1. TK: Die Halsstraffung A. Strafbarkeit der S. I. 212 StGB (Anhängen der Infusion) bzw. 212, 13 StGB (Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe)

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1 FRIEDRICH-ALEXANDER UNIVERSITÄT ERLANGEN-NÜRNBERG FACHBEREICH RECHTS- WISSENSCHAFT Prof. Dr. Hans Kudlich SS TK: Die Halsstraffung A. Strafbarkeit der S Abschlusshausarbeit Strafrecht I. 212 StGB (Anhängen der Infusion) bzw. 212, 13 StGB (Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe) TB: Tod des H (+) jedoch Vorsatz in beiden Begehungsformen (Tun/Unterlassen) (-) Anmerkung: Abgrenzung von Tun und Unterlassen sowie Ausführungen zu 13 StGB siehe unten im Rahmen der Prüfung der fahrlässigen Tötung. II. 223 I, 224 I Nr. 1, Nr. 5 StGB (Anhängen der Infusion) bzw. 223, 224 I Nr. 5, 13 StGB (Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe) TB: sowohl körperliche Misshandlung als auch Gesundheitsschädigung in beiden Begehungsformen (Tun/Unterlassen) (+) Begehungsformen der gefährlichen KV (+) Nr. 1: Beibringung von Gift durch Verabreichen des Restnarkosemittels Propofol (aktives Tun) (+) * Gift als jeder organische oder anorganische Stoff, der durch seine chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit zu beeinträchtigen vermag * Verabreichung von Medikamenten ohne entsprechende Indikation, d.h. bei falscher Quantität und Qualität als Beibringung von Gift * hier durch Verabreichen des nicht indizierten Restnarkosemittels, welches eigentlich hätte entsorgt werden müssen (+) Nr. 5: eine das Leben gefährdende Behandlung sowohl durch das Anhängen der Infusion als auch durch Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe (+), hier sogar konkrete Lebensgefahr durch Eintritt des Herzstillstandes, so dass Streit hinsichtlich des Erfordernisses einer abstrakten oder konkreten Lebensgefahr unerheblich Vorsatz in beiden Begehungsformen (Tun/Unterlassen) (-), da S keine Kenntnis vom Propofol hat/maßnahmen der Ersthilfe nicht für angezeigt hält Anmerkung: Abgrenzung von Tun und Unterlassen sowie Ausführungen zu 13 StGB siehe unten im Rahmen der Prüfung der fahrlässigen Tötung. Beachte des Weiteren, dass eine Strafbarkeit nach 227 StGB bzw. 227, 13 StGB nur bei einem vorsätzlichen Grunddelikt ( a StGB) in Betracht kommt, welches hier gerade verneint wurde. III. 222 StGB (Anhängen der Infusion) TB: Erfolgseintritt: Tod des H (+) Tathandlung: aktives Fehlverhalten durch Anhängen der Infusion Anmerkung: Der Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens kann hier sowohl auf dem Anhängen der Infusion als auch auf dem Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe gesehen werden, da laut Sachverhalt H noch in derselben Nacht als Folge des infundierten Propofols verstirbt. Auch bei rechtzeitiger Vornahme von Nothil- 1

2 femaßnahmen wäre nicht einmal mit bleibenden Schäden bei H zu rechnen gewesen. Bearbeiter können feststellen, dass Tun und Unterlassen hier etwa gleichgewichtig und sind und dann das aktive Tun grundsätzlich primär. Sie können aber auch auf 13 StGB und die Garantenstellung aus Vertrag und tatsächlicher Übernahme verweisen (und dann auch die Abgrenzung letztlich offen lassen) oder das Unterlassen unten gesondert prüfen (vgl. unten). Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (= objektive Sorgfaltspflichtverletzung) bei objektiver Vorhersehbarkeit des tatbestandlichen Erfolges Abstellen auf die Fähigkeiten eines durchschnittlichen Garanten in der konkreten Situation des Täters Hier (1.) objektiver Sorgfaltsverstoß bei Übernahme der Aufgabe für Medizinstudenten im 3. Semester ist erkennbar, dass sie noch keine postoperative Überwachung leisten können Anmerkung: Dieser Aspekt könnte auch (allein) unter dem Gesichtspunkt des Übernahmeverschuldens (vgl. u.) angesprochen werden. RW (+) Zudem (2.) objektiver Sorgfaltsverstoß durch das Verhalten in der Nacht eine qualifizierte Pflegekraft hätte D verständigt, das Propofol entsorgt und Notmaßnahmen eingeleitet Kausalität (+), da H noch in derselben Nacht als Folge des infundierten Propofols verstirbt und es dazu bei Erfüllung (auch nur einer) der Sorgfaltspflichten nicht gekommen wäre objektive Zurechenbarkeit des Erfolges (+) Schutzzweckzusammenhang Pflichtwidrigkeitszusammenhang SCH: Nichterfüllung der objektiven Sorgfaltsanforderungen trotz ausreichender persönlicher Fähigkeiten (subjektive Sorgfaltspflichtverletzung) bei subjektiver Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit des Erfolges einschließlich des Kausalverlaufs Anmerkung: Prüfung der individuellen Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit auch schon im TB möglich (P) Sorgfaltsmaßstab? * zwar weder jedermann noch Personen mit Ausbildungsstand der S (3. Semester der Medizin) hätte anders handeln müssen, anders nur bei der Nachtschwester Fehlverhalten in der Nacht nicht individuell erkennbar * jedoch hier Übernahmeverschulden der S Pflicht zur sorgfältigen Prüfung und Entscheidung, ob Übernahme der Stellung als einzige Nachtschwester im eigenen Kompetenz- bzw. Fähigkeitsbereich liegt strafrechtlich ausreichend? LG Mainz (Urteil vom O 266/11) offenbar (+) mangelnde Qualifikation für S bei Übernahme der Aufgabe erkennbar (+) auch keine Überlagerung dadurch, dass D als viel qualifiziertere und primär verantwortliche Person die Auswahlentscheidung getroffen hat, da selbständige strafbewehrte Pflicht der S, das Angebot der D hinsichtlich der Übernahme der Nachtwache als einzig vorgesehene Nachtschwester abzulehnen IV. 222, 13 StGB (Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe) Anmerkung: Dies muss hier nur dann gesondert angeprüft werden, wenn es oben nicht inzident schon erörtert wurde. TB: Erfolgseintritt: Tod des H (+) Tathandlung: auch passives Fehlverhalten durch Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe bei einem dem aktiven Tun nachfolgenden Unterlassen mit gleichem Schuldvorwurf aber jedenfalls auf Konkurrenzebene Vorrang der aktiven Begehung

3 V. 229 StGB (Anhängen der Infusion) bzw. 229, 13 StGB (Unterlassen von Maßnahmen der Ersthilfe) VI. TB: fahrlässige KV als Durchgangsstadium zur fahrlässigen Tötung (+) tritt jedoch auf Konkurrenzebene hinter fahrlässiger Tötung zurück Ergebnis für S: 222 StGB B. Strafbarkeit der D I. 212 StGB (bei/vor der OP) bzw. 212, 13 StGB (in der Nacht) II. TB: Tod des H (+) jedoch Vorsatz in beiden Begehungsformen (Tun/Unterlassen) (-) Anmerkung: Überdies bestand für D im Rahmen der Prüfung der 212, 13 StGB in der Nacht keine Rettungsmöglichkeit des H. 223 I, 224 I Nr. 2 Alt. 2, Nr. 5, 227 StGB durch Operation TB: sowohl körperliche Misshandlung als auch Gesundheitsschädigung durch Operation (+, vertreten wird auch, dass nur die eine oder nur die andere Alt. verwirklicht wird) hier Halsstraffung als chirurgischer Eingriff wichtig: hier gerade kein Problem des ärztlichen Heileingriffs, da Halsstraffung medizinisch nicht indiziert war, sondern nur ästhetischen Zwecken diente Begehungsformen der gefährlichen KV Nr. 2 Alt. 2: mittels eines gefährlichen Werkzeugs durch Skalpell (-), da die ärztlichen (Operations)Instrumente wie z.b. Spritzen, Skalpell etc. beim kunstgerechten Einsatz keine Angriffs- oder Verteidigungsmittel darstellen (a.a. vertretbar) Nr. 5: eine das Leben gefährdende Behandlung wohl (-), da bei OP typischerweise keine unkontrollierte Lebensgefahr (a.a. vertretbar) Anmerkung: Beachte: Die spätere durch S verursachte Lebensgefahr war nicht vom Vorsatz der D umfasst. Zwar ist strittig, ob insoweit ein Vorsatzerfordernis besteht, allerdings bejaht die h.m. dies. Bearbeiter können sie hier objektiv bejahen und dann unten den Vorsatz verneinen. Vorsatz (+) RW: wirksame rechtfertigende Einwilligung? Problem Einwilligung in Erfolg vs. Einwilligung in Gefahr kann kurz angerissen werden, aber Sinn der OP- Einwilligung ist es gerade, dass der Patient entscheidet, ob er auch die drohenden nachteiligen Folgen akzeptiert aber fraglich, ob Einwilligung überhaupt wirksam, was ordnungsgemäße Aufklärung voraussetzt * zwar nach SV ordnungsgemäße Aufklärung bzgl. Operation selbst * aber nach lebensnaher Auslegung des Sachverhalts dabei keine Aufklärung über Einsatz eines unqualifizierten Wachpersonals nach der OP, da kaum davon ausgegangen werden kann, dass dieser Hinweis standardmäßig in Aufklärungsbögen vorhanden ist Entscheidung erst nachträglich getroffen in SV dazu nichts mitgeteilt

4 Anmerkung: Hier könnte man den Sachverhalt vertretbarerweise auch anders deuten ( ordnungsgemäß bedeutet über alles, was passieren wird ), wenn das Problem gesehen und die oben genannten Gegenargumente entkräftet werden. Dann müsste zur schwierigen Frage Stellung genommen werden, ob in derartige Substandardbehandlungen überhaupt generell eingewilligt werden kann (und wo die Grenzen liegen; 228 StGB?). im Ergebnis daher keine vollständige Aufklärung, da dieser Aspekt schon für die Einwilligung in die OP selbst Rechtsguts-relevant ist Folge hier Unwirksamkeit der Einwilligung, da rechtsgutsbezogener Irrtum, der auch auf den Eingriff als solchen durchschlägt RW (+); anders nur, wenn D bei Durchführung der Operation noch davon ausgegangen wäre, dass für eine qualifizierte Nachtwache gesorgt ist a.a. vertretbar unter Hinweis darauf, dass die Einwilligungsmängel hier zwar dasselbe Rechtsgut (Gesundheit) betreffen, aber nicht die Schädigung dieses Rechtsguts, auf das der TB abstellt nämlich nicht die Verletzungen in der OP, sondern erst später entstandene Komplikationen; daher (m.e. weniger überzeugend, da OP und Nachsorge ein Gesamtpaket sind, aber mit Begründung [!] dennoch) vertretbar, dass diese Folgeverletzungen nur unter 222 StGB (dazu sogleich) fallen und nicht zusätzlich schon unter 223, 224 StGB (dann endet die Prüfung dieses Delikts hier!) Schuld: (+), hinsichtlich Behandlung bei fehlerhafter Aufklärung EQ ( 277 StGB) Todeseintritt (+) Kausalität (+) Mindestens Fahrlässigkeit: * Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (= objektive Sorgfaltspflichtverletzung) bei objektiver Vorhersehbarkeit des tatbestandlichen Erfolges III. * abzustellen auf die Fähigkeiten einer Durchschnittsperson in der konkreten Situation des Täters * mangelnde Qualifikation der S bei Auswahl als Nachtwache für D objektiv erkennbar und vorhersehbar * für D auch individuell vorhersehbar und vermeidbar tatbestandsspezifischer Gefahrzusammenhang: (+), in Tod des H realisiert sich gerade Gefahr durch Operation unter den Umständen, die zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen 222 StGB durch Auswahl der S und durch Operation Anmerkung: Als eigenständiges Delikt nur zu prüfen, wenn nicht schon oben i.r. des 277 StGB behandelt. H tot Objektiv sorgfaltswidrig: Auswahl einer unqualifizierten Nachtwache Durchführung einer OP ohne gesicherte Nachtwache/ in Kenntnis, dass keine qualifizierte Nachtwache gesichert ist (i.a. genügt sachgedankliches Mitbewusstsein des Operateurs, dass der Pflegedienst die Nachtwache übernimmt, solange nichts Gegenteiliges bekannt ist) Anmerkung: Hier zeigt sich, dass es insoweit um Vorsatz der D geht, und deshalb ist es vorzugswürdig oben die Rechtfertigung zu verneinen und das Vorsatzdelikt zu bejahen. Bearbeiter dürfen das aber anders vertreten. obj. zurechenbar: Pflichtwidrigkeitszusammenhang und Schutzzweckzusammenhang (+) obj. und subj. vorhersehbar und vermeidbar (+)

5 IV. Ergebnis für D: 223, 227 StGB (+); dahinter treten 222 StGB und 229 zurück (bzgl. 222 StGB Spezialität, bzgl. 229 StGB Subsidiarität) C. Strafbarkeit des A I. 212 StGB bzw. 212, 13 StGB TB: Tod des H (+) jedoch Vorsatz in beiden Begehungsformen (Tun/Unterlassen) (-) Anmerkung: Überdies war A nachts nicht einmal anwesend, so dass 13 StGB ausscheidet. II. 223 bzw. 223, 27 StGB durch die Durchführung der Narkose durch Narkotisieren des H (-), da nicht ersichtlich ist, dass dem A die Umstände bekannt waren, die zur fehlenden Einwilligung des H führten, so dass zumindest ein Erlaubnistatbestandsirrtum vorliegt Anmerkung: Das kann man gerade auch zum Erlaubnistatbestandsirrtum deutlich ausführlicher darstellen. Allerdings gehört es zur richtigen Schwerpunktsetzung zu erkennen, dass die Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums in diesem Fall nicht im Zentrum des Interesses stand. Vorhersehbarkeit dieses Verlaufs ( 229 StGB) für A nicht ersichtlich III. 222 StGB wegen des Todes des H durch Veranlassen des Anhängens des Infusionsbeutels TB: Eintritt des tatbestandlichen Erfolges: Tod des H (+) Anweisung an S hinsichtlich der Nichtbenutzung des Restnarkosemittels hätte zwar sorgfältiger bzw. eindeutiger formuliert werden können jedoch wegen Vertrauensgrundsatz hier nicht in strafrechtlich relevanter Weise sorgfaltswidrig, vgl. LG Mainz (LG Mainz, Urteil vom O 266/11) vorschriftswidriges Verhalten Dritter ist grundsätzlich nicht vorhersehbar jemand, der selbst im Rahmen der (noch) vertretbaren Sorgfalt handelt, darf grds. darauf vertrauen, dass sich die Teilnehmer des entsprechenden Verkehrskreises ebenso verhalten hier durfte A davon ausgehen, dass eine fachlich qualifizierte Nachtschwester die Beschriftung auf der Restinfusion nicht grob falsch verstehen würde 2. TK: Das Stirnlifting A. Strafbarkeit der S (-), keine weitergehenden Verletzungserfolge nach der Operation B. Strafbarkeit des A (-), aus gleichen Gründen wie oben C. Strafbarkeit der D nach 223 StGB TB: aus gleichen Gründen wie oben bei H auch Stirnlifting als vorsätzliche tatbestandliche Körperverletzung RW: auch hier unabhängig von Fehlen eines Erfolges keine wirksame rechtfertigende Einwilligung wegen fehlender Auf-

6 klärung über Substandardbehandlung (ebenso wie oben a.a. vertretbar) Schuld: (+) SCH: (+) Strafantrag, 248a StGB ivm 77 II StGB (H ist tot) D. Strafbarkeit des G II. 246 StGB (+), jedoch subsidiär I. 242 StGB bzgl. der Scheine und der Münze TB: fremde bewegliche Sachen (+) Wegnahme als Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams Gewahrsam * Gewahrsam des H (-), da tot * kein Erben (vergleichbar etwa dem fiktiven Erbenbesitz) * aber Gewahrsamssphäre der Inhaberin der Klinik betroffen, auch genereller Gewahrsamswille (+) (bei a.a. 246 StGB zu prüfen) Bruch des Gewahrsams: (+), auch kein tatbestandsausschließendes Einverständnis hier Vorsatz (+) Absicht der rechtswidrigen Zueignung (+) Def.: dolus eventualis hinsichtlich dauerhafter Enteignung und Absicht hinsichtlich vorübergehender Aneignung hinsichtlich der konkreten Münze bzw. des konkreten Scheines (+) zwar legt G zwei 10 Euroscheine für den 20 Euroschein sowie eine 50 ct.-münze für die 1 DM-Münze als Ausgleich in den Geldbeutel des H; jedoch ist tatbestandlich unerheblich, dass der Schaden ausgeglichen ist, da 242 kein Vermögensdelikt, sondern ein Eigentumsdelikt ist RW: mutmaßliche Einwilligung wegen mangelnden Interesses? hinsichtlich der 20 Euro (+) (a.a. vertretbar) (-) jedoch bzgl. der 1 DM-Münze, da wohl Erhaltungsinteresse (+) (ebenfalls a.a. vertretbar, da 1 DM-Münzen keineswegs so selten) III. 242 StGB bzgl. des Handys TB: fremde bewegliche Sache (+) IV. Wegnahme als Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams (+) durch das Einstecken in seine Reisetasche Vorsatz (+) Absicht der rechtswidrigen Zueignung (-) Absicht hins. vorübergehender Aneignung (+), da zumindest kurzfristiges Nutzen des Handys (+) aber dolus eventualis hins. dauerhafter Enteignung (-): wie von Anfang an geplant bringt G das Handy in die Klinik als Fundsache zurück und geht sicher davon aus, dass das Handy von dort zu seinem Eigentümer gelangen wird Löschung der Musiktitel ändert daran nichts, da kein in Handy verkörperter Sachwert 246 StGB hins. des Handys TB: fremde bewegliche Sache (+) Manifestation des Zueignungswillens/Vorsatz (-) V. 242 StGB hins. der Musikdateien (-), keine bewegliche Sache VI. 202a StGB hins. der Musikdateien TB: Daten isd 202a II StGB (+) durch Speicherung

7 VII. VIII. besondere Zugangssicherung (-), da Speicherung allein nicht ausreichend 303a StGB hins. der Musikdateien TB: Daten isd 202a II StGB (+), s.o. löschen (+) Rechtswidrig hier TB-Merkmal (!) G handelte ohne eine vom Rechteinhaber abgeleitete Befugnis (Merkmal höchst problematisch, hier aber Probleme unerheblich) RW/SCH (+) Strafantrag, 303c StGB ivm 77 II StGB (H ist tot) Ergebnis für G: 242 I, 303a, 53 StGB 3. TK: Die Schriftsätze Strafbarkeit des G Anmerkung: Eine Strafbarkeit der R ist hier nicht gegeben, da diese nur eine fiktive Person ist. I. 267 I StGB TB: Herstellen einer unechten Urkunde, 267 I Var. 1 StGB Urkunde * menschliche Gedankenerklärung * Beweisbestimmung und Beweiseignung im Rechtsverkehr auch bei verfahrensvorbereitenden Schriftsätzen wohl (+), da z.b. für Kostenentscheidung von Bedeutung * Erkennbarkeit des Ausstellers (+), obwohl R nicht existiert (a.a. vertretbar, sofern man darauf abstellt, dass es ein Anwaltsverzeichnis gibt und insofern erkennbar ist, dass es R tatsächlich nicht gibt) Fehlende Echtheit der Urkunde (+), da tatsächlicher (G) und vermeintlicher Aussteller (R) nicht identisch sind Gebrauchen einer unechten Urkunde, 267 I Var. 3 StGB (+), da Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben Vorsatz (+) zur Täuschung im Rechtsverkehr (+) RW/SCH (+) II. 263 I StGB TB: Täuschung über Tatsachen keine falschen Behauptungen bzgl. der anspruchsrelevanten Umstände des Falles falsche Tatsachenbehauptung hinsichtlich des Nichtbestehens des Anspruchs? * grds. zwar bloße Rechtsfrage und damit ein Werturteil und gerade keine Tatsache * aber: besondere Sachkunde der RAin in Anspruch genommen Expertenurteil wird gegenüber Laien ausnahmsweise einer Tatsache gleichgestellt bzw. Tatsache, dass Expertin einen Fall so oder so beurteilt * hier zwar tatsächlich keine Expertin, allerdings Vortäuschung ausreichend zudem Täuschung bzgl. der Existenz und Autorenschaft der R (+) III. dadurch Irrtum bei D (+) unerheblich, dass diese es nur für möglich hält, auch das genügt für Irrtum dadurch Vermögensverfügung (-), da Unterlassen der Klageerhebung nicht wegen Irrtum, sondern wegen möglicher Presseberichte 253 StGB TB: Gewalt (-) Drohung mit einem empfindlichen Übel Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss zu haben vorgibt

8 Abgrenzung zur bloßen Warnung: hier wird in den Schriftsätzen keinerlei eigene Aktivität von G/R angekündigt, sondern nur erläutert, dass Zivilverfahren grds. öffentlich verhandelt werden und in Fällen wie dem vorliegenden mit Medieninteresse zu rechnen ist bloße Warnung (+) damit auch 240 StGB (-) IV. Ergebnis für G: 267 I StGB