2 Ziff. und Art. 290 SchKG): In der Spezialexekution ist jeder Gläubiger anfechtungsberechtigt, der einen definitiven oder provisorischen Pfändungsverlustschein erhalten hat. Passivlegitimiert sind die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, ihre Erben oder andere Gesamtrechtsnachfolger und bösgläubige Dritte (Art. 290 SchKG). In casu ist somit der Verkäufer V aktiv- und die Tochter T passivlegitimiert. - Örtliche Zuständigkeit (Art. 289 SchKG): Die Anfechtungsklage ist beim Gericht am Wohnsitz des Beklagten einzureichen. - Sachliche Zuständigkeit: bestimmt sich nach dem GOG (nicht Prüfungsstoff) Fazit: Insgesamt erscheint die Ergreifung der Deliktspauliana somit als erfolgsversprechend. Total Frage 2a (25%) 5 Frage 2b Allgemeine Wirkungen des Konkurses auf hängige Zivilprozesse: Mit der Konkurseröffnung verliert der Schuldner grundsätzlich das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (Art. 204 SchKG). Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gehen auf die Konkursmasse über, die sie durch die Konkursverwaltung ausübt. Diese Beschränkung der Verfügungsmacht wirkt sich auch auf Prozesse aus, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hängig sind und den Bestand der Konkursmasse berühren (vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.o., 4 Rz. 5 f. sowie KOSTKIEWICZ, a.a.o., Rz. 77 ff). Die Durchführung des Konkurses führt zu einer Einschränkung der Prozessführungsbefugnis des Schuldners. Deshalb werden hängige Verfahren nach der Konkurseröffnung zunächst einmal eingestellt bis die Gläubigerversammlung und die Gläubiger einen Entscheid über die Fortführung getroffen hat (Art 207 Abs. und 2 SchKG). 4 6

7 Im ordentlichen Konkursverfahren hat die zweite Gläubigerversammlung (Art. 252 Abs. 2 SchKG) darüber zu entscheiden, ob sie die vom Konkursschuldner angehobenen Prozesse (Aktivprozesse) auf Rechnung der Masse übernehmen will. Bei einer Übernahme macht die Masse Rechte des Schuldners im eigenen Namen geltend. Die Prozessführungsbefugnis geht auf die Masse über und die Konkursverwaltung führt den Prozess des Schuldners fort (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 207 Rz. 20). Entscheidet sich die zweite Gläubigerversammlung gegen eine Weiterführung des Aktivprozesses, besteht sodann die Möglichkeit einer Abtretung des Prozessführungsrecht an einen oder mehrere Gläubiger (Art. 260 SchKG). Erfolgt auch keine Abtretung gemäss Art. 260 SchKG, fällt der eingestellte Aktivprozess zurück an den Schuldner. Nach Ablauf der gesetzlichen Einstellungsfrist kann der Prozessgegner des Konkursiten das Verfahren wieder aufnehmen (Art. 207 Abs. SchKG), und zwar je nach Entscheid des zuständigen Konkursorgans gegen die Konkursmasse selbst oder gegen den oder die Abtretungsgläubiger oder, wenn die Gläubiger auf die Prozessführung verzichten, gegen den Schuldner persönlich. Wirkungen des Konkurses auf die Anfechtungsklage:. Verlust der Prozessführungsbefugnis des anfechtenden Pfändungsgläubigers: Als Folge des Konkursbeschlags nach Art. 204 SchKG fallen bei Zivilprozessen welche die Konkursmasse betreffen, die Prozessführungslegitimation des Schuldners fort. Art. 200 SchKG bestimmt, dass auch Anfechtungsansprüche gemäss Art. 24 SchKG und Art SchKG zur Konkursmasse gehören. Folglich muss auch bei hängigen Anfechtungsklagen eines Gläubigers die Prozessführungsbefugnis der Gläubiger aufgrund des Konkursbeschlags fortfallen, da auch diese den Bestand der Konkursmasse berühren (BSK SchKG II- STAEHELIN, Art. 285 Rz. 0). 2. Übergang der Prozessführungsbefugnis auf die Konkursmasse: Die Wirkungen der Anfechtungsklage sind mit denjenigen eines Aktivprozesses des Schuldners vergleichbar, denn das Interesse, welches die Gläubiger an der Erhebung einer Anfechtungsklage haben, ist mit ihrem Interesse an Aktivprozessen des Schuldners identisch. Es geht um die Heranziehung von Haftungssubstrat (Beschluss und Urteil des Obergerichts Zürich vom 2. Juni 202, RU2008, Erw. 2. f.). In der Konsequenz muss auch bei Anfechtungsklagen des Pfändungsgläubigers die Prozessführungsbefugnis analog der Regelung von Art. 207 Abs. SchKG bei hängigen Zivilprozessen des Schuldners auf die Konkursmasse übergehen.. Möglichkeit des Eintritts der Konkursverwaltung in den hängigen Anfechtungsprozess: Analog der Regelung in Art. 207 Abs. SchKG kann die Konkursverwaltung, statt einen eigenen Anfechtungsprozess zur Deckung des allen Konkursgläubigern entstandenen Schadens zu führen, aus praktischen Gründen in den bereits hängigen Prozess an Stelle des Pfändungsverlustscheingläubi- () 2 7

8 gers eintreten (BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 285 Rz. 0). Total Frage 2b (25%) 5 Frage Allgemeine Wirkungen des Konkurses auf Vertragsverhältnisse des Schuldners: Die Konkurseröffnung und die dadurch eingetretene Einschränkung der Verfügungsfähigkeit des Gemeinschuldners bewirken, dass Verträge, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung einging, grundsätzlich nicht mehr vertragsgemäss abgewickelt werden können (vgl. auch AMONN/WALTHER, a.a.o., 42 Rz. ff. sowie KOSTKIEWICZ, a.a.o., Rz. 86 ff). Denn der Gemeinschuldner kann aus seinem bisherigen Vermögen nicht mehr erfüllen, da er mit der Konkurseröffnung das Verfügungsrecht verliert (Art. 204 Abs. SchKG). Bei zweiseitigen Verträgen sind folgende Fälle möglich: -Der Konkursit hat bereits erfüllt. Der Vertrag besteht weiter und der Vertragspartner des Konkursiten muss an die Konkursmasse leisten. -Der Vertragspartner hat erfüllt, der Konkursit hat noch nicht oder nur teilweise erfüllt. Der Vertragspartner muss seine Forderung als Konkursforderung geltend machen. -Der Vertrags ist von beiden Seiten noch nicht erfüllt worden (siehe dazu sogleich). (2) Allgemeine Wirkungen des Konkurses auf nicht oder nur teilweise erfüllte Vertragsverhältnisse: Vom Schuldner abgeschlossene Verträge, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht oder nicht vollständig erfüllt worden sind, werden mit der Konkurseröffnung aufgrund des Konkursrechts nicht zwingend aufgehoben oder modifiziert, sondern nur dann, wenn das materielle Recht dies vorsieht. Das Gesetz sieht diesbezüglich keine einheitliche Regel vor, sondern nur vereinzelte Sonderbestimmungen, insbesondere im OR und im ZGB vor. Entsprechend hält Art. 2 Abs. SchKG vor, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über die Auflösung von Vertragsverhältnissen im Konkurs sowie die Bestimmungen über den Eigentumsvorbehalt vorbehalten bleiben. In Art. 250 Abs. 2 OR wird beispielsweise die Aufhebung des Vertrags im Falle eines Schenkungsversprechens des Schuldners, 8

9 der in Konkurs fällt vorgesehen. Sodann werden sieht das Gesetz spezielle Rücktrittsrechte vor (z.b. Art. 266h OR und Art. 7a OR). Bei zweiseitigen Verträgen, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, hat die Konkursverwaltung ein Eintrittsrecht (Wahlrecht). Sie hat gemäss Art. 2 Abs. 2 SchKG das Recht, die ausstehende Leistung anstelle des Gemeinschuldners zu erfüllen. Macht die Konkursverwaltung von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch, kann der Vertragspartner gemäss Art. 2 Abs. 2 SchKG verlangen, dass ihm die Erfüllung von der Konkursverwaltung sichergestellt werde. Übt die Konkursverwaltung ihr Eintrittsrecht aus und leistet sie dem Gläubiger auf dessen Verlangen hin Sicherheit, wird der Anspruch des Vertragspartners zu einer Masseverbindlichkeit. Der Gläubiger des Gemeinschuldners ist zur Vertragserfüllung an die Konkursmasse verpflichtet soweit er im Zeitpunkt der Konkurserfüllung noch nicht geleistet hat (KOSTKIEWICZ, a.a.o., Rz. 26 ff). Wenn die Konkursverwaltung keinen Gebrauch von ihrem Eintrittsrecht macht, sind die Rechtsfolgen umstritten. Unbestritten ist einzig, dass die Forderungen des Vertragspartners des Konkursiten nicht Verbindlichkeiten der Masse werden. Nach einer Meinung kann der Vertragspartner Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangen. Gemäss einer anderen Meinung bleiben die ursprünglichen vertraglichen Verpflichtungen grundsätzlich bestehen. Der Vertragspartner des Konkursiten muss die vertragliche Leistung erbringen, doch schuldet er nun der Konkursmasse und nicht mehr dem Konkursiten. Die vertragliche Verpflichtung der Konkursmasse können aber nicht in ursprünglicher Form erfüllt werden. Sie erfolgt nunmehr nur noch in Geld (vgl. Art. 2 Abs. SchKG) und reduziert sich auf die Konkursdividende (MEIER/EXNER, Laufende Verträge in Konkurs- und Nachlassverfahren, S. 92, 07). Wenn der Vertragspartner noch nicht oder noch nicht vollständig erfüllt hat und die Konkursverwaltung keinen Gebrauch von ihrem Eintrittsrecht macht, kann er nach Art. 8 OR vorgehen: er kann seine Leistung so lange zurückbehalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird. Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren hin nicht sichergestellt, kann er vom Vertrag zurücktreten. Gemäss BGer kommt die Umwandlungstheorie zur Anwendung (HUNZIKER, Wirkungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere auf Werkverträge, Jusletter 28. Oktober 2002, Rz. 6). Diesfalls wird der Vertrag ex tunc aufgehoben. Sie muss dann zwar ihre eigene Leistung nicht mehr erbringen, büsst aber auch ihren eigenen Anspruch ein, d.h. sie kann auch nicht eine Schadenersatzforderung, die ihr aus der fehlenden Sicherheitsleistung und Nichterfüllung erwachsen wäre, anmelden. Aus der Unterlassung der Sicherheitsleistung resultiert keine Haftung, weil keine Verpflichtung zu einer solchen Leistung besteht. Dieses Rücktrittsrecht hat die solvente Partei aber nur dann, wenn die Konkursverwaltung nicht von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch macht (BSK SchKG II- STAEHELIN, Art. 2 Rz. 9). Im Übrigen stellt auch die Zahlungsunfähigkeit als ausserordentlicher Beendigungsgrund regelmässig keine Pflichtverletzung dar (HUNZIKER, a.a.o., Rz. 7). Fraglich ist das Verhältnis zwischen Art. 2 Abs. 2 SchKG und dem Rücktrittsrecht gemäss Art. 8 OR. Nach einer Meinung kann der Vertragspartner den Rücktritt nach Art. 8 OR bei Konkurseröffnung erklären. Tritt die Konkursverwaltung später trotzdem in den Vertrag ein, so bleibt das Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 8 OR nur dann aufrecht, wenn die Konkursmasse so gering ist, dass 5 4 () () (2) 9

10 auch der Anspruch gegen die Konkursmasse gefährdet erscheint. Nach der herrschenden Meinung die Leistungsverweigerung gemäss Art. 8 OR erst möglich, wenn die Konkursverwaltung sich entschlossen hat, die Verpflichtung des Konkursiten nicht zu erfüllen. Fraglich ist das Vorgehen nach den allgemeinen Regeln über den Schuldnerverzug, d.h. nach Art. 07 OR bzw. einer entsprechenden Bestimmung für einen spezifischen Vertragstyp im Falle eines Konkurses. Attraktiv wäre diese Vorgehensweise, weil sie in Abs. 2 das Wahlrecht beinhaltet, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und Ersatz des positiven Vertragsinteresses zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten und gestützt auf Art. 09 Abs. 2 OR Ersatz des negativen Interesses zu fordern. In der Literatur wird die Anwendung von Art. 07 OR zum Teil kategorisch mit der Begründung abgelehnt, mit der Konkurseröffnung würden die Wirkungen des Verzuges enden. Nach der herrschenden Meinung kann jedoch die solvente Vertragspartei mindestens dann nach Art. 07 OR vorgehen, wenn die Forderung schon vor Konkurseröffnung fällig geworden und der Schuldner in Verzug geraten ist. Ist dieser Umstand bei Konkurseröffnung noch nicht eingetreten, ist nach der herrschender Meinung der Verzug mit der Begründung ausgeschlossen, dass die Verzugsfolgen nur bei einer zivilrechtlichen, nicht aber bei einer rein vollstreckungsrechtlichen Fälligkeit, wie sie Art. 208 Abs. SchKG beinhaltet, eintreten würden (MEIER/EXNER, a.a.o., S. 0). Es sind die Wirkungen des Konkurses auf den zwischen der Schuldnerin S und dem Lieferanten L geschlossenen Kaufvertrag und auf die einzelnen Forderungen zu analysieren:. Keine Auflösung des Vertragsverhältnisses: Das Gesetz sieht keine dem Verweis von Art. 2 Abs. SchKG entsprechende Sonderbestimmung vor, welche die Auflösung von Kaufvertragsverhältnissen bei Konkurseröffnung statuiert. Demnach bleibt der Kaufvertrag zwischen dem Lieferant L und der Schuldnerin S trotz der Konkurseröffnung bestehen. 2. Keine vollständige Erfüllung des Vertragsverhältnisses: Vorliegend hat die Schuldnerin S den Kaufpreis noch nicht bezahlt und der Lieferant L lediglich einen Teil der Packungen geliefert. Der Kaufvertrag wurde somit beidseits nur teilweise erfüllt und es kommen die soeben erwähnten Rechtsfolgen betreffend bei Konkurseröffnung nur teilweise erfüllten Verträgen zur Anwendung.. Eintrittsrecht der Konkursverwaltung: Die Konkursverwaltung hat gemäss Art. 2 Abs. 2 SchKG das Recht, die ausstehende Leistung anstelle der Schuldnerin S zu erfüllen. (2) Es fragt sich jedoch, ob die Konkursverwaltung in den gesamten Kaufvertrag oder nur betreffend den noch ausstehenden Teil der Vertragsleistungen eintreten kann. Im schweizerischen Recht geht die h.l. davon aus, dass der Vertragseintritt stets das gesamte Vertragsverhältnis erfasse. Die Konkursmasse übernimmt demgemäss nicht nur für die Zukunft, sondern auch rückwirkend alle vertraglichen Rechte und Pflich- (2) 0

11 ten. Demgemäss werden alte, gegenwärtige und zukünftige Verbindlichkeiten zu Masseschulden (MEIER/EXNER, a.a.o., BlSchK 2006, S. 92 f.). Macht die Konkursverwaltung vom Eintrittsrecht Gebrauch, wird der Anspruch des Lieferanten L zur Masseverbindlichkeit. Zur Masseverbindlichkeit wird der gesamte Anspruch des Lieferanten L, d.h. der Kaufpreis sowohl für die bereits gelieferten wie auch für die noch ausstehenden Packungen. Das Rücktrittsrecht des Lieferanten L fällt fort und der Lieferant L muss seine Leistung an die Konkursmasse erbringen. 4. Situation bei Nichtausübung des Eintrittsrechts der Konkursverwaltung: Soweit die Konkursmasse keinen Gebrauch von ihrem Eintrittsrecht macht, bleiben die ursprünglichen vertraglichen Verpflichtungen bestehen. Der Lieferant L muss die restliche Leistung an die Konkursmasse erbringen und erhält im Gegenzug lediglich eine Konkursdividende. Der Lieferant L hat jedoch das Recht, die Leistung der restlichen 800 Packungen zu verweigern und der Konkursmasse eine angemessene Frist zur Sicherstellung setzen. Tut sie dies nicht, kann der Lieferant L gemäss Art. 8 Abs. 2 SchKG vom Vertrag zurücktreten. Die 200 Packungen, welche bereits geliefert wurden, sind entweder in natura oder wertmässig zurückzuerstatten und ein Anspruch auf Schadenersatz besteht grundsätzlich nicht. Es stellt sich zudem die Frage, wie sich das Rücktrittsrecht gemäss Art. 8 Abs. 2 OR zum Ausschluss des Rücktrittsrechts im Kaufrecht verhält. Gemäss Art. 24 Abs. OR kann der Verkäufer, der dem Käufer den Kaufgegenstand vor Zahlung des Kaufpreises übertragen hat, wegen Verzuges des Käufers vom Vertrag zurücktreten und die übergebene Sache zurückfordern, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat. Im Konkurs des Käufers kann der Verkäufer die Kaufsache auch dann nicht herausverlangen, wenn er sich das Rücktrittsrecht wirksam ausbedungen hat (Art. 22 SchKG). Es sei denn, er habe sich das Eigentum rechtsgültig und rechtzeitig vorbehalten. Solange der Verkäufer seine Leistung bloss teilweise erbracht hat, greift jedoch Art. 24 Abs. OR (sowie Art. 22 SchKG) nicht ein (BSK OR I-KOLLER, Art. 24 Rz. 25). () (2) Total Frage (40%) 24 Total der Prüfung: 60