I. Sachverhalt. Bezugsberechtigte der Lebensversicherungen sollen zu gleichen Teilen, also zu je 1/5, die vier Kinder und die Lebensgefährtin sein.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: # letzte Aktualisierung: 11. Februar 2010 EGBGB Art. 15, 16 Mexiko/Schweiz: Testamentserrichtung durch einen mexikanischen Staatsangehörigen mit Wohnsitz und Vermögen in der Schweiz; Testamentsvollstreckung; Pflichtteilsrecht I. Sachverhalt Ein mexikanischer Staatsangehöriger, gebürtig aus Mexiko-City, mit Wohnsitz in der Schweiz, beabsichtigt, in Deutschland ein notarielles Testament zu errichten. Er ist nicht verheiratet und hat vier Kinder, zwei von seiner Ex-Ehefrau und zwei von seiner derzeitigen Lebensgefährtin. Der Nachlass besteht aus einer Immobilie in der Schweiz, Lebensversicherungen mit Schweizer Unternehmen und im Übrigen aus Geldvermögen und beweglichen Gegenständen in der Schweiz. Außerhalb der Schweiz verfügt der Erblasser über keine Nachlassgegenstände. Der Erblasser beabsichtigt, seine Kinder zu gleichen Teilen zu Erben einzusetzen und seiner Lebensgefährtin Vermächtnisse auszusetzen, die das Barvermögen und die Wohnungseinrichtung mit sämtlichen in der Wohnung befindlichen Wertgegenständen umfassen, also ausschließlich bewegliche Gegenstände. Bezugsberechtigte der Lebensversicherungen sollen zu gleichen Teilen, also zu je 1/5, die vier Kinder und die Lebensgefährtin sein. Darüber hinaus sollen zwei verschiedene Testamentsvollstrecker, u.a. die Lebensgefährtin, eingesetzt werden, die jeweils bestimmte Nachlassgegenstände verteilen, jedoch nicht auf Dauer verwalten sollen. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) internet: user/mr/pool/gutachten/2010/ fax.doc

2 Seite 2 II. Fragen 1. Welches materielle Erbrecht findet Anwendung, wenn der Erblasser a) mit letztem Wohnsitz in der Schweiz b) mit letztem Wohnsitz in Deutschland verstirbt? 2. Besteht jeweils die Gefahr der Unwirksamkeit des Testaments im Hinblick auf Pflichtteilsansprüche der Kinder, wenn der Wert des Vermächtnisses an die Lebensgefährtin eine bestimmte Quote (etwa ¼ des Wertes des gesamten Nachlasses) übersteigt? Welche Maßnahmen sind hier ggf. vorsorglich zu treffen? 3. Sind jeweils bezüglich der geplanten Testamentsvollstreckung bestimmte Punkte zu beachten, um auf jeden Fall eine etwaige Unwirksamkeit des Testaments zu vermeiden und darüber hinaus die Wirksamkeit der Testamentsvollstreckung zu gewährleisten? III. Zur Rechtslage 1. Das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht a) aus deutscher Sicht Gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB unterliegt aus der Sicht des deutschen Rechts die Erbfolge dem Heimatrecht des Erblassers. Mithin ist hier aus der Sicht des deutschen IPR für die Erbfolge nach dem mexikanischen Staatsangehörigen das mexikanische Recht anzuwenden, allerdings gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB unter Einschluss des dortigen Kollisionsrechts. Bei den Vereinigten Staaten von Mexiko handelt es sich um einen Bundesstaat ohne einheitliches Zivilrecht. Der Mehrrechtsstaat Mexiko besteht aus dem Bundesdistrikt (Distrito Federal) und 31 Bundesstaaten. Jede dieser 32 Teilrechtsordnungen hat ihr materielles Recht selbstständig in einem eigenen Código Civil geregelt. Daneben ist auch das mexikanische Kollisionsrecht räumlich gespalten (Prinz von Sachsen Gessaphe, Das mexikanische internationale Erbrecht und seine Bedeutung für deutschmexikanische Nachlassfälle, 1987, S. 79, 102). Das Kollisionsrecht des Bundesdistrikts mit seiner Hauptstadt Mexiko City ist in den Art Código Civil Distrito Federal, CCDF, geregelt. Ein ausdrückliches Erbstatut ist dort nicht enthalten, jedoch

3 Seite 3 enthält Art. 12 CCDF auch seit seiner Neufassung im Jahre 2000 weiterhin den Territorialitätsgrundsatz. Im Übrigen bestimmt Art. 13 Abs. 3 CCDF: Die Begründung, Regelung und das Erlöschen dinglicher Rechte an unbeweglichen Gütern, einschließlich der Verträge über Miete und sonstige zeitliche Nutzung solcher Güter, und die beweglichen Güter unterliegen dem Recht ihres Belegenheitsortes, auch wenn ihre Eigentümer Ausländer sind. Es wird also stets auf die Belegenheit des Vermögens abgestellt, wobei dies auch für die Beurteilung der Erbfolge gelten soll (vgl. auch Staudinger/Dörner, Neubearb. 2007, Anh. zu Art. 25 f. EGBGB Rn. 539 unter Berufung auf Art. 121 Abs. 2 der mexikanischen Verfassung). Laut mitgeteiltem Sachverhalt ist hier Nachlassvermögen des Erblassers nur in der Schweiz belegen, so dass das Kollisionsrecht des mexikanischen Bundesdistrikts auf das Schweizer Recht verweist. Bei dieser Verweisung handelt es sich nach den in Mexiko geltenden Grundsätzen um eine Sachnormverweisung (Philipp, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Länderbericht Mexiko, Stand: Dezember 1990, Rn. 16), so dass das Kollisionsrecht der berufenen Rechtsordnung (hier also der Schweizer Rechtsordnung) nicht berücksichtigt wird. Die Verweisung wird vielmehr hier abgebrochen, so dass aus deutscher Sicht aufgrund der Belegenheit des Nachlassvermögens in der Schweiz das Schweizer Recht als Erbstatut berufen ist. b) aus Schweizer Sicht Die maßgeblichen Regelungen des IPR finden sich in der Schweiz in den Art. 86 ff. IPRG: Art. 86. (l) Für das Nachlassverfahren und die erbrechtlichen Streitigkeiten sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig. (2) Vorbehalten ist die Zuständigkeit des Staates, der für Grundstücke auf seinem Gebiet die ausschließliche Zuständigkeit vorsieht. Art. 87. (1) War der Erblasser Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig, soweit sich die ausländische Behörde mit seinem Nachlass nicht befasst. (2) Sie sind stets zuständig, wenn ein Schweizer Bürger mit letztem Wohnsitz im Ausland sein in der Schweiz gelegenes Vermögen oder seinen gesamten Nachlass durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag der schweizerischen

4 Seite 4 Zuständigkeit oder dem schweizerischen Recht unterstellt hat. Artikel 86 Absatz 2 ist vorbehalten. Art. 88. (1) War der Erblasser Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland, so sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Ort der gelegenen Sache für den in der Schweiz gelegenen Nachlass zuständig, soweit sich die ausländischen Behörden damit nicht befassen. (2) Befindet sich Vermögen an mehreren Orten, so sind die zuerst angerufenen schweizerischen Gerichte oder Behörden zuständig. Art. 89. Hinterlässt der Erblasser mit letztem Wohnsitz im Ausland Vermögen in der Schweiz, so ordnen die schweizerischen Behörden am Ort der gelegenen Sache die zum einstweiligen Schutz der Vermögenswerte notwendigen Maßnahmen an. Art. 90. (1) Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz in der Schweiz untersteht schweizerischem Recht. (2) Ein Ausländer kann jedoch durch letztwillige Verfügung oder Erbvertrag den Nachlass einem seiner Heimatrechte unterstellen. Diese Unterstellung fällt dahin, wenn er im Zeitpunkt des Todes diesem Staat nicht mehr angehört hat oder wenn er Schweizer Bürger geworden ist. Art. 91. (1) Der Nachlass einer Person mit letztem Wohnsitz im Ausland untersteht dem Recht, auf welches das Kollisionsrecht des Wohnsitzstaates verweist. (2) Soweit nach Artikel 87 die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Heimatort zuständig sind, untersteht der Nachlass eines Schweizers mit letztem Wohnsitz im Ausland schweizerischem Recht, es sei denn, der Erblasser habe in der letztwilligen Verfügung oder im Erbvertrag ausdrücklich das Recht an seinem letzten Wohnsitz vorbehalten. Art. 92. (1) Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und Maßnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können. (2) Die Durchführung der einzelnen Maßnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Maßnahmen und die Nachlassabwicklung mit Einschluss der Willensvollstreckung. Art. 93. (1) Für die Form der letztwilligen Verfügung gilt das Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht. (2) Dieses Übereinkommen gilt sinngemäß auch für die Form anderer Verfügungen von Todes wegen.

5 Seite 5 Art. 94. Eine Person kann von Todes wegen verfügen, wenn sie im Zeitpunkt der Verfügung nach dem Recht am Wohnsitz oder am gewöhnlichen Aufenthalt oder nach dem Recht eines ihrer Heimatstaaten verfügungsfähig ist. Das schweizerische IPRG sieht die Frage des im Erbrecht anwendbaren Rechts im Funktionszusammenhang mit der schweizerischen Eröffnungszuständigkeit (ausführlich Lorenz, Disharmonie im deutsch-schweizerischen internationalen Erbrecht - Koordinierungsmittel für die notarielle Praxis, DNotZ 1993, 148 ff.). Grundsätzlich gilt, dass die Gerichte und Behörden am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig sind (Art. 86 Abs. 1 schweiz. IPRG). Im Zusammenhang mit der Zuständigkeit steht dann auch die Frage nach dem anwendbaren Recht. Sofern der Erblasser seinen letzten Wohnsitz (Art. 20 schweiz. IPRG) in der Schweiz haben sollte, wäre aus schweizerischer Sicht das schweizerische Erbrecht anzuwenden. Sollte allerdings der Erblasser mit letztem Wohnsitz in Deutschland versterben, so würde das Schweizer Recht zunächst auf das deutsche Recht verweisen und zwar unter Einschluss des deutschen Kollisionsrechts (vgl. Art. 91 Abs. 1 schweiz. IPRG). Nach Art. 14 Abs. 1 schweiz. IPRG ist der renvoi nach Art. 91 Abs. 1 schweiz. IPRG voll umfänglich zu beachten. Das bedeutet, dass dem ausländischen Kollisionsrecht sowohl in Bezug auf eine Rückverweisung auf das schweizerische Recht als auch hinsichtlich einer etwaigen Weiterverweisung auf ein anderes ausländisches Recht zu folgen i. S. einer Sachnormverweisung ist (Schnyder/Liatowitsch, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Berti, Baseler Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 91 IPRG Rn. 6). Bei Befolgung dieser Regeln würde man hier zur Berufung des mexikanischen Rechts bzw. des Rechts des mexikanischen Bundesdistrikts gelangen. Allerdings neigt das Schweizer Schrifttum i.s.d. Herstellung einer Entscheidungsharmonie zur Übernahme der sog. foreign court theory. Danach hätten Schweizer Behörden im Rahmen des Art. 91 Abs. 1 schweiz. IPRG dasjenige Recht anzuwenden, welches die ausländischen Wohnsitzbehörden anwenden würden (Nachweise aus der Schweizer Literatur bei Schnyder/Liatowitsch, a.a.o., Rn. 6). Bei Anwendung der foreign court theory würde man hier auch aus Schweizer Sicht zur Anwendung des Schweizer Rechts gelangen, das aus der Sicht der deutschen Wohnsitzbehörden berufen wäre. Folgt man also der in der Schweiz wohl vorherrschenden Ansicht und bringt die foreign court theory zur Anwendung, so ist hier auch aus Schweizer Sicht das Schweizer Recht berufen.

6 Seite 6 2. Testamentsgestaltung unter Berücksichtigung des Schweizer Rechts a) Testamentsvollstreckung Das Erbstatut, also das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht beherrscht nach allgemeiner Auffassung in Deutschland auch die Fragen, die mit der Testamentsvollstreckung zusammenhängen, wie die Anordnung der Testamentsvollstreckung, die Befugnis zur Ernennung und Erlassung des Testamentsvollstreckers, den Umfang seiner Rechtsstellung etc. (vgl. nur Palandt/Thorn, 69. Aufl. 2010, Art. 25 EGBGB Rn. 11 mit vielen Nachweisen). Dies wäre vorliegend also nach dem oben Ausgeführten das schweizerische Recht. Auch aus schweizerischer Sicht ist vorliegend schweizerisches Recht auf die Fragen der Testamentsvollstreckung anzuwenden, da nach zumindest der herrschenden Auffassung in der schweizerischen Rechtsliteratur die inhaltlichen Aspekte der Testamentsvollstreckung (insbesondere die Befugnisse des Erblassers, einen Testamentsvollstrecker einzusetzen, die Rechte und Pflichten des Testamentsvollstreckers gegenüber den Erben und gegenüber Dritten) vom Erbstatut beherrscht werden (Schnyder/Liatowitsch, a.a.o., Art. 92 IPRG Rn. 5 am Ende m. w. N.; a. A.: Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, Art. 92 Rn. 21, der alle Fragen der Testamentsvollstreckung Art. 92 Abs. 2 IPRG, also dem Eröffnungsstatut, unterstellen will). Das schweizerische materielle Erbrecht kennt eine der deutschen Testamentsvollstreckung ähnliche Regelung, dort Willensvollstreckung genannt (Art. 517 f. ZGB). Hiernach wird der Willensvollstrecker vom Erblasser im Testament benannt und der Erblasser kann den Aufgabenkreis des Willensvollstreckers in der letztwilligen Verfügung festlegen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 518 Abs. 1 i. V. m. Art. 602 Abs. 2 ZGB der Willensvollstrecker anstelle der Erben das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über den Nachlass besitzt, soweit die Willensvollstreckung reicht und solange sie andauert. Damit ist aber die Willensvollstreckung schweizerischen Rechtes der Testamentsvollstreckung deutschen Rechtes insoweit vergleichbar, dass sie als Beschränkung der Erbenstellung anzusehen ist. Weitere Einzelheiten zur Willensvollstreckung können Sie der beiliegenden Literatur entnehmen (Wolf/Berger- Steiner, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, Länderbericht Schweiz, Rn. 86 ff.).

7 Seite 7 b) Pflichtteilsrecht In Bezug auf das Schweizer Pflichtteilsrecht ist zunächst zu beachten, dass dieses als ein echtes Noterbrecht ausgestaltet ist. Es handelt sich bei dem Schweizer Pflichtteilsrecht um eine den Noterben vorbehaltene quotale Beteiligung am Vermögen des Erblassers, die seiner Verfügung entzogen ist. Die Pflichtteilsberechtigung beläuft sich gem. Art. 471 schweiz. ZGB für die Abkömmlinge auf ¾ des Nachlasses (Süß, in: Meyer, Handbuch Pflichtteilsrecht, 2003, Rn. 332). Der Erbe, dessen Pflichtteil nicht respektiert wurde, muss zur Durchsetzung seines Anspruchs fristgemäß die Herabsetzungsklage gem. Art. 522 ff. schweiz. ZGB erheben. Das entsprechende Herabsetzungsurteil ist ein Gestaltungsurteil (BG BGE 115 II, 212; BG BGE 98, 1b 97). Erst mit dem Herabsetzungsurteil erhält der übergangene Pflichtteilserbe, welcher ohne Grund völlig enterbt wurde (Art. 479 schweiz. ZGB), die Erbenstellung und die quotenmäßige Beteiligung am Gesamtnachlass (BG BGE 125 III 40; BG BGE 86 II 338; Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser, Baseler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2007, Art. 470 ZGB Rn. 4). Bis zur Rechtskraft des Herabsetzungsurteils hat der übergangene Pflichtteilsberechtigte nur eine virtuelle Erbenstellung und ist in der Erbbescheinigung nicht aufzuführen (BG BGE 98, 1b 97 ff.; Staehelin, in Honsell/Vogt/Geiser, a.a.o., Art. 470 ZGB Rn. 4). Hervorzuheben ist, dass Verfügungen, die den Pflichtteil verletzen, jedenfalls nicht eo ipso nichtig sind. Das Pflichtteilsrecht gibt vielmehr nur einen durch Herabsetzungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Erbenstellung, sofern der übergangene Erbe nicht bereits seinen Pflichtteil in Form einer Zuwendung unter Lebenden oder durch ein bereits ausgerichtetes Vermächtnis erhalten hat (Staehelin, a.a.o., Art. 470 ZGB Rn. 4 m.w.n. aus der Schweizer Literatur). Wegen weiterer Einzelheiten verweisen wir wiederum auf die beiliegende Literatur (Wolf/Berger- Steiner, a.a.o., Rn. 74 ff.). 3. Testamentsform Sowohl Deutschland als auch die Schweiz haben das Haager Übereinkommen vom über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht ratifiziert, das in Deutschland in Art. 26 EGBGB inkorporiert ist. Formgültig ist danach eine letztwillige Verfügung dann, wenn sie dem Recht des Ortes entspricht, an dem der Erblasser letztwillig

8 Seite 8 verfügt hat. Ein dem deutschen Ortsrecht entsprechendes Testament wird daher sowohl in Deutschland als auch in der Schweiz als formgültig angesehen werden.