Versicherungsmißbrauch ( 265 StGB) und besonders schwerer Fall des Betrugs ( 263 III 2 Nr. 5 StGB)

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1 U NIVERSITÄT T ÜBINGEN JURISTISCHE F AKULTÄT P ROF. DR. GÜNTHER PROF. DR. DR. KÜHL PROF. DR. WEBER Strafrechtliches Seminar im Wintersemester 1998/99 zum Thema Das 6. Strafrechtsreformgesetz Versicherungsmißbrauch ( 265 StGB) und besonders schwerer Fall des Betrugs ( 263 III 2 Nr. 5 StGB) von Tübingen Januar 1999

2 Verfasserin: Stud. iur. 7. Fachsemester URL der Seminararbeit: Technische Aufbereitung: Ref. Jochen Herkle c/o Lehrstuhl Prof. Dr. Dr. Kühl Wilhelmstraße Tübingen herkle@jura.uni-tuebingen.de Die vorliegende Arbeit entstand im Rahmen eines von den Professoren Dr. Hans-Ludwig Günther, Dr. Dr. Kristian Kühl und Dr. Ulrich Weber im Wintersemester 1998/99 veranstalteten Blockseminars zum Thema Das 6. Strafrechtsreformgesetz. Sie ist veröffentlicht auf der Homepage von Prof. Dr. Dr. Kühl, Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Tübingen ( Eine Übersicht über die im Volltext eingestellten Seminararbeiten findet sich unter Alle Rechte vorbehalten Copyright 1999

3 Inhaltsverzeichnis II Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis...III I. Geschichte des 265 StGB Geschichte von 1871 bis Geschichte ab II. Überblick...5 III. Zweck der Reform...6 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme Die Frage nach dem Schutzzweck Die Frage, wann eine Sache versichert ist Betrügerische Absicht Deckungsgleichheit Die Frage nach der Anwendbarkeit der tätigen Reue Konkurrenz...15 V. Neue Probleme Einen Versicherungsfall vortäuscht ( 263 III S. 2 Nr. 5) Sache von bedeutendem Wert ( 263 III S. 2 Nr. 5) Versuchter Betrug in einem versuchten besonders schweren Fall? Beginn des Betrugsversuchs Die Tathandlungen des 265 n. F Die Kfz-Verschiebung Teleologische Reduktion des 265 n. F.? Wiederaufleben des 265 nach Rücktritt vom Versuch des 263?...18 VI. Kritik...19

4 Literaturverzeichnis III Literaturverzeichnis Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, vorgelegt von Lampe, Ernst-Joachim, Lenckner, Theodor, Weber, Ulrich u.a., Band 2 (Besonderer Teil), Teil 4: Straftaten gegen die Wirtschaft Tübingen 1977 Arzt, Gunther, Die Neufassung der Diebstahlsbestimmungen, Jus 1972, 515 Blei, Hermann, Hinweise zu den Fragen aus Heft 6 JA 1969, 609 Blei, Hermann, Strafrecht II. Besonderer Teil, 12. Auflage, München 1983 Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, herausg. v. Schlüchter, Ellen Thüngersheim/Frankfurt a.m Briel, Reinhold, Der Versicherungsbetrug des 265 StGB und seine Reform, Diss. Tübingen 1938, Urach Dörlich, Albert, Der Versicherungsbetrug im Reichsstrafgesetzbuch und in der neueren deutschen und außerdeutschen Gesetzgebung, Diss. Breslau 1914, Breslau Fabry, Josef, Der besonders schwere Fall der versuchten Tat, NJW 1986, 15 Geerds, Friedrich, Versicherungsmißbrauch ( 265 StGB) in: Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin/New York 1974, S. 841ff. Herausg.: Günter Stratenwerth, Armin Kaufmann, Gerd Geilen u.a. Geppert, Klaus, Versicherungsmißbrauch ( 265 StGB neue Fassung), Jura 1998, 382 Gustav Radbruchs Entwurf eines allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922) Tübingen 1952

5 Literaturverzeichnis IV Hörnle, Tatjana, Die wichtigsten Änderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts, Jura 1998, 168 Heintzmann, Otto, Der Versicherungsbetrug nach geltendem und zukünftigen deutschen Strafrecht, Diss. Heidelberg 1930, Wiesbaden Jeschek, Hans-Heinrich, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, GA 59, 65 Kahl, W./Lilienthal, K. v./liszt, F. v./goldschmidt, J., Gegenentwurf zum Vorentwurf eines deutschen Strafgesetzbuchs Berlin 1911 Kastner, Heinz, Der Versicherungsbetrug ( 165 StGB), Diss. Tübingen 1928, Tübingen Koffka, Paul, Betrug und Untreue. Begünstigung und Hehlerei. in: Die Reform des Strafgesetzbuchs, hrg. von Aschrott, P.F. und Liszt, Franz von, Band II: Besonderer Teil, Berlin 1910, S. 383 ff. Kohlrausch-Lange, Richard, StGB mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Auflage, Berlin 1961 Krekeler, Erich, Der Versicherungsbetrug. 265 StGB, Diss. Heidelberg 1912, Kassel Kreß, Claus, Das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts, NJW 1998, 633 Krey, Volker, Strafrecht Besonderer Teil, Studienbuch in systematisch induktiver Darstellung, Band 2: Vermögensdelikte 7. Auflage, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1988 Küper, Wilfried, Deliktsversuch, Regelbeispiel und Versuch des Regelbeispiels, JZ 1986, 518

6 Literaturverzeichnis V Lackner, Karl/Kühl, Kristian, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 22. Auflage, München 1997 Leipziger Kommentar, , 11. Auflage, Berlin/New York 1994 Herausg.: Burkhard Jähnke u.a. Leipziger Kommentar, 6. Band ( a), 10. Auflage, Berlin/New York 1988 Herausg.: Jeschek, Hans-Heinrich u.a. Leipziger Kommentar, b, 11. Auflage, Berlin/New York 1997 Herausg. Burkhard Jähnke u.a. Leipziger Kommentar, 302a-311c, 11. Auflage, Berlin/New York 1993 Herausg. Burkhard Jähnke u.a. Matschewsky, Hans, Der Versicherungsbetrug im künftigen Recht, Diss. Köln 1934, Düsseldorf Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 2 (Besonderer Teil), Baden-Baden 1995 Herausg.: Ulfried Neumann, Wolfgang Schild Otto, Harro, Die neuere Rechtsprechung zu den Vermögensdelikten Teil 1 JZ 1985, 23 Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte 5. Auflage, Berlin/New York 1998 Otto, Harro, Rücktritt und tätige Reue (Rücktritt nach 310 StGB) bei der Brandstiftung, Jura 1986, 52 Preiser, Friedrich, Verbrechen und Vergehen gegen die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs, gemeingefährliche Verbrechen und Vergehen und Verbrechen und Vergehen im Amte, in: Die Reform des Strafgesetzbuchs, hrg. von Aschrott, P.F. und Liszt, Franz von, Band II: Besonderer Teil, Berlin 1910, S. 207 ff. Ranft, Otfried, Anmerkung zu BGH-Beschluß vom , StV 1989, 300 Ranft, Otfried, Grundprobleme beim sog. Versicherungsbetrug ( 265 StGB) Jura 1985, 393

7 Literaturverzeichnis VI Rein, Will, Der Versicherungsbetrug nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den neuen Strafgesetzentwürfen, Diss. Tübingen 1932, Oehringen Rengier, Rudolf, Strafrecht Besonderer Teil I, Vermögensdelikte, 2. Auflage, München 1998 Rönnau, Thomas, Der neue Straftatbestand des Versicherungsmißbrauchs eine wenig geglückte Gesetzesregelung, JR 1998, 441 Sander, Günther/Hohmann, Olaf, Sechstes Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG): Harmonisiertes Strafrecht? NStZ 1998, 273 Schad, Thomas, Betrügereien gegen Versicherungen, Ein Beitrag zur kriminologischen und strafrechtlichen Problematik der Wirtschaftskriminalität, Diss. Kiel 1965, München Schäfer, G., Anmerkung zum Beschluß des BGH vom , JR 1986, 522 Schönke, Adolf/Schröder, Horst, Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Auflage, München 1997 Schroeder, F.C., Anmerkung zum Urteil des BGH vom , JR 1975, 71 Schroth, Ulrich, Strafrecht Besonderer Teil, Examensrelevantes Wissen unter Einarbeitung des 6. Strafrechtsreformgesetzes und neuerer Rechtsprechung, Stuttgart/München u.a., 1998 Schubert, Werner/Regge, Jürgen, Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts, II. Abteilung: NS-Zeit ( ) Strafgesetzbuch Band 1 Entwürfe eines Strafgesetzbuchs, 2. Teil Berlin/New York, 1990

8 Literaturverzeichnis VII Speßhardt, Hugo Freiherr von, Versicherungsbetrug im Reichsstrafgesetzbuch, dargestellt unter Berücksichtigung der wichtigsten ausländischen Gesetzgebung, Diss. Marburg 1885, Marburg Stächelin, Gregor, Das 6. Strafrechtsreformgesetz Vom Streben nach Harmonie, großen Reformen und höheren Strafen, StV 1998, 98 Systematischer Kommentar, BT Thiel, Willy, Der Versicherungsbetrug im Reichsstrafgesetzbuch, Diss. Münster 1910, Borna/Leipzig Tröndle, Herbert, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48. Auflage, München 1997 Wagner, Heinz, Subjektiver Tatbestand des Versicherungsbetrugs ( 265 StGB) Repräsentantenhaftung JuS 1978, 161 Welzel, Hans, Zum Schadensbegriff bei Erpressung und Betrug, NJW 1953, 652 Wessels, Johannes, Strafrecht Besonderer Teil/2, Straftaten gegen Vermögenswerte 20. Auflage, Heidelberg 1997 Wessels, Johannes, Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle einer Straftat in: Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, Berlin/New York 1987, S. 423 ff. Wessels, Johannes, Zur Problematik der Regelbeispiele für schwere und besonders schwere Fälle in: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe 1972, S. 295ff. Wolters, Gereon, Das sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts, JZ 1998, 397 Zipf, H., Anmerkung zum Beschluß des BayObLG vom , JR 1981, 119

9 I. Geschichte des 265 StGB 1. Geschichte von 1871 bis 1996 Der Versicherungsbetrug war von Anfang an im Reichs-StGB enthalten; sein Tatbestand wurde bis 1998 nie geändert, und auch auf der Rechtsfolgenseite blieb die Höchststrafe von 10 Jahren dieselbe. Dies heißt aber nicht, daß die Vorschrift unangefochten war: schon sehr bald erhoben sich Stimmen der Kritik, die nie mehr ganz verstummten (a), was zu zahlreichen Reformvorschlägen geführt hat (b). a) Folgende Kritikpunkte wurden angebracht: Es wurde zum einen die Beschränkung des 265 auf Brand- und Schiffsversicherung und die entsprechenden Tathandlungen kritisiert 1. So wurde argumentiert, daß nicht ersichtlich sei, daß der Landwirt, der in betrügerischer Absicht seine versicherte Scheune, die kein Brandobjekt i. S. d. 306 ff. bildet, in Brand setzt, strafwürdiger sei als derjenige, der in derselben Absicht sein versichertes Vieh vergiftet 2. Die Strafbestimmung des 265 sei viel zu eng für den Umfang des Versicherungswesens und gebe in unberechtigter Weise einigen Versicherungsarten eine Vorzugsstellung 2. Außerdem wurde kritisiert, daß betrügerische Absicht eine unklare Formulierung darstelle 3. Diese Kritik war allerdings nicht unbedingt berechtigt, da viele Tatbestände unklar formuliert, aber durch Rechtsprechung und Lehre ausgefüllt sind. Auch die Strafandrohung des 265 wurde für zu hoch befunden 4 : Wäre Tatobjekt ein Objekt der 306 ff., sei auch ohne 265 die Strafandrohung hoch; bei sonstigen Objekten falle die Gemeingefahr weg, so daß 265 nur eine Vorbereitungshandlung zum Betrug bestrafe, die die hohe Strafe nicht rechtfertigen könne 5. Kritik erfuhr 265 auch im Hinblick auf das Erfordernis des rechtswidrigen Vermögensvorteils. Zur Begründung wurde folgendes Beispiel angeführt: Der vermögenslose A verbrennt ein Bild ohne Wissen seines Freundes B, um diesem die Versicherungssumme zu verschaffen. Anschließend erzählt er das dem B. In diesem Fall kann B alles wahrheitsgemäß der Versicherung melden und bekommt trotzdem die Versicherungssumme. A ist mangels Antrags nicht wegen Sachbeschädigung strafbar, eine zivilrechtliche Klage gegen A nützt der Versicherung infolge dessen Vermögenslosigkeit nichts 6. b) Auf diese Kritikpunkte wurde mit verschiedenen Reformvorschlägen reagiert: 1) Eine Richtung regte an, den 265 ersatzlos zu streichen 7. Als Begründung wurde vorgebracht, daß man 265 nicht benötige, da bei Gemeingefahr bereits andere Vorschriften hohe Strafen androhten 8 und da regelmäßig zumindest ein Betrugs- 1 Briel, S. 33; Geerds, S. 843, 853; Heintzmann, S. 7; Kastner, S. 44; Matschewsky, S. 6; Rein, S. 8; Schad, S Kastner, S Kastner, S. 45; Matschewsky, S. 6 4 Geerds, S. 844; Heintzmann, S. 27; Kastner, S Kastner, S Briel, S. 33; Heintzmann, S. 12 f.; Kastner, S. 46; Matschewsky, S. 7 7 Vorentwurf von 1909; Gegenentwurf von 1911; Alternativentwurf 1977, S. 125 Dörlich, S. 36 f.; Koffka, S. 398 f.; Preiser, S Begründung zum Vorentwurf von 1909, S. 764

10 I. Geschichte des 265 StGB 2 versuch nachfolg e9. Ansonsten gelte, daß eine Handlung, die mit keiner Gefahr verbunden sei, strafrechtlich bedeutungslos sei 9. 2) Die Entwürfe der Gegenrichtung schlugen im wesentlichen den Tatbestand so vor, wie er sich jetzt in der Neufassung durchgesetzt hat. Für die früheren Entwürfe 10 galt dies allerdings nur bezüglich des 265, während der Entwurf von 1962 neben einem Vorschlag bez. des auch einen Vorschlag bez. des 263 III S. 2 Nr. 5 enthielt 12. In diesem Zusammenhang ist auf ein interessantes Detail hinzuweisen: In den Entwürfen von 1925, 1927 und 1930 war der Absicht, sich oder einem anderen die Versicherungssumme zu verschaffen, die Absicht gleichgestellt, die Versicherung zu schädigen. Da die erste Variante nach Ansicht der Reformer voraussetzte, daß der Täter durch Zerstören usw. den Eintritt des Versicherungsfalles vortäuschte 13, war diese zweite Variante erforderlich, um das Ziel des Verzichts auf die Rechtswidrigkeit zu erreichen. Eine weitere Abweichung ergibt sich daraus, daß die Entwürfe von 1936, 1938, und auch den Mißbrauch der Unfallversicherung bestraften. 3) Schließlich wurden auch einige Zwischenformen vorgeschlagen, z. B. eine Ausdehnung der Versicherungsarten bei Beibehalten des Erfordernisses der Rechtswidrigkeit 16, der Verzicht auf die Rechtswidrigkeit unter Beibehaltung des Restes 17, Schaffung einer Qualifizierung von Brandstiftung und Schiffsgefährdung bei Vorliegen von betrügerischer Absicht 18 usw. c) Angesichts der zahlreichen Reformvorschläge drängt sich die Frage auf, warum der Tatbestand des 265 nicht bereits 1871 anders gefaßt war bzw. warum sich nicht schon viel früher als 1998 eine Reform des 265 durchgesetzt hat. Im folgenden werden daher einige Begründungsversuche angestellt und durchleuchtet, was freilich nicht viel mehr als den Charakter von Vermutungen haben kann: 244 des Preußischen StGB von 1851 und 260 des StGB für den Norddeutschen Bund schützten nur die See- und Feuerversicherung. Diese Norm wurde dann 1871 vom RStGB einfach übernommen, weshalb andere Versicherungsarten wie z. B. Hagel- und Viehversicherung nicht berücksichtigt wurden. Da See- und Feuerversicherungen bereits im Mittelalter entstanden waren 19, während andere Arten frühestens im 18. Jh. aufgetreten waren 20, hatten sie lange Zeit die größte Bedeutung unter den Versicherungsarten. Dies änderte sich erst angesichts der immer stärkeren Zunahme des Kfz-Verkehrs: heute stellt die Kfz-Versicherung ihrem Umfang und ihrer Bedeutung nach die größte Sachversicherung dar Alternativentwurf 1977, S. 125; Begründung zum Vorentwurf von 1909, S Entwurf Radbruch von 1922 ( 303), Entwurf von 1925 ( 311), von 1927 ( 346), von 1930 ( 346), von 1936 ( 450), von 1938 ( 450) und von 1939 ( 457) 11 BT-Drucksache 4/650, 256 II 12 BT-Drucksache 4/650, 254 Nr.5b 13 Entwurf 1925, S. 165 (Begründung zu 311); Entwurf 1927, S. 178 (Begründung zu 346) 14 Entwurf von 1936 ( 450), von 1938 ( 450) und von 1939 ( 457) 15 BT-Drucksache 4/650, 254 Nr.5a und 256 I 16 Thiel, S Entwürfe von 1913 ( 259) und 1919 ( 256) 18 Krekeler, S. 57; v. Speßhardt, S Rein, S. 9; Schad, S Matschewsky, S. 3; Rein, S. 11; Schad, S Schad, S. 45

11 I. Geschichte des 265 StGB 3 Den anderen Versicherungen drohte zunächst infolge des geringeren Wertes ihrer Versicherungsobjekte durch Betrügereien ein weitaus kleinerer Schaden als Schiffs- und Feuerversicherungen, so daß es naheliegend war, sie durch die Strafbarkeit des Betrugs als ausreichend geschützt anzusehen. Dies könnte ein Grund dafür sein, daß die ersten Reformversuche trotz dahingehender Forderungen der Versicherungsgesellschaften und der Versicherungswissenschaft 22 keine Durchsetzungskraft hatten. Im Laufe der Zeit entstanden nun immer wieder weitere Versicherungsarten, im gleichen Umfang stieg die Zahl der sich gegen Versicherungen richtenden Verbrechen 23. Dies führte dazu, daß die vielen kleinen Betrügereien in der Summe für die Versicherungen mit der Zeit genauso bedrohlich wurden, wie die großen. Mit dieser Entwicklung wuchs auch die Dringlichkeit einer Reform. Als dann seit der Öffnung des Ostens Autoschiebereien überhand nahmen, was die aufgezeichnete Entwicklung sehr verstärkte, wurde die Dringlichkeit schließlich stark genug für eine Durchsetzung der Reform. Ein weiterer Grund könnte im Wandel der Auffassung über den Strafgrund des 265 gesehen werden: Während früher häufig die Gemeingefahr als Strafgrund gesehen wurde 24, was Reformversuchen im Hinblick auf eine Erweiterung der Tathandlungen und der geschützten Versicherungsarten den Boden entzog, trat diese Sichtweise im Laufe der Zeit zurück, wurde immer weniger vertreten, während sich die Stimmen mehrten, die Vermögen und soziale Leistungsfähigkeit der Versicherungen als Schutzgut ansahen 25. Dies führte dazu, daß Beschränkung und hohe Strafandrohung des 265 immer mehr als nicht angemessen angesehen wurden. Vielfach hatte die fehlende Durchsetzung aber ihren Grund einfach in den Umständen der Zeit: Zunächst waren die Wirren der häufigen Reichstagsauflösungen gegen Ende der Weimarer Republik ursächlich. So setzte sich der Entwurf von 1927 nicht durch, weil der Reichstag 1930 aufgelöst wurde, bevor er sich bei der Erörterung des Entwurfs mit dem Problem des Versicherungsbetrugs hatte befassen können 26. Die Entwürfe der späten 30iger Jahre scheiterten infolge des Ausbruchs des zweiten Weltkriegs, und danach hatte man erst einmal anderes zu tun. Außerdem bestand aufgrund der einsetzenden Phase der Hochkonjunktur weniger Anreiz zu Versicherungsmißbrauch, was die Statistik zeigt 27, und damit war auch der Reformdruck kleiner als in neuerer Zeit angesichts der Strukturkrise der letzten Jahre. d) Da sich, wie aufgezeigt, lange Zeit keine Reformen durchsetzen konnten, ist es interessant, zu untersuchen, ob und ggf. wie Rechtsprechung und Literatur die Lücken des 265 zu schließen bzw. zu kompensieren suchten. aa) Es gab Versuche, betrügerische Absicht auch dann zu bejahen, wenn dem Versicherungsnehmer tatsächlich ein Anspruch gegen die Versicherung zustand, und damit die Lücke zu schließen, die infolge der nach h.m. geforderten Rechtswidrigkeit entstanden war: 22 Rein, S Rein, S Kastner, S. 16; Rein, S. 18,28; v. Speßhardt, S. 25 f. 25 BGH St 25, 262; LK/Tiedemann, 11. Aufl, 265 Rz. 8; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz Rein, S Schad, S. 28 f.

12 I. Geschichte des 265 StGB 4 Nach einer Ansicht lag betrügerische Absicht auch dann vor, wenn der nichtversicherte Täter aufgrund seines Verhältnisses zu dem Versicherten einen materiell unberechtigten wirtschaftlichen Vorteil aus der Versicherungssumme erstrebte, wenn er also mit der Brandlegung ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgte 28. Eine andere Ansicht nahm Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils auch bei einem bestehenden Anspruch an, da der Vermögensvorteil immer im Ursprung ein rechtswidriger sei, wenn ohne Auslösung des Versicherungsfalls dem Versicherten die Sache erhalten geblieben und daher ihr Wert nicht zu erstatten gewesen wäre 29. Eine dritte Ansicht schließlich verstand bereits in 263 die Rechtswidrigkeit lediglich als allgemeines Verbrechensmerkmal, das nur (überflüssigerweise) darauf hinweisen sollte, daß der Betrug bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nicht strafbar sei. Demgemäß sollte auch bei 265 die Rechtswidrigkeit der Tathandlung (z. B. des Inbrandsetzens) genügen, ohne daß es darauf ankommen sollte, ob der Versicherte einen Anspruch gegen die Versicherung erlangte 30. Alle drei Ansichten konnten aber kritischer Betrachtung nicht standhalten: Die erste Ansicht verkannte, daß 265 in einem systematischen Zusammenhang zum Betrug steht, die betrügerische Absicht also auf den Betrug bezogen werden muß 31. Daher stellte sie eine unzulässige Analogie dar 32. Gegen die zweite Ansicht sprach, daß Versicherungen gerade auch dazu da sind, vor den Risiken rechtswidriger Schädigung durch Dritte zu schützen, weshalb nicht einzusehen ist, warum nach rechtswidriger Schädigung der Anspruch des Gutgläubigen rechtswidrig sein sollte 33. Gegen die dritte Ansicht schließlich sprach, daß 263 I nicht den Wortlaut hat: wer in der Absicht,..., das Vermögen... rechtswidrig beschädigt, sondern die Rechtswidrigkeit bewußt in den subjektiven Tatbestand einbezieht. bb) Die infolge der Beschränkung auf wenige Versicherungsarten entstandene Lücke wurde vereinzelt durch eine Vorverlagerung der Betrugsversuchsstrafbarkeit zu kompensieren versucht. So verurteilte das RG in einem Fall, in dem die Täter bei der Ausführung eines fingierten Einbruchsdiebstahls zwecks späterer Erlangung der Versicherungssumme gefaßt worden waren, wegen versuchten Betrugs 34. Jedoch konnte sich diese Auffassung nicht durchsetzen. Gegen sie wurde zu Recht vorgebracht, daß in Beiseiteschaffen, Beschädigen usw. noch keine Gedankenäußerung in Richtung auf die zu täuschende Versicherungsgesellschaft enthalten sei und daß infolge der Schadensmeldung als notwendigem Zwischenakt solche Handlungen noch nicht geeignet seien, bei ungestörter Fortentwicklung zu einer Gefährdung des Vermögens der Versicherung zu führen 35. Es kann also erst dann von einem Versuch gesprochen werden, wenn der Täter den Versicherungsfall der Versicherung meldet. cc) Wie man sieht, konnten die erörterten Versuche, mit der Lückenhaftigkeit des 265 a. F. fertigzuwerden, nicht überzeugen. 28 OLG Celle, SJZ 1950, 682; Kohlrausch-Lange, 265, S. 590, Anm. III 29 Blei, S. 242 f. 30 Welzel, NJW 1953, 652 f. 31 LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265, Rz.28; Wagner, JuS 78, 161, LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265 Rz.28; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265, Rz RGSt 72, 66 f. 35 BGHSt, NJW 52, 430 f.; OLG Koblenz, VRS 53, 27 f.

13 II. Überblick 5 Vielleicht ist auch das ein Grund dafür, daß sich die Reform schließlich doch noch durchgesetzt hat. 2. Geschichte ab 1997 Die Gesetzgebungsgeschichte zum Versicherungsbetrug weist gegenüber der sonstigen Geschichte des 6. Reformgesetzes Besonderheiten auf: Im Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom und im gleichlautenden Regierungsentwurf vom war eine Änderung des Versicherungsbetrugs noch nicht vorgesehen. Vielmehr wurde sie erst aufgenommen, nachdem der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom zum Gesetzesentwurf einen entsprechenden Vorschlag gemacht hatte, der von der Bundesregierung in ihrer Stellungnahme als berechtigt angesehen wurde 38, nämlich den Vorschlag, nach dem Vorbild des 256 II i.d.f. des Entwurfs von 1962 dem Versicherungsmißbrauch entgegenzutreten 39. II. Überblick Die wesentlichen Änderungen, die 265 a. F. durch das 6. Strafrechtsreformgesetz erfahren hat, lassen sich in folgenden fünf Punkten zusammenfassen: 1. Indem das subjektive Merkmal der betrügerischen Absicht in der Neufassung gestrichen wurde, wurde der Tatbestand des 265 von der bisherigen engen Anbindung an den Betrug gelöst 40 : es kommt jetzt nur noch darauf an, daß der Täter eine Versicherungsleistung erstrebt, wobei gleichgültig ist, ob diese Leistung dem Versicherten auch zusteht 41. Die Lösung vom Betrug zeigt sich auch an der neuen Überschrift des n. F. enthält im objektiven Tatbestand zwei Erweiterungen gegenüber der alten Fassung: Erweiterung des Kreises der schutzwürdigen Versicherungsbranchen und Erweiterung der möglichen Tathandlungen 3. Gem. 265 I n. F. a.e. ist der Versicherungsmißbrauch ausdrücklich subsidiär zu 263. Durch diese Subsidiarität wird u.a. der Charakter des 265 n. F. als Vorbereitungsdelikt hervorgehoben Der Strafrahmen des 265 n. F. ist verringert: während 265 a. F. ein Verbrechen war, ist 265 n. F. nur noch ein Vergehen a. F. ist im wesentlichen im Regelbeispiel des 263 III S. 2 Nr. 5 n. F. aufgegangen 43, allerdings v.a. mit zwei Unterschieden: 36 BT-Drucksache 13/ BT-Drucksache 13/8785, S BT-Drucksache 13/8587, S BT-Drucksache 13/8587, S BT-Drucksache 13/9064, S. 19; Kreß, NJW 98, Hörnle, Jura 98, Wolters, JZ 98, BT-Drucksache 13/9064, S. 18; Rengier, S. 187 Rz.5; Sander/Hohmann, NStZ 98, 277

14 III. Zweck der Reform 6 a) Die Brandalternative setzt im Gegensatz zu früher eine Sache von bedeutendem Wert voraus. b) Während bei 265 a. F. bereits das Inbrandsetzen für die Annahme der Vollendung genügte, muß bei 263 III S. 2 Nr.5 n. F. für die Vollendung ein Vortäuschen vorliegen. III. Zweck der Reform Es lassen sich zwei Zwecke unterscheiden: 1. Durch die Rückstufung des 265 vom Verbrechen zum Vergehen sollte der Wertungswiderspruch beseitigt werden, der darin bestand, daß 265 a. F. bestimmte Vorbereitungshandlungen zum Betrug mit höherer Strafe bedrohte als 263 den Betrug selbst 44. Außerdem beinhaltete die mit der Einstufung des 265 a. F. als Verbrechen verbundene Anwendbarkeit des 30 eine bedenkliche Vorverlagerung der Strafbarkeit Mit der Neufassung des 265 sollten außerdem die Gesetzeslücken geschlossen werden, die infolge des fragmentarischen Charakters dieser Norm entstanden waren 46, die dazu führten, daß der Tatbestand der neueren Entwicklung des Versicherungsbetrugs nicht mehr gerecht wurde 47. Der Bundesrat sah diese Lücken als nicht mehr länger hinnehmbar an, da sie zu großen volkswirtschaftlichen Schäden führten, die sich zum Nachteil der ehrlichen Versicherungsnehmer auswirkten 48. Strafbarkeitslücken bestanden in zweierlei Hinsicht: a) Die Beschränkung des 265 a. F. auf Feuer- und Schiffsversicherungen, die heute bedeutsamere Versicherungsarten ausklammerte 49, und die Beschränkung auf wenige Tathandlungen 50 führte zu Strafbarkeitslücken u.a. im Zusammenhang mit internationalen Kraftfahrzeugverschiebungen, die den Bundesrat zu seinem Vorschlag einer Neufassung des 265 veranlaßten 48. Zur Erläuterung ein aktuelles Beispiel: A, Eigentümer eines versicherten Kfz, überläßt sein Kfz dem Autoschieber S in der Absicht, später der Versicherung einen Diebstahl anzuzeigen, um die Versicherungssumme zu kassieren. An der Grenze wird das Ganze entdeckt. Zu diesem Zeitpunkt hat A aber (aus gutem Grund) noch keine Anzeige erstattet. In diesem Fall gingen nach alter Rechtslage sowohl A als auch S straflos aus 51 : Ein Betrug schied aus, weil A noch nicht unmittelbar zur Täuschung angesetzt ( 22), also das Versuchsstadium noch nicht erreicht hatte, und Diebstahl schied aus, weil S das Kfz infolge des Einverständnisses des A nicht weggenommen hatte. Solche Fälle kamen in der Praxis sehr häufig vor, weil derartige Schiebereien wenn überhaupt regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt entdeckt werden, in dem noch keine Anzeige 44 BT-Drucksache 13/9064, S. 19; Sander/Hohmann, NStZ 98, 277; Wolters, JZ 98, BT-Drucksache 13/9064, S Geppert, Jura 98, Wolters, JZ 98, BT-Drucksache 13/8587, S BT-Drucksache 13/9064, S. 19; Hörnle, Jura 98, 176; Sander/Hohmann, NStZ 98, BT-Drucksache 13/9064, S BT-Drucksache 13/8587, S. 65; Geppert, Jura 98, 383; Hörnle, Jura 98, 176

15 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 7 erstattet ist 52. Ist hingegen das Kfz bereits über der Grenze, ist eine Verfolgung der Straftat überwiegend ohne Erfolgschancen. Nach neuer Rechtslage können hingegen sowohl A (infolge des Überlassens) als auch S (infolge des Beiseiteschaffens) wegen Versicherungsmißbrauchs bestraft werden. Der Strafrechtsschutz ist also vorverlagert 53. b) Eine weitere Lücke bestand durch das Erfordernis der betrügerischen Absicht: Wurde eine Sache von einem Dritten, der auch nicht Repräsentant des Eigentümers war, angezündet, um dem Eigentümer den Vorteil zu verschaffen, hatte sich dieser nicht nach 265 a. F. strafbar gemacht: Der Eigentümer hatte einen Anspruch auf die Versicherungssumme, der angestrebte Vermögensvorteil war also nicht rechtswidrig. Dies war nicht sachgerecht 54, da auch eine solche Verhaltensweise zu erheblichen Schäden für die Versicherung führen konnte. Diese Lükke ist jetzt durch das Streichen des Merkmals betrügerische Absicht geschlossen worden. IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme Im folgenden wird jeweils zuerst auf die bisherige Lage eingegangen, anschließend zuerst auf die Änderungen, die das Problem in 265 n. F. erfahren hat, und schließlich auf 263 III Nr.5: 1. Die Frage nach dem Schutzzweck a) Bez. der bisherigen Fassung wurden zu dieser Frage vier Ansichten vertreten: Nach einer Ansicht war Strafgrund des 265 a. F. die von der Tathandlung ausgehende Gemeingefahr 55. Gegen diese Ansicht sprach aber, daß 265 auch Handlungen bestrafte, die überhaupt nicht gemeingefährlich waren, z. B. das In-Brand-Setzen eines kleinen Gegenstandes 56. Andere wollten nur das Vermögen der Versicherungen durch 265 geschützt sehen 57, wieder andere nur die soziale Leistungsfähigkeit des Versicherungswesens 58. Die h.m. sah sowohl das Vermögen als auch die soziale Leistungsfähigkeit als geschützt an 59. Für die h.m. sprach, daß sich die Vorverlagerung der Strafbarkeit ins Vorbereitungsstadium und die gegenüber 263 höhere Strafandrohung nicht erklären ließen, wenn man nur das (in 263 auch geschützte) Vermögen als Rechtsgut ansah 60. Gegen die h.m. konnte man anführen, daß die soziale Leistungsfähigkeit auch dann gefährdet sei, wenn ein Betrug anderer Versicherungen als die in 265 geschützten vorbereitet werde 60. b) Mit der Änderung des 265 hat sich die Auffassung erledigt, die als Strafgrund die Gemeingefahr sieht: unter vielen möglichen Tathandlungen sind nur noch wenige gefährlich. Ansonsten gilt, daß sich die Hauptargumente geradezu umgekehrt haben: 52 BT-Drucksache 13/8587, S Geppert, Jura 98, 383; Kreß, NJW 98, BT-Drucksache 13/ Schroeder, JR 75, Sch/Sch/Lenckner, 265 a.f., Rz Ranft, StV 89, 301, BGH St 25, LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265 Rz. 8; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265 Rz. 6; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz. 1;

16 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 8 (1) Daß der Strafrahmen des 265 n. F. jetzt unter dem es 263 liegt, kann gegen die bisher h.m. angeführt werden, ihr bisheriges Hauptargument entkräften. (2) Daß 265 n. F. auch andere Versicherungsarten und Tathandlungen schützt, entkräftet das bisherige Hauptargument der Gegenansicht. Wie man sieht, hat die Neufassung des 265 für die Frage nach dem Schutzzweck keine eindeutige Klärung gebracht. Stellungnahme: Gegen die bisher h.m., also für die Annahme, daß 265 n. F. nur das Vermögen schützt, wird angeführt, daß 265 bei Vorliegen eines Betrugs ausdrücklich subsidiär ist 61. In der Tat kann man aus der Subsidiarität folgern, daß 265 und 263 zumindest ein Rechtsgut gemeinsam haben, daß also 265 jedenfalls auch das Vermögen schützt, so daß die Ansicht, die durch 265 n. F. nur die soziale Leistungsfähigkeit geschützt sehen will 62, abzulehnen ist. Damit ist die Existenz eines weiteren Rechtsguts aber noch nicht ausgeschlossen; die Subsidiarität drückt lediglich aus, daß der Gesetzgeber in der Bestrafung wegen 263 dem Unwertgehalt der Tat insgesamt Genüge getan sieht. Für die bisher h.m. spricht, daß die Vorverlagerung der Strafbarkeit in 265 nicht erklärbar wäre, wenn nicht noch ein weiterer Gedanke als der Vermögensschutz hinter dieser Norm stünde, während die Notwendigkeit einer Vorverlagerung unmittelbar einleuchtet, wenn man die große Bedeutung der Leistungsfähigkeit der Versicherungen für das heutige Wirtschaftsleben betrachtet und in 265 auch den Zweck sieht, schon im Vorfeld jegliche Gefährdung derselben zu sanktionieren. Außerdem spricht für die bisher h.m., daß 265 auch bei Bestehen eines Anspruchs gegen die Versicherung strafbar ist, also vom Betrug entkoppelt wurde, was nahelegt, daß 265 neben dem Rechtsgut des 263 noch ein weiteres Rechtsgut hat 63. Verstärkend für die Entkoppelung kann noch auf die Änderung der Überschrift des 265 in Versicherungsmißbrauch hingewiesen werden 63. Da die Argumente für die bisher h.m. überzeugender sind als die für die andere Ansicht, ist davon auszugehen, daß 265 sowohl das Vermögen als auch die Leistungsfähigkeit der Versicherungen schützt 64. c) Für 263 III S. 2 Nr. 5 gilt: Sind die Voraussetzungen dieser Norm erfüllt, so liegt (in der Regel) ein besonders schwerer Fall des Betrugs vor. Folglich ist Rechtsgut des 263 III S. 2 Nr. 5 ebenso wie das des Ausgangsdelikts (Betrug) lediglich das Vermögen. 2. Die Frage, wann eine Sache versichert ist a) Einigkeit bestand darüber, daß es genügt, wenn über die Sache ein förmlicher Versicherungsvertrag besteht, wobei es unerheblich war, ob dieser nichtig (z. B. infolge Übersicherung gem. 51 III VVG) oder anfechtbar war 65. Streit bestand aber darüber, ob eine Sache auch dann versichert ist, wenn der Versicherer wegen Verzugs des Versicherungsnehmers nach 39 II 3 VVG oder wegen Nichtzahlung der ersten Prämie gem. 38 II VVG von seiner Leistungspflicht befreit ist. 61 Rengier, S. 187 Rz.2 62 Otto, Grundkurs, S. 287 Rz Rönnau, JR 98, so auch Rönnau, JR 98, 442; Klipstein in Bochumer Erläuterungen (künftig Bochum/Klipstein), 265 Rz. 5; Schroth, S BGHSt 8, 343, 344 f.; Lackner/Kühl, 265 Rz. 2; LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265 Rz. 12; Ranft, Jura 85, 394; Sch/Sch/Lenckner, 265, Rz. 7

17 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 9 Die Meinung, die diese Frage bejahte, führte als Begründung an, daß es von schwer überschaubaren und vom Täter z. T. manipulierbaren Umständen abhänge, ob die Versicherung die Leistung erbringen müsse, da manchmal die Nichtzahlung nicht zur Befreiung der Versicherung führe; daher bestehe trotz Nichtzahlung eine abstrakte Gefahr für die Versicherung 66. Die Gegenmeinung entgegnete, daß diejenigen Fälle, in denen die Versicherung trotzdem zahlen muß (z. B. vertraglicher Ausschluß der Nichtleistung oder Stundung), durchaus durchschaubar seien und außerdem von der Versicherung genau überprüft würden, so daß kaum eine Täuschung darüber denkbar sei 67. Außerdem sei es für den Versicherer in solchen Fällen regelmäßig offensichtlich, daß er nicht leisten müsse, so daß der Täter kein taugliches Instrument dafür in die Hand bekomme, einen Schaden herbeizuführen 68. Schließlich wurde angeführt, daß die Gefahr einer Zahlung durch die Versicherung viel kleiner sei als z. B. bei Nichtigkeit des Vertrags 69. b) In Bezug auf 265 n. F. wird vertreten, daß der Streit um 38, 39 VVG mit der Neufassung überholt sei. Begründet wird dies mit dem Wegfall des Merkmals der betrügerischen Absicht : Da es jetzt für die Strafbarkeit nach 265 unerheblich sei, ob die Versicherung tatsächlich zur Leistung verpflichtet ist, soll kein Grund zur Differenzierung gegenüber nichtigen oder anfechtbaren Verträgen mehr bestehen 70. Dazu ist zu bemerken: Auch wenn es unerheblich ist, ob der Versicherte einen Anspruch gegen die Versicherung hat, ist es doch für 265 n. F. von Bedeutung, ob die Versicherung überhaupt gefährdet ist, Leistungen erbringen zu müssen. Ist offensichtlich, daß die Versicherung nicht zu leisten braucht, ist das Rechtsgut des 265 n. F. nicht tangiert unabhängig davon, welcher Meinung man in Hinblick auf den Schutzzweck folgt. Folglich hat die Neufassung des 265 nichts zur Lösung des behandelten Problems beigetragen. Der Streit wird daher vermutlich bestehen bleiben. Als Stellungnahme zum Streit ist zu sagen: Da, wie oben aufgezeigt, das Manipulierbarkeitsargument des BGH von der Gegenmeinung entkräftet wurde und da die Gegenmeinung außerdem weitere gute Argumente aufweisen konnte, an deren Überzeugungskraft sich durch die Neufassung nichts änderte, ist der Gegenmeinung zu folgen. In den Fällen z. B. des 39 II 3 VVG ist also die Annahme eines vollendeten Versicherungsmißbrauchs abzulehnen 71. c) In 265 III S. 2 Nr. 5 könnte man vom Wortlaut her denken, daß das Problem entfallen ist, da das Versichertsein der Sache nicht mehr ausdrücklich Voraussetzung ist. Jedoch kann das Merkmal Vortäuschen eines Versicherungsfalls nur vorliegen, wenn die Sache versichert ist. Das Problem besteht also auch in 265 III S. 2 Nr. 5 weiter und ist im oben (b) dargelegten Sinne zu lösen. 3. Betrügerische Absicht a) Die betrügerische Absicht in 265 a. F. machte sehr viele Probleme: 66 BGH St 35, Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz.7 68 Ranft, Jura 85, 395; ders., StV 89, 301; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz Ranft, Jura 85, 395; ders., StV 89, Geppert, Jura 98, so auch Otto, Grundkurs, S. 287 Rz.2

18 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 10 aa) Streitig war, was unter betrügerischer Absicht zu verstehen sei. Neben den oben (I 1d) angeführten und abgelehnten Ansichten gab es im wesentlichen zwei Meinungen. Die erste Meinung verstand darunter die Absicht des 263, also die Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen 72. Gegen sie sprach, daß durch bloßes Inbrandsetzen oder Versenken noch kein Vermögensvorteil erlangt werden kann. Die zweite Meinung bezog deshalb auch die Täuschung mit ein und verstand unter betrügerischer Absicht die Absicht, einen Betrug zu begehen: sie sollte vorliegen, wenn der Täter für sich oder einen anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil dadurch erlangen wollte, daß die Versicherungsgesellschaft infolge eines durch Täuschung erregten Irrtums zu einer ihr Vermögen schädigenden Verfügung bestimmt wurde 73. Gemeinsam war diesen beiden Meinungen, daß der erstrebte Vermögensvorteil rechtswidrig sein mußte, was nur der Fall war, wenn der Versicherungsnehmer keinen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte. Dies führte zum nächsten Problem: bb) Hatte nicht der Versicherungsnehmer, sondern ein Dritter den Versicherungsfall herbeigeführt, ohne daß grobe Fahrlässigkeit auf Seiten des Versicherungsnehmers vorlag und ohne dessen Beteiligung, konnte 265 nur angenommen werden, wenn 61 VVG einen Anspruch des Versicherungsnehmers ausschloß. Es mußte also ermittelt werden, wer Versicherungsnehmer i. S. d. 61 VVG war. Zu dieser Frage entwickelte die Rechtsprechung die Theorie von der Repräsentantenhaftung: der Versicherte sollte das Verschulden seines Repräsentanten (übrigens auch das seines gesetzlichen Vertreters) zu vertreten haben wie eigenes Verschulden. Als Repräsentant wurde zuerst nur angesehen, wer aufgrund eines tatsächlichen Vertretungsverhältnisses die Obhut über die versicherte Sache ausgeübt hatte 74 ; später wurde der Begriff erweitert und als Repräsentant angesehen, wer befugt war, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutendem Umfang für den Betriebsinhaber zu handeln und dabei auch dessen Rechte und Pflichten als Versicherungsnehmer wahrzunehmen 75. Außerdem gab es die freilich strittige Figur des wahren wirtschaftlich Versicherten, für den dasselbe gelten sollte wie für den Repräsentanten. Als wahrer wirtschaftlich Versicherter wurde dabei allerdings nicht schon jeder am Eintritt des Versicherungsfalls wirtschaftlich Interessierte angesehen, sondern seine wirtschaftlichen Interessen mußten in einer entsprechenden Rechtsposition verfestigt sein, wie es z. B. beim Alleingesellschafter der Fall war 76. Alle sonstigen Dritten konnten 265 nur begehen, wenn die Sache überversichert i. S. d. 51 VVG war und mit der Tat die Verschaffung einer den Wert übersteigenden Versicherungssumme beabsichtigt wurde 77. cc) Schließlich war strittig, wie die Lage aussah, wenn der Täter irrig annahm, daß infolge der Tat kein Anspruch auf die Versicherungsleistung entstehen würde: Während Rechtsprechung und ein Teil der Literatur in diesem Fall von einem vollendeten Versicherungsbetrug ausgingen 78, sprachen sich andere zumindest für manche Konstellationen für die Annahme eines 72 Tröndle, 265 Rz. 3; LK/Tiedemann 11. Aufl., 265 Rz. 26; Wessels, Strafrecht BT 2, S. 162 Rz BGH NJW 76, 2271; Lackner/Kühl, 265 Rz. 3; Wagner, JuS 78, BGHZ 24, 378,385; BGH NJW 57, BGH NJW 76, 2271; VersR 71, 539; Krey, S. 210 Rz. 507; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz. 12; Wagner, JuS 78, 161; Wessels, Strafrecht BT 2, S. 163, Rz Ranft, Jura 85, 401; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz. 12; LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265, Rz Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz BGH StrV 89, 298; NStZ 86, 315; 87, 505; Tröndle, 265 Rz.3

19 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 11 Wahndelikts aus 79, während wieder andere zum Ergebnis kamen, daß ein untauglicher Versuch vorliege 80. b) In 265 n. F. sind diese Probleme entfallen: Es spielt heute keine Rolle mehr, ob ein Anspruch des Versicherungsnehmers entsteht 81. Dies führt auch zum Wegfall der Irrtumsproblematik. c) Allerdings besteht das Problem z. T. in 263 III S. 2 Nr. 5 weiter: Die Absicht, einen Versicherungsfall vorzutäuschen ( zu diesem Zweck ) entspricht der früheren betrügerischen Absicht 82. aa) Da 263 III S. 2 Nr. 5 ausdrücklich eine Täuschung voraussetzt, ist der Streit um das Verständnis der betrügerischen Absicht jetzt geklärt: Sie ist im Sinne der oben (3a aa) als zweite Meinung beschriebenen Ansicht zu verstehen. bb) 263 III S. 2 Nr. 5 setzt voraus, daß ein Versicherungsfall vorgetäuscht wird. Man kann nun nur etwas vortäuschen, das in Wirklichkeit nicht besteht. Also setzt 263 III S. 2 Nr. 5 voraus, daß kein Versicherungsfall vorliegt, daß also kein Anspruch gegenüber der Versicherung besteht 83. Aus diesem Grund kommt es in diesem Rahmen weiterhin auf die zu 265 a. F. entwickelten Figuren der Repräsentantenhaftung usw. an 83. Diese Figuren werden also weiterleben. cc) Zur Irrtumsproblematik ist folgendes anzumerken: Besteht (bei gegenteiliger Vorstellung des Täters) in Wirklichkeit ein Anspruch des Versicherten, dann gilt folgendes: Nimmt man mit der h.m. 84 an, daß im umgekehrten Fall ein Tatbestandsirrtum vorliegt, woraus infolge der Spiegelbildlichkeit von Tatbestandsirrtum und Versuch folgt, daß im in Frage stehenden Fall ein Betrugsversuch vorliegt, stellt sich die Frage nach 263 III S. 2 Nr. 5. Zu dieser ist zu sagen: Da objektiv ein Versicherungsfall vorliegt, ist mangels Vortäuschen eines Versicherungsfalls das Regelbeispiel des 263 III S. 2 Nr. 5 nicht vollendet, sondern lediglich versucht. Somit stellt sich die allgemeine Frage, ob die Regelwirkung eines Regelbeispiels auch dann eintritt, wenn sowohl Ausgangsdelikt als auch Regelbeispiel nur versucht sind, ob es also z. B. einen versuchten Betrug in einem versuchten besonders schweren Fall gibt. Diese allgemeine Frage wird anhand der 242, 243 seit längerer Zeit kontrovers diskutiert: BGH und ein Teil der Literatur bejahen diese Frage 85, während sie von der h.l. in der Literatur verneint wird 86. 1) Für eine Bejahung der Regelwirkung wird argumentiert, daß der Täter, der zu einem Delikt samt Regelbeispiel unmittelbar ansetzt, eine höhere Strafzumessungsschuld auf sich lädt, die bereits bei der Wahl des Strafrahmens berücksichtigt werden müsse 87. Dieses Argument ist 79 Ranft, Jura 85, LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265, Rz. 26; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz. 14; Wessels, Strafrecht BT 2, S. 162 Rz Geppert, Jura 98, 385; Rengier, S. 187 Rz.3; Bochum/Klipstein, S. 86 Rz.9 82 Rengier, S. 187 Rz.4 83 Otto, Grundkurs, S. 234 Rz BGHSt 3, 110, 123; 4, 105,106; NJW 53, 1479; StV 92, 106; Lackner/Kühl, 263 Rz. 62 i.v.m. 242 Rz. 28; LK/Lackner 263 Rz. 287; SK/Samson 263 Rz BGHSt 33, 370; Nomos Kom./Kindhäuser, 243 Rz. 61; Schäfer, JR 86, 523; Zipf, JR 81, BayObLG NJW 80, 2207; OLG Düss., NJW 83, 2712 f.; MDR 85, 160; Arzt, JuS 72, 517 f.; Küper, JZ 86, 518 ff.; Lackner/Kühl, 46 Rz. 15; LK/Ruß, 243 Rz. 36; Otto, JZ 85, 24; Wessels, FS Maurach, S. 306; ders., FS Lackner, S BGHSt 33, 374; Schäfer, JR 86, 523

20 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme 12 aber nicht zwingend: die höhere Schuld kann durchaus auch in den Grenzen des ordentlichen Strafrahmens erfaßt werden 88. Weiter wird gesagt, daß sich die Versuchsstrafe gem. 23 II an der vollendeten Tat orientiere; bei Vollendung wäre aber auch das Regelbeispiel erfüllt 89. Gegen dieses Argument kann man aber einwenden, daß 23 II im Kontext zu 22 steht, der vom Wortlaut her nur auf Tatbestände zugeschnitten ist, und daß Regelbeispiele gerade nicht tatbestandsmäßig sind 90. Dem könnte man wiederum mit dem BGH entgegenhalten (und damit gleichzeitig für die Regelwirkung argumentieren), daß Regelbeispiele wie Tatbestände zu behandeln seien: sie seien tatbestandsähnlich; die Frage, ob der Gesetzgeber eine Qualifikation oder ein Regelbeispiel schaffe, sei nur eine Frage der formalen Gesetzestechnik 91.Gegen eine solche Gleichstellung der Regelbeispiele zu Tatbeständen spricht allerdings, daß 12 III durchaus zwischen echten Strafschärfungen und bloßen Regelbeispielen unterscheidet. 2) Gegen die Annahme einer Regelwirkung bei lediglich versuchtem Regelbeispiel könnte man mit dem Wortlaut z. B. des 243 I Nr.1 argumentieren, der ausdrücklich z. B. vom Einbrechen spricht und nicht vom Versuch des Einbrechens 92. Dieses Argument überzeugt allerdings für sich allein betrachtet noch nicht, da die Vorschriften im Besonderen Teil des StGB sprachlich durchweg auf vollendete Taten zugeschnitten sind, ohne damit die Strafbarkeit des Versuchs zu berühren 93. Weiterhin spricht gegen die Annahme einer Regelwirkung, daß in 243 ebenso wie in 263 III nichts von einer Versuchsstrafbarkeit steht, daß also das Gesetz keinen Versuch eines Regelbeispiels kennt. 94 Somit fehlt es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung der Versuchsstrafbarkeit i. S. d. 23 I. Außerdem spricht dagegen, daß eine Tat vor und nach voller Verwirklichung des Regelbeispiels im Versuch steckenbleiben kann, daß man aber beide Konstellationen unterschiedlich behandeln können muß 95. Das stärkste Argument gegen die Bejahung der Regelwirkung ist folgendes: Der Gesetzgeber setzte an die Stelle von Qualifizierungen Regelbeispiele, weil er nur auf diese Weise die besonderen Umstände jedes Einzelfalls berücksichtigen konnte, ohne gegen das Analogieverbot zu verstoßen. Würde man jetzt die Merkmale der Regelbeispiele, wie es der BGH will, genauso wie Tatbestandsmerkmale behandeln, läge im Ganzen eine Umgehung des Analogieverbots ( 103 II GG). Dies kann nicht gebilligt werden. 3) Da alle Argumente, die für eine Bejahung sprachen, als entkräftet angesehen werden können, und viel für die h.l. in der Literatur spricht, ist davon auszugehen, daß in der behandelten Konstellation die Regelwirkung nicht eingreift. In Betracht kommt daher in solchen Irrtumskonstellationen lediglich die Annahme eines sonstigen schweren Falls des Betrugs 96 ; ob ein solcher vorliegt, hängt von den Umständen des jeweiligen Falls ab, kann also an dieser Stelle nicht pauschal beantwortet werden. 88 Wessels, FS Lackner, S BGHSt 33, 374; Fabry, NJW 86, 19; Zipf, JR 81, Küper, JZ 86, 521; Wessels, FS Lackner, S BGH St 33, So BayOblG NJW 80, 2207; OLG Düsseldorf NJW 83, BGHSt 33, 376; Fabry, NJW 86, S. 19; Nomos Kom./Kindhäuser, 243, Rz. 60; Wessels, FS Lackner, S. 431 f.; Zipf, JR 81, Küper, JZ 86, 523; Otto, JZ 85, Wessels, FS Maurach, S. 306; ders., FS Lackner, S BayObLG, NJW 80, 2207; OLG Düsseldorf, NJW 83, 2713; Wessels, FS Maurach, S. 307

21 IV. Auswirkung der Reform auf bisher bestehende Auslegungsprobleme Deckungsgleichheit a) Bei 265 a. F. war weitgehend anerkannt, daß die Schadensursache objektiv und nach der vom Täter geplanten Sachdarstellung gegenüber dem Versicherer im Deckungsbereich gerade der Feuer- bzw. Schiffsversicherung gründen mußte, daß der erstrebte Vorteil sich als Ersatz für den Verlust oder die Beschädigung einer gegen das Brand- bzw. Schiffsuntergangsrisiko versicherten Sache darstellen mußte. So genügte es z. B. nicht, daß der Täter eine Leistung für andere versicherte Gegenstände oder eine solche aus der Diebstahlversicherung erstrebte 97. b) Durch die Neufassung ist das Problem weitgehend beseitigt 98. So fällt etwa auch das Anzünden eines Autos in der Absicht, später der Versicherung einen Diebstahl zu melden, unter 265, da diese Norm jetzt auch die Diebstahlversicherung erfaßt. Es gibt aber noch Konstellationen, in denen der Tatbestand des 265 möglicherweise infolge fehlender Deckungsgleichheit zu verneinen ist. In Betracht kommt z. B. folgender Fall: T zündet sein gegen Feuer versichertes Auto an, will aber später nicht die Feuerversicherung kassieren (da diese infolge des geringen Wertes des Autos ohnehin nicht hoch ist); vielmehr will er vortäuschen, im Auto verbrannt zu sein, um seiner Frau die Lebensversicherung zu verschaffen. Hier könnte man vom Wortlaut des 265 her, der nur eine Absicht des Verschaffens aus der Versicherung fordert, diesen Tatbestand trotz fehlender Deckungsgleichheit als erfüllt betrachten. Dagegen spricht aber, daß der Wortlaut nicht aus einer Versicherung ist. Außerdem muß einer so weiten Auslegung entgegengewirkt werden 99, weil der Tatbestand des 265 ohnehin schon sehr weit gefaßt ist. Im Fall ist daher 265 nicht erfüllt. Es gibt also, wie man sieht, durchaus noch Konstellationen, in denen der Tatbestand des 265 n. F. an der fehlenden Deckungsgleichheit scheitert. c) Bei 263 III S. 2 Nr. 5 könnte man vom Wortlaut her denken, daß das Problem nicht mehr besteht. Jedoch kann man aus der Tatsache, daß der Gesetzgeber diese Norm an 265 a. F. angelehnt hat, schließen, daß weiterhin Deckungsgleichheit erforderlich ist. 5. Die Frage nach der Anwendbarkeit der tätigen Reue a) Bisher war streitig, ob 310 a. F. auf 265 a. F. analog anwendbar ist: aa) Die h.m. verneinte die Anwendbarkeit 100. Sie argumentierte mit der Formulierung nicht wegen Brandstiftung in und mit der Systematik des (Stellung im Zusammenhang mit den Brandstiftungsdelikten), die beide zeigen sollten, daß der Gesetzgeber die Strafbarkeit wegen anderer Delikte unberührt lassen wollte. Weiter brachte die h.m. vor, daß kein Anlaß bestehe, den Täter durch die Möglichkeit der Straflosigkeit zur tätigen Reue zu bringen, da der Schaden erst in ferner Zukunft liege 102. Gegen dieses Argument sprach allerdings, daß der Täter auch von der tätigen Reue bezüglich der Brandstiftung abgehalten wird, wenn er weiß, ohnehin nach 265 strafbar zu sein. 97 BGHSt 25, 261 ff.; Lackner/Kühl, 265 Rz. 3; LK/Tiedemann, 11. Aufl., 265 Rz. 15; Ranft, Jura 85, 396; ders., StV 89, 303; Sch/Sch/Lenckner, 265 Rz Geppert, Jura 98, Geppert, Jura 98, 383; Bochum/Klipstein, 265 Rz RGSt 56, 95; Tröndle, 265 Rz. 5, Lackner/Kühl, 265 Rz.5; LK/Wolff, 310 Rz.1; SK/Horn, 310 Rz Lackner/Kühl, 265 Rz RGSt 56, 95