Fazit: Der Konkursrichter muss gemäss Art. 725 Abs. 2 OR vom Verwaltungsrat der Internet AG benachrichtigt werden.

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1 Fall 1 Frage 1 Bei der Internet AG handelt es sich um eine Aktiengesellschaft i.s.v. Art. 620 ff. OR. Der Konkurs kann bei einer AG gemäss Art. 192 SchKG ohne vorgängige Betreibung eröffnet werden. Gemäss Sachverhalt ist die Internet AG überschuldet, was nach Art. 725 Abs. 2 OR zur Folge hat, dass der Verwaltungsrat grundsätzlich den Konkursrichter zu benachrichtigen hat (Deponierung der Bilanz). Ausnahmen von dieser Pflicht bestehen: 1) bei Vorliegen eines Rangrücktritts eines Gesellschaftsgläubiger im Umfang der Unterdeckung 2) bei Einreichung eines Nachlassstundungsgesuches 3) bei Vorliegen von konkreten Aussichten auf eine Sanierung Zu 1) I.c. liegt kein Rangrücktritt eines Gläubigers vor. Zu 2) Wenn der Verwaltungsrat ein Begehren um Nachlassstundung stellen würde, könnte er u.u. von der Deponierung der Bilanz absehen. Das Nachlassverfahren war jedoch nicht zu prüfen und deshalb kann davon ausgegangen werden, dass ein solches Begehren nicht gestellt wird. Zu 3) Um von einer Benachrichtigung abzusehen, verlangt das Bundesgericht, dass konkrete Aussichten auf Sanierung bestehen und mit der Sanierung des Unternehmens unverzüglich begonnen werde. Bestehen erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten der Sanierung oder ist diese mit einem höheren Risiko für die Gläubiger verbunden, muss der Richter benachrichtigt werden (BGer v , 4C.366/2000, E.4.b)). I.c. wird davon ausgegangen, dass erst in zwei bis drei Monaten ein Investor gefunden werden kann, wobei es selbst dann noch schwierig sein wird, die aufgelaufenen Forderungen zu begleichen. Dies stellt weder eine konkrete Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung dar noch kann unverzüglich mit der Sanierung begonnen werden. Deshalb ist diese Voraussetzung nicht gegeben. Weiter stellt sich das Problem, dass insbesondere bei einem Scheitern der Sanierung die latente Gefahr einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe besteht. (Gute Argumentation gibt Punkte, auch wenn man zu einem anderen Ergebnis kommt) Fazit: Der Konkursrichter muss gemäss Art. 725 Abs. 2 OR vom Verwaltungsrat der Internet AG benachrichtigt werden. Gemäss Art. 725a Abs. 1 OR eröffnet der Richter auf die Benachrichtigung hin den Konkurs. 1

2 Um dies zu verhindern kann ein Gläubiger oder der Verwaltungsrat ein Begehren um Konkursaufschub stellen. Der Konkursaufschub bezweckt nach BGE 127 III 374, S. 378, im Interesse der Gläubiger und der Gesellschaft die Rahmenbedingungen zu schaffen, um realistische Chancen auf eine Sanierung der Gesellschaft auszuloten und gegebenenfalls wahrzunehmen. I.c. wollen die Aktionäre die AG retten. Da sie gleichzeitig den Verwaltungsrat bilden, können sie ohne Weiteres einen Verwaltungsratsbeschluss herbeiführen und dann ein Begehren um Konkursaufschub stellen. Damit können die Rahmenbedingungen geschaffen werden, um die Chancen einer Sanierung abzuklären, beispielsweise indem der Bestand der Forderung gegen die Handel AG eingetrieben wird oder indem die Eigentumsverhältnisse am Lieferwagen abgeklärt werden. Der Aufschub wird bewilligt, wenn eine Aussicht auf Sanierung besteht und eine dauerhafte finanzielle Gesundung erwartet werden kann. In der Regel wird der Aufschub für eine Dauer von drei bis vier Monaten bewilligt. I.c. soll es in zwei bis drei Monaten möglich sein, einen neuen Investor zu finden und die App fertigzustellen. Auch wenn noch nicht sicher ist, ob mit dem frischen Kapital und den Einnahmen alle Forderungen beglichen werden können, so besteht doch zumindest die Aussicht, dass das Unternehmen saniert und eine dauerhafte Gesundung herbeigeführt werden kann. (Gute Argumentation gibt Punkte, auch wenn man zu einem anderen Ergebnis kommt) Der Konkursaufschub bewirkt insofern einen Rechtsstillstand, also die sofortige Konkurseröffnung unterbleibt und Konkursbegehren während der Dauer des Konkursaufschubs nicht stattgegeben werden (BSK OR II-WÜSTINER, Art. 725a N 9). Die Internet AG würde somit Zeit gewinnen und könnte die finanzielle Situation in Ordnung bringen, ohne ständig mit der Konkurseröffnung rechnen zu müssen. Fazit: Die Internet AG bzw. dessen Verwaltungsrat kann erfolgreich ein Begehren um Gewährung eines Konkursaufschubs nach Art. 725a Abs.1 OR stellen. Um eine Weiterführung des Betriebs sicherzustellen ergeben sich darüber hinaus folgende Möglichkeiten: Variante vor Konkurseröffnung: Es wird eine Auffanggesellschaft gegründet, welche den Betrieb übernimmt und weiterführt. Anschliessend geht die insolvente Internet AG in Konkurs. Bei dieser Konstruktion besteht die Gefahr einer Anfechtungsklage nach Art. 286 SchKG, wenn die Aktiven unter ihrem Wert an die Auffanggesellschaft verkauft wurden. Dies kann verhindert werden, indem die Aktien der Auffanggesellschaft in die Konkursmasse eingebracht werden. (andere Ausgestaltungen sind denkbar und erhalten ebenfalls Punkte) 2

3 Variante nach Konkurseröffnung: Als Alternative würde sich auch die Möglichkeit bieten, zuerst über die Internet AG den Konkurs zu eröffnen. Sodann schliesst eine Auffanggesellschaft einen Vertrag mit dem Konkursamt ab (Betriebsfortführungsvertrag) und übernimmt den Betrieb der Internet AG. Nach Ablauf der Eingabefrist wird in der Schlussverhandlung das Anlagevermögen der Internet AG verkauft, wobei das Konkursamt einen Mindestpreis festlegt. Die Auffanggesellschaft kann dieses dann aufkaufen. (andere Ausgestaltungen sind denkbar und erhalten ebenfalls Punkte) Frage 2 Vorliegend geht es um die Frage, wie das Programm verwertet werden kann, um einen möglichst hohen Erlös für die Gläubiger zu erzielen. Eine Verwertung des Programms im jetzigen Zustand, sei es durch Versteigerung oder sei es durch einen Freihandverkauf, ist nicht sinnvoll, da der Erlös wohl nur sehr klein ausfallen würde. Um nun einen möglichst hohen Verkaufspreis erzielen zu können, wäre es am Besten, wenn das Programm noch vor der Verwertung von einem erfahrenen Mitarbeiter fertiggestellt wird. Konkret würde das beispielsweise bedeuten, dass ein Mitarbeiter der Internet AG weiterbeschäftigt wird (Vertragseintritt), bis er das Programm fertiggestellt hat. Anschliessend wird das Programm versteigert oder allenfalls freihändig verkauft. Obwohl dadurch Kosten entstehen, ist ein solches Vorgehen wohl im Sinne der Gläubiger. (Andere Ansicht ebenfalls vertretbar) Grundsätzlich entscheidet die zweite Gläubigerversammlung, wie die Bestandteile der Masse, welche im Inventar aufgenommen wurden, verwertet werden. Die Verwertung findet dann in der Regel anschliessend statt. Ausnahmen: 1) Notverkauf nach Art. 243 Abs. 2 SchKG, wonach die Konkursverwaltung sofort die Verwertung vornehmen kann. 2) Beschluss der ersten Gläubigerversammlung über dringliche Fragen nach Art. 238 Abs. 1 SchKG Zu 1) Hier ist die Ansicht vertretbar, dass die Konkursverwaltung sofort entscheiden muss, ob das Programm durch einen Mitarbeiter fertiggestellt werden soll. Bis nämlich die erste Gläubigerversammlung zusammentritt und entscheidet (wenn sie denn überhaupt beschlussfähig sein sollte), vergeht möglicherweise zu viel Zeit und die Angestellten, die das Programm fer- 3

4 tigstellen können, sind bis dahin nicht mehr verfügbar. Der Begriff des Notverkaufs würde also weit gefasst. Ebenso kann aber auch argumentiert werden, dass die Voraussetzungen für einen Notverkauf i.c. fehlen. Zu 2) I.c. kann die Meinung vertreten werden, dass hier eine Betriebsweiterführung im Konkurs geplant ist. Dabei handelt es sich um eine dringliche Frage nach Art. 238 Abs. 1 SchKG. Die erste Gläubigerversammlung könnte somit Beschlüsse über das weitere Vorgehen in Bezug auf das Programm fassen. Ebenso lässt sich aber auch die Meinung vertreten, dass es sich bei der Fertigstellung des Programms nicht um eine eigentliche Betriebsfortführung handelt und keine dringliche Frage i.s.v. Art 238 Abs. 1 SchKG ist. In diesem Fall entscheidet erst die zweite Gläubigerversammlung, wie in Bezug auf die Verwertung des Programms vorgegangen werden soll. Wird der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt, so trifft das Konkursamt die erforderlichen Entscheidungen selbst. In diesem Zusammenhang stellen sich einige Probleme: Kann die Konkursverwaltung die Überwachung des Arbeitnehmers gewährleisten und wie? Um das Programm fertigzustellen kommen i.c. nur erfahrene Mitarbeiter der Internet AG und keine Dritten in Frage. Deshalb muss die Problematik des Vertragseintritts nach Art. 211 Abs. 2 SchKG beachtet werden. Ein Vertragseintritt soll nämlich zur Folge haben, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag, also auch solche, die vor der Konkurseröffnung entstanden sind, zu Massaverbindlichkeiten werden. Wie und ob ein Vertragseintritt in der vorliegenden Situation verhindert werden kann, ist nicht restlos geklärt. Es wird einerseits die Meinung vertreten, dass der Abschluss eines neuen, befristeten Vertrages den Vertragseintritt verhindern kann (LORANDI FRANCO, SJZ 96/2000, S. 153 f.). Anderseits wird auch vertreten, dass dies nur verhindert werden kann, wenn der Arbeitnehmer zu völlig veränderten Bedingungen angestellt wird, was aber i.c. offensichtlich nicht möglich ist (STAEHELIN ADRIAN, ArbR-2000, S. 79). (Hier wird eine gute Argumentation gefordert, unabhängig, welche Meinung vertreten wird) Es stellt sich dann auch noch die Frage, wo der Arbeitnehmer diese Arbeiten ausführen soll. Wenn dies in den gemieteten Räumen der Internet AG geschehen sollte, besteht wiederum die Gefahr eines Vertragseintritts mit der Folge, dass sowohl die vor Konkurseröffnung aufgelaufenen als auch die künftigen Mietzinsforderungen zu Massaforderungen werden. Da i.c. der Mitarbeiter in erster Linie einen Arbeitsplatz mit einem Computer benötigen wird, sollte für diese Arbeit ein anderer Raum gemietet werden. So werden nur die künftigen Mietzinsforderungen zu Massaforderungen. 4

5 Fall 2 Hinweis: Der vorliegende Lösungsvorschlag soll aufzeigen, welche Gesichtspunkte im vorliegenden Fall als relevant erachtet wurden. Für das Erreichen des Punktemaximums wurde nicht dieselbe Vollständigkeit verlangt. Es empfiehlt sich, diesen Lösungsvorschlag zusammen mit dem Korrekturschema zu lesen. Frage 1 1. Allgemeines S ist eine natürliche Person, die selbständig erwerbend ist. Natürliche Personen, die ein Unternehmen betreiben, haben in der Insolvenz folgende Möglichkeiten: Sie können die Einzelzwangsvollstreckung dulden; sie können eine Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG abgeben; sie können eine einverständliche private Schuldenbereinigung nach Art. 333 SchKG oder eine Stundung zur Durchführung eines Nachlassverfahrens nach Art. 293 ff. SchKG beantragen 1. Aus der Fragestellung geht ausdrücklich hervor, dass S den Konkurs als beste Lösung ansieht, d.h. es ist vorliegend die Möglichkeit der Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG zu prüfen. Da es sich dabei um einen materiellen Konkursgrund handelt, wird der Konkurs bei erfolgreicher Insolvenzerklärung ausnahmsweise ohne vorgängige Betreibung ausgesprochen 2. Dass S u.a. von seiner früheren Ehefrau (vermutlich Unterhaltszahlungen), von der Steuerbehörde und der Krankenkasse betrieben wird, für welche gemäss Art. 43 SchKG die Konkursbetreibung im Normalfall ausgeschlossen ist, steht der Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG nicht im Weg Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG 2.1. Antragsberechtigung Eine Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG kann jeder Schuldner, d.h. sowohl natürliche wie auch juristische Personen, abgeben 4. Der Schuldner braucht seine Zahlungsunfähigkeit vor dem Konkursrichter nur zu erklären, er muss sie nicht beweisen. Das Gericht überprüft die Zahlungsfähigkeit nicht 5. Der Grund, wieso der Gesetzgeber sich mit der Erklärung begnügt, liegt in der natürlichen Vermutung vernunftgemässen Handelns des Schuldners (Art. 16 ZGB), d.h. er geht aufgrund der einschneidenden Wirkungen des Konkurses nicht davon aus, dass ein Schuldner seine eigene Zahlungsfähigkeit erklärt, ohne dass die Aussage zutreffen würde 6. Weiter kann der Schuldner den Antrag unabhängig davon stellen, ob er 1 MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S Kurt AMONN/Fridolin WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8.A. Bern 2008, 35 N 10 (zit. AMONN / WALTHER). 3 Kurzkommentar SchKG-JENT-SORENSEN, Art. 43 N 5 (zit. KuKo SchKG-AUTOR/IN); Vgl. MEIER, ZSR 1996 I, MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S Basler Kommentar SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 191 N 9 (zit. BSK SchKG II-AUTOR/IN). 5

6 der Konkursbetreibung unterliegt oder nicht 7. I.c. handelt es sich bei S um eine natürliche Person, die nicht im Handelsregister eingetragen ist, also nicht der Konkursbetreibung unterliegt (vgl. Art. 39 SchKG). Dies steht der Insolvenzerklärung jedoch wie oben ausgeführt nicht im Weg, d.h. S ist nach Art. 191 Abs. 1 SchKG antragsberechtigt Fehlende Aussicht auf Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG (Art. 191 Abs. 2 SchKG) Als weitere Voraussetzung für die Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG verlangt das Gesetz, dass keine Aussicht auf eine Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG besteht (Art. 191 Abs. 2 SchKG). Hier wird abstrakt beurteilt, ob ein solches Verfahren als aussichtsreich erscheint; es wird nicht verlangt, dass der Schuldner effektiv ein Schuldenbereinigungsverfahren eingeleitet hat. Laut MEIER ist es nicht nötig, dass das besondere Verfahren nach Art. 333 SchKG, sondern dass allgemein eine aussergerichtliche Schuldenbereinigung als nicht aussichtsreich erscheint. Die Aussicht auf eine Schuldenbereinigung fehlt, wenn ein namhafter Teil der Forderungen nicht gedeckt werden kann. Die Grenze wird bei etwa 70 % gesetzt, d.h. bei weniger als 30 % Forderungsdeckung wird die Aussicht auf Schuldenbereinigung verneint 8. Im Kanton Zürich verlangen einige Richter/-innen eine Bescheinigung der Fachstelle von Schuldenfragen 9. Laut Sachverhalt verfügt S über Aktiven, die noch knapp 30 % der Schulden decken könnten, es handelt sich dabei also um einen Grenzfall. Zu beachten ist auch, dass eine Untergrenze verlangt wird, damit die Kosten für das Konkursverfahren gedeckt werden können; vorausgesetzt wird, dass mindestens die Kosten für das summarische Konkursverfahren gedeckt werden können Fehlender Rechtsmissbrauch Lehre und Praxis fordern weiter eine extensive Prüfung auf Rechtmissbrauch 11 ; es geht dabei um den offenbaren Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB, der vorliegt, wenn ein Recht zweckwidrig in Anspruch genommen wird und damit keinen Rechtsschutz verdient. Ein Fall des Rechtsmissbrauches liegt bspw. vor, wenn der Schuldner in Reaktion auf eine Betreibung gestützt auf einen Konkursverlustschein kurz nach Konkursschluss erneut die Konkurseröffnung beantragt, um sich so den Einkommenspfändungen nach Feststellung des neuen Vermögens nach Art. 265 Abs. 2 SchKG zu entziehen. Eine allgemeine Rechtsmissbrauchsprüfung ist jedoch abzulehnen, zumal jedem Schuldner grundsätzlich das Recht zusteht, die Konkurseröffnung zu beantragen 12. Im Übrigen sind zwei Fälle rechtsmissbräuchlichen Handelns explizit geregelt. Einerseits kann nach Art. 206 Abs. 3 7 KuKo SchKG-RONCORONI, Art. 191 N 1. 8 MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, FN 43, S. 7; vgl. auch KuKo SchKG-RONCORONI, Art. 191 N MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S. 7; Näheres bei BSK SchKG II- BRUNNER/KOLLER, Art. 191 N 31 ff. 11 MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Natürliche Personen in der Insolvenz, S. 7. 6

7 SchKG während eines laufenden Konkursverfahrens keine erneute Insolvenzerklärung abgegeben werden. Weiter kann der Schuldner, wenn er in einer Betreibung die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erhoben hat, keine erneute Insolvenzerklärung abgeben, solange diese Einrede hängig ist (Art. 265b SchKG) 13. I.c. liegen keine Anzeichen rechtsmissbräuchlichen Handelns vor. 3. Fazit S hat die Möglichkeit, den Konkurs nach Art. 191 SchKG selber zu beantragen, indem er sich vor Gericht als zahlungsunfähig erklärt. Ob S vorliegend Erfolg haben wird, hängt davon ab, ob die Aussicht auf eine einvernehmliche Schuldenbereinigung (Art. 191 Abs. 2 SchKG) bejaht wird oder nicht. Da seine Aktiven noch etwa 30 % der Forderungen zu decken vermögen, liegt ein Grenzfall vor. Frage 2 1. Variante Allgemeines Als Erstes könnte man sich überlegen, mittels einer Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG gegen die Transaktion zwischen S und seiner Ehefrau vorzugehen. Bei der Anfechtungsklage handelt es sich um einen Rechtsbehelf des Zwangsvollstreckungsrechts, mittels dem Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zugeführt werden sollen (Art. 285 Abs. 1 SchKG). Hierbei werden Rechtshandlungen angefochten, gegen deren zivilrechtliche Gültigkeit nichts einzuwenden ist; der Schuldner hat den Einbezug der Vermögenswerte aus vollstreckungsrechtlichen Gründen zu dulden 14. Bei fehlender zivilrechtlicher Gültigkeit ist eine Anfechtungsklage nicht notwendig, da die Vermögenswerte ohnehin der Konkursmasse zuzuführen sind 15. Auf die Tatsache, dass sich die Geltendmachung der Anfechtbarkeit dennoch empfiehlt, wird später noch eingegangen 16. Vorliegend soll also in einem ersten Schritt die zivilrechtliche Gültigkeit der Transaktion untersucht werden Zur zivilrechtlichen Gültigkeit der Transaktion I.c. räumt S seiner Ehefrau (nachfolgend: E) ein Wohnrecht an seinem Haus, das er geerbt hat, ein. Hierbei zahlt E CHF durch Verrechnung mit einer fingierten Gegenforderung. S und E simulieren damit die Entgeltlichkeit des Dienstbarkeitsvertrages 17. Eine Simulation (Scheingeschäft) nach Art. 18 OR liegt vor, wenn sich die Parteien bei Vertragsabschluss einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise bedienen, um die 13 Siehe KuKo SchKG-RONCORONI, Art. 191 N MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S. 21 f. 16 Siehe Ausführungen zu Vgl. RIEMER, Sachenrecht II, Bern 2000, 11 N 2 (zit. RIEMER). 7

8 wahre Beschaffenheit des Vertrags zu verbergen 18. Vorliegend ist die Teilsimulation, also die Vortäuschung einer einzelnen Vertragsbestimmung 19, einschlägig, zumal sich die Täuschung nur auf die Entgeltlichkeit des Dienstbarkeitsvertrages erstreckt. Da die Gegenforderung vorliegend nur fingiert ist, wird durch den vorliegenden Dienstbarkeitsvertrag, in dem ein Entgelt vereinbart worden ist, die schenkungsweise Einräumung des Wohnrechts verdeckt; hierbei spricht man vom dissimulierten Teil des Geschäfts. Massgebend ist der tatsächliche Willen der Parteien, d.h. der simulierte Teil des Geschäfts ist rechtlich bedeutungslos. Der dissimulierte Teil des Geschäfts, vorliegend die unentgeltliche Einräumung des Wohnrechts, ist wirksam, sofern von den Parteien gewollt. Der Wirksamkeit von dissimulierten Abreden können jedoch Formerfordernisse entgegenstehen 20. Im vorliegenden Fall geht es um die Einräumung eines Wohnrechts (Art. 776 ff. ZGB). Da zur Entstehung des Wohnrechts keine speziellen Regelungen bestehen, kommen die Vorschriften über die Nutzniessung zur Anwendung (Art. 776 Abs. 3 ZGB). Diese verweisen für den rechtsgeschäftlichen Erwerbsgrund und die Bestellung der Nutzniessung wiederum auf die Vorschriften des Eigentums (Art. 746 ZGB i.v.m. Art. 656 ff. ZGB) 21. Art. 656 Abs. 1 ZGB verlangt bei der Errichtung einer Nutzniessung an einem Grundstück die Eintragung in das Grundbuch (Verfügungsgeschäft) 22. Weiter muss das Verpflichtungsgeschäft, vorliegend die schenkungsweise Einräumung des Wohnrechts, öffentlich beurkundet werden (Art. 657 Abs. 1 ZGB) 23. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die entgeltliche Einräumung öffentlich beurkundet worden ist, d.h. die vorliegende Schenkung ist aufgrund mangelnder Einhaltung von Formvorschriften ungültig (vgl. Art. 243 Abs. 2 OR, Art. 11 Abs. 1 OR). Aus dem Kausalitätsprinzip folgt, dass das Verfügungsgeschäft, vorliegend der Grundbucheintrag, damit auch ungerechtfertigt ist (vgl. Art. 974 Abs. 2 ZGB). Zum jetzigen Zeitpunkt verhält es sich so, dass das Wohnrecht im Grundbuch aufgezeichnet und damit auch im Inventar vorgemerkt worden ist (Art. 226 SchKG). Das Grundstück von S wird damit als faktisch wertlos eingestuft worden sein, da das Wohnrecht bei der Einschätzung des Grundstückwertes mitberücksichtigt wurde (vgl. Art. 227 SchKG). Die Streichung des Wohnrechts würde folglich zu einer spürbaren Erhöhung des Grundstückwertes bzw. des Vollstreckungssubstrats führen. Sofern die zivilrechtliche Ungültigkeit geltend gemacht werden kann bzw. eine Lastenbereinigung stattfindet, kann das Grundstück unbelastet der Konkursmasse zugeführt werden. 18 Claire HUGUENIN, OR Allgemeiner Teil, 3.A. 2008, N 189 (zit. HUGUENIN). 19 BGE 117 II 382 E HUGUENIN, N Vgl. Basler Kommentar ZGB II-MÜLLER, Art. 746 N 1 (zit. BSK ZGB II-AUTOR/IN). 22 Siehe Jörg SCHMID/Bettina HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 3.A. 2009, N 1346 (Zit. SCHMID/ HÜRLIMANN-KAUP). 23 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N

9 1.3. Lastenbereinigung Es stellt sich die Frage, was K unternehmen kann, damit das Wohnrecht gestrichen wird. Die Admassierungsklage nach Art. 242 Abs. 3 SchKG fällt ausser Betracht, da deren Anwendungsbereich auf körperliche Sachen beschränkt ist 24. Im Konkursverfahren gibt es im Gegensatz zur Einzelzwangsvollstreckung kein spezielles Lastenbereinigungsverfahren, sondern die Lastenbereinigung findet im Rahmen des Kollokationsverfahrens statt 25. Die Konkursverwaltung zeichnet in diesem Rahmen alle an einem Grundstück haftenden Forderungen auf, damit festgestellt werden kann, welche beschränkten dinglichen Rechte nach Art. 58 Abs. 2 KOV auf dem Grundstück lasten (Art. 125 Abs. 1 VZG) 26. Der Konkursverwalter trifft über jeden angemeldeten dinglichen Anspruch eine Entscheidung betreffend die Aufnahme in das Lastenverzeichnis 27. Das Lastenverzeichnis ist gemäss Art. 247 Abs. 2 SchKG Bestandteil des Kollokationsplanes (vgl. Art. 125 VZG) und kann mit der Kollokationsklage nach Art. 250 SchKG angefochten werden 28. Das rechtskräftige Lastenverzeichnis dient dann als Grundlage für die Versteigerung des Grundstücks 29. Da die Geltendmachung der zivilrechtlichen Ungültigkeit nicht mit Sicherheit erfolgreich sein wird, empfiehlt es sich, die Kollokationsklage eventualiter mit der Anfechtbarkeit nach Art. 285 ff. SchKG zu begründen Fazit K hat bei Variante 1 die Möglichkeit, mittels der Kollokationsklage die Feststellung der zivilrechtlichen Ungültigkeit der Transaktion herbeizuführen bzw. eine Lastenbereinigung zu erwirken. Bei erfolgreicher Klage stützt sich die Verwertung des Grundstücks auf das bereinigte Lastenverzeichnis. Eventualiter ist die Transaktion nach Art. 285 ff. SchKG anzufechten. 2. Variante 2 Bei Variante 2 ist gegen die zivilrechtliche Gültigkeit der Transaktion nichts einzuwenden; es handelt sich um einen gewöhnlichen Dienstbarkeitsvertrag (Einräumung des Wohnrechts gegen Entgelt) 31. Damit stellt sich die Frage, ob eine Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG 24 BSK SchKG II-BRUNNER/KOLLER, Art. 242 N 12 f. 25 AMONN/WALTHER, 46 N BSK SchKG II-HIERHOLZER, Art. 247 N BSK SchKG II-HIERHOLZER, Art. 247 N MEIER, Konkursrecht FS 12, Konkursverfahren I, S. 21 ff. 29 BSK SchKG II-HIERHOLZER, Art. 247 N Insbesondere wird in der neueren Lehre die Heilung des Formmangels durch freiwillige und irrtumsfreie Erfüllung vertreten, siehe BSK ZGB II-LAIM, Art. 657 N 59 ff.; Vgl. MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S. 21 f. 31 Vgl. RIEMER, 11 N 2. 9

10 möglich ist. Auch hier ist die Anfechtungsklage im Rahmen der Kollokationsklage geltend zu machen, um eine Lastenbereinigung zu erwirken Zum Inventar Vorerst sind die Anfechtungsansprüche nach Art. 221 i.v.m. Art. 200 SchKG in das Inventar aufzunehmen. Die Anfechtungsansprüche stellen einen wirtschaftlichen Wert dar, die im Inventar aufzuzeichnen sind (Art. 27 Abs. 2 KOV) 33. Da der Gläubiger ein Interesse an der Vollständigkeit der aufgezeichneten und später zu verwertenden Vermögenswerte hat, hat er auch die Möglichkeit, gegen die Nichtaufnahme von bestimmten Vermögenswerten Beschwerde zu erheben 34. K kann folglich gegen die Nichtaufnahme der Anfechtungsansprüche Beschwerde führen. Anmerkung: Es ist nicht völlig sicher, ob die Anfechtungsansprüche i.c. inventarisiert werden müssen, da diese im Rahmen der Kollokationsklage geltend gemacht werden. Beide Lösungen wurden bei der Korrektur positiv bewertet Allgemeines zur Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG Mit der Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG sollen der Konkursmasse Vermögenswerte zugeführt werden, die auf Rechtshandlungen nach Art. 286 Art. 288 SchKG beruhen. In der Zwangsvollstreckung gilt einerseits der Grundsatz, dass der Schuldner den Gläubigern sein Vermögen zur Verfügung zu stellen hat, andererseits gilt der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Vermögenswerte, die auf Rechtshandlungen basieren, die nicht im Einklang mit diesen Grundsätzen stehen, können der Zwangsvollstreckung zugeführt werden. Mit der steigenden Wahrscheinlichkeit, dass der Schuldner auf die Insolvenz zusteuert, steigt auch die Bedeutung der genannten Grundsätze. Dabei ist wiederholt zu betonen, dass gegen die betreffenden Rechtshandlungen aus zivilrechtlicher Sicht nichts zu beanstanden ist; bei erfolgreicher Anfechtung bleibt das Rechtsgeschäft formell gültig, obschon die Anfechtung die Rechtsposition des Dritten stark beeinträchtigt 35. Zuerst ist auf die Aktivlegitimation einzugehen, die in Art. 285 Abs. 2 SchKG geregelt ist. Im Konkursverfahren ist Ziff. 2 einschlägig gemäss der die Konkursverwaltung oder jeder Abtretungsgläubiger (i.s.v. Art. 260 SchKG und Art. 269 Abs. 3 SchKG) die Anfechtungsklage erheben kann. I.c. müsste K sich den Anfechtungsanspruch nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Erforderlich ist dabei, dass die Gläubigergesamtheit auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet (Art. 260 Abs. 1 SchKG). Im ordentlichen Konkursverfahren wird auf Antrag der Konkursverwaltung in der zweiten Gläubigerversammlung über die Geltendmachung befunden; verzichtet wird, wenn das Verfahren als zu kostspielig oder die Erfolgsaussichten als zu gering eingeschätzt werden 36. Im vorliegenden Fall wurde das 32 Siehe Ausführungen zu Variante KuKo SchKG-KREN KOSTKIEWICZ, Art. 200 N BGE 64 III 35, MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Konkursverfahren I, S

11 summarische Konkursverfahren eingeleitet. Gemäss Art. 231 Abs. 3 Ziff. 1 SchKG finden Gläubigerversammlungen i.d.r. nicht statt, jedoch müssen die Gläubiger auch im summarischen Verfahren angehört werden, ansonsten eine Abtretung nichtig wäre 37. In der Praxis werden die Gläubiger in jenen Fällen angehört, in denen ihnen zwingend die Geltendmachung von Individualrechten gegeben werden muss, wie dies auch bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Fall ist; die Anhörung erfolgt meist über einen Zirkularbeschluss 38. Weiter muss K ein Abtretungsbegehren stellen; dazu ist jeder Gläubiger legitimiert, dem gemäss Kollokationsplans Gläubigerqualität zukommt, was bei K anzunehmen ist 39. Nach erfolgter Abtretung erhält K das Prozessführungsrecht und er kann den strittigen Anspruch anstelle der Konkursmasse geltend machen. Nach Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG wäre er demnach aktivlegitimiert. Gemäss Art. 290 SchKG richtet sich die Anfechtungsklage gegen diejenigen Personen, mit der der Kläger oder die Klägerin das betreffende Rechtsgeschäft abgeschlossen hat oder sonst in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind. I.c. ist damit E passivlegitimiert, da S mit ihr den fraglichen Kaufvertrag abgeschlossen hat Schenkungsanfechtung (Art. 286 SchKG) Da im vorliegenden Fall der bezahlte Preis 25 % unter dem Marktwert liegt, ist zuerst die Schenkungsanfechtung nach Art. 286 SchKG zu prüfen. Mit der Schenkungsanfechtung sollen Geschäfte rückgängig gemacht werden, die sich durch ein grosses Ungleichgewicht zum Nachteil der Gläubiger auszeichnen 40. Dabei ist nur auf objektive Kriterien abzustellen; der subjektive Wille des Schuldners oder die Bösgläubigkeit des Begünstigten sind bei der Schenkungspauliana nicht relevant 41. Da vorliegend eine reine Schenkung auszuschliessen ist, ist die sog. gemischte Schenkung i.s.v. Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu prüfen. Dabei handelt es sich um ein Rechtsgeschäft, bei der die Leistung und Gegenleistung in einem Missverhältnis stehen. Dabei wird ein objektives Missverhältnis im Zeitpunkt der Vornahme verlangt. Ob die Parteien im Bewusstsein über dieses Missverhältnis handelten, ist irrelevant 42. In einem Zürcher Entscheid wurde die gemischte Schenkung in einem Fall bejaht, in dem der Schuldner ein landwirtschaftliches Grundstück mit einem geschätzten Marktpreis von CHF seinem Sohn für CHF verkaufte, obwohl es an einem entsprechenden Vorkaufsrecht mangelte 43. Ob man bei der Abweichung von 25 % schon von einer gemischten Schenkung sprechen kann, ist fraglich, zumal den Parteien auch ein gewisser Ermessensspielraum bei der Preisfestlegung eingeräumt werden muss 44. Vorliegend ist darauf zu achten, dass es sich um ein Ehepaar handelt, bei denen wohl gerade 37 BGE 118 III 57 E MEIER, Konkursrecht FS 12, Konkursverfahren I, S KuKo SchKG-BÜRGI, Art. 260 N BGE 95 III 47 E KuKo SchKG-UMBACH-SPAHN, Art. 286 N MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S OGer ZH, ZR 1970 N 23 = BlSchK 36 (1972), 55 ff. 44 BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 286 N

12 nicht verlangt werden kann, dass Höchstpreise verlangt werden 45. Vertretbar sind beide Ansichten, d.h. man kann die gemischte Schenkung bejahen und von einer Rechtshandlung mit inkongruenter Deckung ausgehen oder man verneint sie und vertritt die Ansicht, dass eine Rechtshandlung mit kongruenter Deckung vorliegt. Inkongruenz bedeutet, dass der Gläubiger durch die fragliche Rechtshandlung eine Sicherung erhält oder befriedigt wird, ohne dass er dies in der vorliegenden Art beanspruchen dürfte 46. Von Kongruenz spricht man, wenn eine Rechtshandlung vorliegt, mit der eine Verbindlichkeit in vereinbarter Form erfüllt wird (bspw. Erfüllung einer fälligen Geldleistung). Die Fälle nach Art. 286 und Art. 287 SchKG betreffen ausschliesslich Rechtshandlungen mit inkongruenter Deckung, während Art. 288 SchKG sämtliche Rechtshandlungen - ob inkongruent oder kongruent - auffängt 47. Bejaht man die gemischte Schenkung, scheitert die Schenkungsanfechtung am Zeitfaktor, da die fragliche Rechtshandlung vor vier Jahren vorgenommen wurde; die Schenkungsanfechtung umfasst jedoch nur Handlungen, die innerhalb eines Jahres vor Konkurseröffnung getätigt wurden (Art. 286 Abs. 1 SchKG) Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) Definition und Fristen Zu prüfen ist noch die Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG; hierbei handelt es sich wie schon erwähnt um einen Auffangtatbestand, der alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen erfasst (Art. 288 SchKG). Die Verdachtsfrist wird vorliegend eingehalten, wurde die betreffende Handlung doch vor vier Jahren vorgenommen. Weiter ist auch die allgemeine Verwirkungsfrist nach Art. 292 Ziff. 2 SchKG noch nicht abgelaufen; das Anfechtungsrecht verwirkt erst zwei Jahre nach Konkurseröffnung Gläubigerschädigung Verlangt werden bei der Absichtsanfechtung die Erfüllung von drei Voraussetzungen. Erstens muss eine Gläubigerschädigung vorliegen; dabei wird eine effektive Schädigung aller oder einzelner Gläubiger verlangt. Geht man vorliegend von einer gemischten Schenkung aus, bejaht man direkt auch die Gläubigerschädigung, da sich diese bei inkongruenten Handlungen aus den Handlungen selber ergeben; ein zusätzlicher Beweis wird dabei nicht verlangt 48. Folgt man der Ansicht, es handle sich um eine Handlung mit kongruenter Deckung wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Schädigung grundsätzlich vermutet, wenn sich der Schuldner im Zeitpunkt der massgebenden Rechtshandlung in einer 45 Vgl. BSK SchKG II-STAEHELIN, Art. 286 N Katharina WIDHALM-BUDACK, Handbuch des Anfechtungsrechts, Wien 2008, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S

13 prekären finanziellen Lage befunden hatte (Stichwort: Überlebenskampf 49 ). Indem der Schuldner bspw. die Forderungen einzelner Gläubiger vollumfänglich tilgt, werden die anderen Gläubiger geschädigt, da diese sich mit weniger Konkurssubstrat bzw. einer tieferen Konkursdividende zufrieden geben müssen. Dem Schuldner steht der Gegenbeweis offen, d.h. er kann beweisen, dass die Zahlung im betreffenden Einzelfall zu keiner Schädigung geführt hat 50. Eine Ausnahme von der Vermutung kann in denjenigen Fällen bestehen, in denen ein Austausch gleichwertiger Leistungen vorliegt, da das Konkurssubstrat durch den Erhalt einer gleichwertigen Gegenleistung nicht geschmälert wird 51. Im vorliegenden Fall schliesst S mit E einen Dienstbarkeitsvertrag ab. Den vereinbarten Preis erhält er jedoch nicht, da diese mit der Gegenforderung von E verrechnet wird, d.h. der Konkursmasse wird Vermögen entzogen, ohne dass neues Vermögen hinzukommt. Es liegt damit kein Austausch gleichwertiger Leistungen vor. Eine Schädigung könnte damit vermutet werden, scheitert vorliegend jedoch an den fehlenden Anzeichen einer finanziell prekären Lage. Dass S die Handlung im Hinblick auf die finanziellen Risiken seiner Tätigkeit als Selbständigerwerbender vornimmt, genügt für die Bejahung einer Gläubigerschädigung nicht Schädigungsabsicht Neben der Gläubigerschädigung wird die Schädigungsabsicht verlangt. Hier wird nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht verlangt, dass der Schuldner die Gläubigerschädigung direkt anstrebt, sondern es genügt, wenn die Schädigung eine mögliche Folge der Handlung ist und der Schuldner dies erkennt und in Kauf nimmt (Eventualvorsatz) 52. Fahrlässigkeit genügt gemäss dem Bundesgericht nicht 53. Bei inkongruenten Handlungen dient die angeschlagene finanzielle Lage des Schuldners als Indiz für die Schädigungsabsicht 54. Auch bei kongruenten Handlungen spielt die finanzielle Lage eine entscheidende Rolle; der Schuldner muss sich im oben genannten Überlebenskampf befinden 55. Im vorliegenden Fall bestehen zwar finanzielle Risiken, aber keine konkreten Indizien finanzieller Schwierigkeiten. Ob diese finanziellen Risiken ausreichen, um auf eine Schädigungsabsicht zu schliessen, ist zu verneinen. Weiter wurde die fragliche Handlung vor vier Jahren und nicht direkt vor dem Konkursverfahren vorgenommen; auch dieser äussere Umstand erschwert die Beweisführung des Klägers Erkennbarkeit durch den Dritten Als Letztes verlangt die Absichtsanfechtung, dass die Schädigung für den Dritten erkennbar war. Die Erkennbarkeit kann bejaht werden, wenn er im Zeitpunkt der fraglichen Handlung von den finanziellen Schwierigkeiten des Schuldners wusste oder nach erforderlicher Sorgfalt 49 Siehe BGer (5A_358/2008 vom , E ). 50 BGE 135 III 265 E Statt vieler BGE 136 III 247, E BGer (4C.262/2002 vom , E. 5.1.); BGer (5A.29/2007 vom , E. 4.1.). 53 BGer (4C.262/2002 vom , E. 5.1.). 54 MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S. 8; BSK-STAEHLIN, Art. 288 N Vgl. BGE 134 III 452 E. 4.1; BGer (5A_358/2008 vom , E ). 13

14 hätte wissen müssen 56 ; blosse Fahrlässigkeit genügt 57. In diesem Zusammenhang spielt es eine Rolle, um was für eine Person es sich beim Dritten handelt und in welcher Beziehung er zum Schuldner steht. Bei deutlichen Anzeichen von finanziellen Schwierigkeiten trifft ihn eine Erkundigungspflicht 58. Bei verwandtschaftlichen Beziehungen spricht eine natürliche Vermutung dafür, dass der Begünstigte die tatsächliche finanzielle Situation des Schuldners kannte 59. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die E die finanzielle Lage ihres Ehemannes kannte. Es ist davon auszugehen, dass S mit E abgesprochen hatte, aus welchen Gründen er ihr ein Wohnrecht an seinem Haus einräumen wollte. Bei der vorliegenden Handlung ging es jedoch darum, sichernde Vorkehrungen für die Zukunft zu treffen, da die selbständige Geschäftstätigkeit mit finanziellen Risiken verbunden ist. Konkrete Schwierigkeiten, die E hätte erkennen müssen, lagen zu diesem Zeitpunkt noch keine vor. Die Voraussetzung ist damit nicht erfüllt Fazit Die Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG scheitert daran, dass S sich im Zeitpunkt der Transaktion (noch) nicht in finanziellen Schwierigkeiten befunden hatte. Damit fehlt es zusammengefasst an den äusseren Sachumständen, die eine Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit durch den Dritten in genügender Weise darzulegen vermögen BGer (5C.3/2007 vom , E. 3.4.). 57 BGer (5A.29/2007 vom , E. 8.4.). 58 MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S BGE 43 III 249 E Vgl. MEIER, Konkursrecht FS 12, Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG, S. 8 f. 14