I. Überblick. II. Teilnahmefähige Haupttat. Seher: Grundfälle zur Beihilfe, JuS 2009, Der Grundsatz der limitierten Akzessorietät

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1 Seher: Grundfälle zur Beihilfe, JuS 2009, 793 Grundfälle zur Beihilfe * Privatdozent Dr. Gerhard Seher, Mainz Nach den Beiträgen zur mittelbaren Täterschaft (Koch, JuS 2008, 399 und 496) und zur Mittäterschaft (Seher, JuS 2009, 304) wird die Grundfallreihe zur strafrechtlichen Beteiligungslehre mit dem folgenden Beitrag zur Beihilfe fortgesetzt. I. Überblick Gemäß 27 StGB wird als Gehilfe eines Haupttäters bestraft, wer diesem vorsätzlich zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Straftat Hilfe geleistet hat. Diese gesetzliche Regelung benennt die Voraussetzungen der Beihilfe: eine teilnahmefähige Haupttat (II), einen auf Hilfeleistung beschränkten Tatbeitrag (III) sowie den Vorsatz, welcher wesentliche Modalitäten der Haupttat sowie die Funktion des eigenen Verhaltens als Hilfe zu dieser Tat umfassen muss (IV). II. Teilnahmefähige Haupttat 1. Der Grundsatz der limitierten Akzessorietät Beihilfe ist Unterstützung einer von einem anderen begangenen Straftat. Diese Haupttat begründet die Strafwürdigkeit der Hilfeleistung, denn die Strafbarkeit der Teilnahme ist an das Unrecht der Haupttat angebunden (Grundsatz der Akzessorietät). Darin spiegelt sich der Strafgrund der Teilnahme: Der Teilnehmer setzt sich dadurch in strafwürdiges Unrecht, dass er das durch den Täter verwirklichte Unrecht initiiert (Anstiftung) oder fördert (Beihilfe) 1. Deshalb gibt es keine Teilnahme ohne Haupttat. Zudem verlangt auch der verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 II GG) eine Anbindung der Teilnahmehandlung an den vom Täter verwirklichten Tatbestand, denn ohne sie ließen sich Reichweite und Grenzen des Teilnahme-Unrechts nicht hinreichend fixieren 2. Die Akzessorietät der Teilnahme ist allerdings vom Gesetzgeber nicht strikt durchgeführt worden, sondern dadurch limitiert, dass die Haupttat nur vorsätzlich und rechtswidrig begangen worden sein muss. Beihilfe ist damit möglich, wenn der Täter ohne Schuld handelt oder aus Gründen jenseits der Schuld straffrei ist (z.b. durch Rücktritt vom Versuch) 3. Fall 1: G reicht dem wegen Geisteskrankheit schuldunfähigen T die von diesem für eine Tötung benötigte Schusswaffe, ohne vom Schulddefekt des T zu wissen. Obwohl der schuldlose T straflos bleibt, wird G wegen Beihilfe zum Totschlag ( 212 I, 27) bestraft. Dasselbe gilt erst recht, wenn der Gehilfe weiß, dass der Haupttäter schuldlos handelt: Fall 2: T wird von X unter Gewaltdrohungen genötigt, den O zusammenzuschlagen. Er beugt sich dem Zwang, obwohl er O körperlich unterlegen ist. Um die ihm abgenötigte Tat zum Erfolg führen zu können, lässt er sich von seinem Freund G einen Baseballschläger geben, mit dem er O schwer verletzt.

2 Nach h.m. ist die gefährliche Körperverletzung ( 223, 224 I Nr. 2), die T im Nötigungsnotstand begeht, nicht nach 34 gerechtfertigt, sondern lediglich über 35 entschuldigt 4. Zu dieser rechtswidrigen Straftat hat G Hilfe geleistet und sich damit gem. 223, 224 I Nr. 2, 27 strafbar gemacht, auch wenn der Haupttäter T mangels Schuld straflos bleibt. In diesen Fällen vermeidet die Einschränkung der Akzessorietät Strafbarkeitslücken, die sich dadurch auftun könnten, dass der Strafbarkeitsmangel des Täters dem Teilnehmer keine mittelbare Täterschaft vermittelt. In Fall 1 scheidet mittelbare Täterschaft aus, weil G die Unfähigkeit des T, sein eigenes Handeln zu beherrschen, nicht wissentlich für eigene Zwecke ausnutzt. Seine Bestrafung wegen Beihilfe zum Totschlag des T hindert das nicht Die vorsätzliche rechtswidrige Haupttat Erste Voraussetzung auf der Tatbestandsebene der Beihilfe ist eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat. Es genügt, dass diese das Versuchsstadium erreicht hat 6. Ist sie überhaupt nicht zur Ausführung gelangt, können bereits geleistete Teilnehmerbeiträge nur nach 30 geahndet werden; dort sind indessen allein Varianten der Anstiftung und Tatverabredung genannt, so dass Beihilfehandlungen bei fehlender Haupttat stets straffrei bleiben. Auch zu erfolgsqualifizierten Delikten ist Beihilfe möglich, da diese gem. 11 II wie Vorsatztatbestände zu behandeln sind 7. Wer beispielsweise das Messer bereitstellt, mit dem eine Körperverletzung mit Todesfolge begangen wird, macht sich aus 227, 27 strafbar, wenn er hinsichtlich des vom Haupttäter verwirklichten Grunddelikts ( 223) vorsätzlich und bezüglich der schweren Folge zumindest fahrlässig handelt 8. Dagegen schließt 27 eine Beihilfe zu fahrlässiger Haupttat explizit aus. Besondere Tätermerkmale, die für die Tatbestandserfüllung der Haupttat erforderlich sind z.b. die Amtsträgereigenschaft ( 331ff.), eine Vermögensbetreuungspflicht ( 266) oder Bereicherungsabsicht ( 253, 263) braucht der Gehilfe nicht in eigener Person zu erfüllen. Er muss aber stets wissen, dass diese Merkmale beim Haupttäter vorliegen, weil ihm sonst der Vorsatz hinsichtlich dieser Haupttat fehlt (s. dazu u. IV). Beinhaltet der Tatbestand besondere persönliche Merkmale, greift die Akzessorietätslockerung des 28 ein, welcher nach strafbegründenden und strafschärfenden bzw. mildernden Merkmalen differenziert: 794 Seher: Grundfälle zur Beihilfe(JuS 2009, 793) Fall 3: T, der als Leiter einer Baubehörde Amtsträger ist, hat sich von X für den Erlass eines Verwaltungsaktes eine Belohnung versprechen lassen. Sein arbeitsloser Freund G holt den Umschlag mit dem Bargeld bei X ab und überbringt ihn T. Die Stellung als Amtsträger ist ein besonderes persönliches Merkmal des T, das in 332 (Bestechlichkeit) strafbegründende Funktion hat. G, der ihm bei der Annahme des Bestechungsgeldes hilft, ist kein Amtsträger, weshalb seine Strafe als Gehilfe nicht nur nach

3 27 II 2, sondern zusätzlich nach 28 I zu mildern ist. Es handelt sich also um eine Strafzumessungsnorm, die nach der Schuld zu prüfen ist. Fall 4: X hat dem T ein Briefmarkenalbum übergeben, damit dieser dessen Wert schätze und es ihm dann zurückbringe. T lässt sich von dem erfahrenen Sammler G darüber beraten, welche Marken besonders wertvoll sind, und sortiert diese in seine eigene Sammlung ein. T hat die wertvollsten Marken aus dem Album unterschlagen. Weil X sie ihm anvertraut hatte, ist auch die Qualifikation des 246 II erfüllt. Wenn G wusste, warum T ihn nach den wertvollsten Stücken gefragt hat, hat er zu dieser Unterschlagung Beihilfe geleistet. Das Anvertrautsein der Marken ist allerdings ein strafschärfendes (d. h. qualifizierendes) besonderes persönliches Merkmal, das allein T erfüllt, nicht aber G. G ist daher gem. 28 II nur wegen Beihilfe zur einfachen Unterschlagung ( 246 I, 27) zu bestrafen. Diese Tatbestandsverschiebung sollte im Gutachten im Anschluss an die Prüfung des Tatbestandes erörtert werden. Vorzugswürdig ist dabei ein eigener Gliederungspunkt zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit; gelegentlich wird auch auf der Tatbestandsebene selbst nach dem subjektiven Tatbestand ein dritter Gliederungspunkt gesetzt 9. III. Hilfe leisten Die Möglichkeiten, einem Straftäter Hilfe zu leisten, sind vielfältig. Als Gehilfenbeitrag kommt jedes Verhalten in Betracht, das die Chancen auf den Taterfolg in irgendeiner Weise erhöht, indem es die Begehung der Haupttat ermöglicht, erleichtert, intensiviert oder absichert 10. Dies kann durch Rat und Tat geschehen 11, d.h. durch Einflussnahme auf die Täterpsyche oder äußere Geschehensabläufe 12. Diese Beschreibung allgemeiner Bedingungen jeder Beihilfe bedarf in verschiedenen Grenzbereichen der Präzisierung. Dabei ist vor allem umstritten, ob die Hilfeleistung für die Vollendung der Haupttat kausal geworden sein muss (1), unter welchen Umständen psychische Einwirkungen auf den Täter ausreichen (2), und wann durch ein berufstypisches Verhalten (3), nach Vollendung der Haupttat (4) oder durch Unterlassen (5) strafbare Beihilfe geleistet werden kann. 1. Muss die Hilfeleistung den Erfolg der Haupttat mitverursachen? Fall 5: Während T das Schloss eines Fahrrades knackt und das Rad an sich bringt, passt G auf, dass niemand die Tat stört. Die Straße bleibt menschenleer, weshalb er nicht warnend eingreifen muss. So prototypisch der Schmierestehende als Helfer des Täters ist, so schwierig gestaltet sich seine dogmatische Einordnung in die Beteiligungslehre, wenn er den Ablauf der Haupttat nicht erkennbar beeinflusst hat, denn nach verbreiteter Ansicht muss der Gehilfe den Erfolg der Haupttat mitverursachen. Zur Begründung wird geltend gemacht, Kausalität sei Zurechnungsvoraussetzung für jede vollendete Begehungsstraftat 13. Herangezogen wird auch der Strafgrund der Beihilfe: Wenn diese einen akzessorischen, über den Täter laufenden Rechtsgutsangriff des Gehilfen darstelle 14, müsse sich dieser Angriff durch seine Wirkung auf die Haupttat dokumentieren. Allerdings fordern nur einige Vertreter eine Erfolgsverursachung im Sinne einer conditio sine qua non 15. Eine solche Forderung ist auch bedenklich, denn beschränkte man die Beihilfe auf unerlässliche Beiträge zur Haupttat, geriete sie in zu enge Nähe zur Mittäterschaft. Es ist daher wenn man auf dem Erfordernis der Kausalität bestehen will plausibler, eine

4 Modifikationskausalität genügen zu lassen, also jeden Einfluss auf die Art und Weise der Ausführung der Haupttat 16. Eine solche Kausalität soll selbst dann vorliegen, wenn jemand wie in Fall 5 Schmiere steht, aber nicht eingreifen muss, weil niemand die Tatbegehung stört 17. Inwieweit aber dadurch der Diebstahl des T modifiziert und also zu einer anderen Tat wurde als ein nicht abgesicherter 18, ist nicht ohne Weiteres erkennbar. Der untätig bleibende Schmierestehende verändert das Tatgeschehen ja gerade nicht 19. Man darf sich durch den plakativen Begriff einer Modifikationskausalität nicht von der Frage ablenken lassen, ob im Einzelfall tatsächlich die Ausführung der Haupttat durch das Verhalten des Gehilfen beeinflusst wurde. Das ließe sich im Fall 5 nur dann sagen, wenn der Haupttäter die Tat allein deshalb begangen hat, weil er sich durch den Schmierestehenden abgesichert fühlte 20, oder sich mehr Zeit für die Tatausführung gelassen oder mehr Beute mitgenommen hat. Immerhin ermöglicht das Kausalitätskriterium eine zuverlässige Bestimmung der Reichweite einer Beihilfe: Fall 6 21 : D erhält zur Begehung eines Einbruchdiebstahls von G einen Nachschlüssel. Mit diesem lässt sich aber das Haustürschloss nicht öffnen. Daraufhin steigt D durch ein Fenster in das Haus ein. Die Wirkung des Gehilfendienstes des G reicht nur bis zu dem Moment, in dem feststeht, dass sich die Tür mit dem Nachschlüssel nicht öffnen lässt. Zu diesem Zeitpunkt aber steht die Haupttat noch im Versuchsstadium. Auf dem erfolgreichen Weg zur Tatvollendung ist der Schlüssel dem D dann keine Hilfe mehr. Daher will eine verbreitete Ansicht den G hier nur wegen Beihilfe zum versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl ( 242, 244 I Nr. 3, 22, 27) bestrafen Seher: Grundfälle zur Beihilfe(JuS 2009, 793) Die vor allem von der Rechtsprechung 23 vertretene Gegenposition verzichtet auf eine Erfolgskausalität und erachtet jeden Beitrag als hinreichend, der die Haupttat in irgendeiner Weise erleichtert oder fördert (Förderungstheorie) 24. Daher hat das RG in Fall 6 Beihilfe zum vollendeten Diebstahl angenommen, und zwar mit der Begründung, das Gesetz verlange nur eine Hilfeleistung für die Haupttat, nicht aber für deren Erfolg 25. Der Kausalitätstheorie der Beihilfe ist zuzugeben, dass sie einen durchgängig praktikablen Maßstab zur Bestimmung der Reichweite und Grenzen strafbarer Hilfeleistungen anbietet. Angesichts der Straflosigkeit der versuchten Beihilfe bewirkt sie aber bedenkliche sanktionsfreie Räume, wo ein Beitrag allein durch die Zufälle des Tatablaufs nicht für den Haupttaterfolg kausal geworden ist. Vorzugswürdig ist daher die Förderungstheorie, sofern man darauf besteht, dass jedenfalls eine Erleichterung der Tathandlung nachweisbar ist. Das Gegenargument, der Gesetzgeber habe die versuchte Beihilfe eben bewusst straflos gelassen, ist zirkulär, denn ob bei nicht kausalen fördernden Beiträgen nur der Versuch einer Beihilfe vorliegt, ist ja gerade die umstrittene Frage.

5 2. Psychische Beihilfe Nicht nur durch physische Unterstützung, sondern auch durch psychische Akte kann der Gehilfe die Begehung der Haupttat fördern 26. Damit unterstützt er nicht so sehr die Tat, sondern vielmehr den Täter, und zwar durch Ratschläge, Anreize oder Bestärkung. a) Der unterstützende Gehalt beratender Beiträge steht außer Zweifel: Erklärt jemand dem Täter den Weg zum Tatort oder wie die Tatwaffe funktioniert, ermöglicht er die Begehung der Haupttat, indem er den Wissensstand des Täters an einem relevanten Punkt verbessert. b) Schon schwieriger sind Fälle zu beurteilen, in denen sich der helfende Beitrag in einem zusätzlichen Anreiz für den Täter erschöpft. Fall 7 27 : Die Geliebte G sagt dem zur Tötung seiner Ehefrau entschlossenen T die spätere Heirat zu. Dieser führt das Verbrechen wie geplant aus. Hätte das Heiratsversprechen erst den Tatentschluss in T geweckt, könnte G sogar wegen Anstiftung zu Totschlag oder Mord strafbar sein. Da T aber bereits entschlossen war und die Äußerung der G lediglich einen Lebensaspekt jenseits der Tatbegehung betrifft, ist nicht einmal ersichtlich, worin eine Hilfe für die Tötung liegen könnte. Indem die kausale Wirkung auf den zur Tat schon Entschlossenen fehlt, verschwimmt sogleich auch jede sonst fördernde Wirkung falls man nicht eine gewisse, durch die Aussicht auf die neue Ehe ausgelöste Fröhlichkeit des T bei der Tat ausreichen lassen wollte. Die Auffassung des RG, das Heiratsversprechen genüge den Anforderungen der Beihilfe, ist daher mindestens fragwürdig, wenn nicht gar falsch. c) Es verbleibt eine heterogene Gruppe sonstiger psychischer Unterstützungen, deren Strafwürdigkeit als Beihilfe nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden kann. Anfeuern gewinnt jedenfalls dann den Charakter einer Beihilfe zur Körperverletzung, wenn es den Täter zu weiteren oder intensiveren Schlägen veranlasst 28. Ähnlich liegt Fall 8: G und andere Personen bekunden lautstark ihre Solidarität mit Hausbesetzern, die gerade dabei sind, Körperverletzungen gegen Polizisten zu begehen, die das besetzte Haus räumen wollen. Der VI. Zivilsenat des BGH hat die Solidaritätsbekundungen als Beihilfe zu den Körperverletzungen gewertet, weil die Sympathisanten den Hausbesetzern das Gefühl vermittelt hätten, den offenen Rechtsbruch in der Anonymität der Menge ungeahndet begehen zu können 29. Das ist dann richtig, wenn die Täter die Unterstützung wahrnahmen, sie als zusätzliche Chance begriffen. Entscheidend ist, dass Solidarisierung oder Zustimmung allein zur Beihilfe nicht ausreichen, weil damit noch keine Haupttat gefördert wird 30. Erst recht sollte einleuchten, dass schlichte Anwesenheit am Tatort nicht als Bei-Hilfe missverstanden werden kann. Dennoch hat die ältere Rechtsprechung zuletzt noch im Jahre 1982 das bewusst teilnahmslose Dabeisein als Teilnahme an der von anderen begangenen Straftat gedeutet 31. Inzwischen nähert sich die Rechtsprechung aber dem Gesetz an, indem sie eine Beihilfe nur noch bei erkennbarer Bereitschaft bejaht, dem Täter zu helfen Neutrale, vor allem berufstypische Handlungen

6 Das in den letzten Jahren am intensivsten diskutierte Problem der Beihilfestrafbarkeit betrifft Handlungen, die äußerlich nicht als typische Unterstützung krimineller Aktivität erscheinen, vor allem weil sie in Ausübung eines Berufes erfolgen. Diesen sog. neutralen Handlungen ist gemeinsam, dass der Handelnde sie auch gegenüber jedem anderen vorgenommen hätte, weil er damit tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich nicht missbilligte Zwecke verfolgt 33. Fall 9: Ein Taxifahrer befördert einen Fahrgast zum Bahnhof, von dem er weiß, dass er dort mit Drogen dealen will. Fall : Um Kapitalertragsteuern zu vermeiden, bitten mehrere Kunden den Sparkassenmitarbeiter G, Guthaben unter Verschleierung ihrer Herkunft auf Konten nach Luxemburg zu überweisen. G kommt diesen Bitten nach. Transportfahrten eines Taxifahrers und Überweisungen durch einen Bankangestellten gehören nicht nur zu deren Berufsalltag, sondern sogar zu ihren Berufspflichten. Strafrechtlich auffällig werden sie nicht als solche, sondern erst dadurch, dass sich an sie die Straftat eines anderen anschließt. Sie haben die Vermutung rechtlicher Unbedenklichkeit für sich, weil sie in das akzeptierte soziale Alltagsgeflecht eingebunden sind. Daraus erwächst eine erhöhte Legitimationslast für denjenigen, der sie als Beihilfe bestrafen will. Für diese Konstellation ist eine Vielzahl dogmatischer Lösungen entworfen worden, die weder hier noch im Gutachten vollständig dargestellt 796 Seher: Grundfälle zur Beihilfe(JuS 2009, 793) werden kann 35. Die nachfolgend grob strukturierten Positionen sollten allerdings bekannt sein. a) Straflosigkeit sozialadäquater Handlungen Einige Autoren halten Handlungen, die als solche sozialadäquat sind, generell für straflos. Dies gelte jedenfalls für die üblichen Austauschgeschäfte des täglichen Lebens, weil der Empfänger einer Leistung grundsätzlich für die von ihm damit subjektiv verfolgten Zwecke allein verantwortlich sei 36. Die Grenze zur sozialen Inadäquanz sei erst dort überschritten, wo die helfende Handlung sich dadurch definiere, dass sich an sie eine Straftat anschließt. Unterstellt man, dass die Überweisungen in Fall 10 neben der Steuerhinterziehung keinem sinnvollen Zweck dienten, wären sie danach strafbare Beihilfe, während der Taxifahrer in Fall 9 nur eine sozial übliche Leistung erbracht hätte 37. Einer auf die professionelle Adäquanz sozial akzeptierter beruflicher Handlungsweisen beschränkten Form dieses Arguments 38 hat allerdings inzwischen der BGH eine Absage erteilt 39. b) Differenzierende Ansätze Überwiegend wird eine Beihilfe-Strafbarkeit grundsätzlich nicht schon wegen der Sozialüblichkeit der Verhaltensweise verneint; vielmehr wird sie in solchen Fällen von zusätzlichen teils objektiven, teils subjektiven Voraussetzungen abhängig gemacht.

7 aa) Die Rechtsprechung zieht die Grenze zwischen strafwürdigen und neutralen Handlungen auf subjektiver Ebene: Jedenfalls bei sicherem Wissen um die bevorstehende Begehung einer Straftat verliere die Unterstützungshandlung den Alltagscharakter 40 und stelle sich als Solidarisierung mit dem Haupttäter dar 41. Dagegen reiche ein Handeln mit dolus eventualis nur dann aus, wenn das vom Handelnden erkannte Risiko einer sich anschließenden Straftat derart hoch war, dass er sich mit seinem Verhalten die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ 42. Dieser Ansatz trifft den Kern des Phänomens, denn allein durch das Wissen um strafbare Anschlusshandlungen eines anderen wird aus einem alltäglichen, insbesondere berufstypischen Verhalten eine strafrechtlich anrüchige Handlung. bb) Eine Gegenströmung versucht, Strafbarkeitsgrenzen schon im objektiven Tatbestand zu setzen, und bedient sich dafür der Theorie der objektiven Zurechnung 43. In ihr bildet das Kriterium des erlaubten Risikos ein Einfallstor für eine wertende Abwägung zwischen dem durch die Haupttat angegriffenen Rechtsgut und den Interessen des potenziellen Gehilfen, die sich z.b. als Ausübung der allgemeinen Handlungsfreiheit oder der Berufsfreiheit formulieren lassen 44. Damit ist aber zunächst nur die Notwendigkeit einer Güterabwägung formuliert, ohne dass für diese selbst Maßstäbe bereitgestellt würden. Nicht zu befriedigen vermögen auch andere objektivierende Kriterien wie z.b. die raum-zeitliche Tatnähe 45 oder die Wesentlichkeit des Beitrages für das Gelingen der Haupttat 46 : Der Verkauf eines Hammers wird nicht dadurch strafwürdig, dass die mit ihm geplante Tötung noch am selben Tage erfolgt, und eine Taxifahrt zum Tatort (Fall 9) mutiert nicht deshalb zur Beihilfe, weil kein anderes Taxi zur Verfügung stand. cc) Einige Autoren heben die Notwendigkeit hervor, objektive und subjektive Kriterien miteinander zu verbinden. Roxin etwa verlangt einen deliktischen Sinnbezug der Gehilfenhandlung auf die Haupttat hin 47, der dann vorliegen soll, wenn ihr einzig denkbarer Zweck darin gesehen werden kann, dass sich an sie eine deliktische Handlung des Haupttäters anschließt. Diesen Sinnbezug will er aber nicht wie Jakobs nach sozialen (Berufs-)Rollen festlegen, sondern nach dem Wissen des Handelnden: Immer wenn diesem klar ist, dass sein Verhalten nur eine bestimmte Straftat zur Folge haben kann, vermittelt dieses Bewusstsein den deliktischen Sinnbezug 48. Auf dieser Grundlage wäre in Fall 9 eine Beihilfe zum unerlaubten Handeln mit Betäubungsmitteln zu verneinen, denn für Fahrten zum Bahnhof gibt es sogar für einen Drogendealer mehrere sinnvolle Gründe. Dagegen hält Roxin die Banküberweisung in Fall 10 für strafwürdig, weil sie ohne die vom Bankkunden geplante Steuerhinterziehung sinnlos gewesen wäre 49. Gesagtes gilt nur, sofern direkter Vorsatz gegeben ist. Handelt der potenzielle Gehilfe nur mit Eventualvorsatz, wird darüber gestritten, ob sein Verhalten straffrei sein soll 50 oder ob triftige Anhaltspunkte für die deliktische Verwendung gerade der erbrachten Leistung eine Beihilfestrafbarkeit legitimieren können 51. c) Strafbarkeit nach allgemeinen Regeln Schließlich wird vertreten, neutrale bzw. berufstypische Unterstützung für eine Straftat sei nach den allgemeinen Regeln zu behandeln, unterliege also ohne spezifische Einschränkungen der Beihilfestrafbarkeit 52. Nur auf der Grundlage einer materiell-rechtlich umfassenden Verantwortlichkeit des Gehilfen versteht sich auch der Hinweis darauf, die Berufstypizität eines Verhaltens könne auf prozessualer Ebene, speziell durch eine großzügige Einstellungspraxis und mildere Strafzumessung, berücksichtigt werden 53. Objektivierende Ansätze haben bislang keine funktionsfähigen Abgrenzungskriterien zu formulieren vermocht. Auch die (scheinbar) vermittelnde Konzeption Roxins zieht ihre Überzeugungskraft aus dem direkten Vorsatz des berufstypisch Handelnden. Der speziellen Interessenlage dieser

8 Personen ist mithin durch das Erfordernis direkten Vorsatzes bezüglich der Haupttat Rechnung zu tragen. 4. Beihilfe zwischen Vollendung und Beendigung der Haupttat? Nicht nur hinsichtlich der Wirkungsweisen und Modalitäten ist die Diskussion um Beihilfehandlungen im Fluss; auch die 797 Seher: Grundfälle zur Beihilfe(JuS 2009, 793) zeitliche Dimension wirft offene Fragen auf. Dabei steht in Streit, ob zu einer Straftat auch nach ihrer Vollendung noch Beihilfe geleistet werden kann. Relevant wird diese Frage nur bei den wenigen Tatbeständen, die nicht zugleich mit ihrer Vollendung auch beendet werden (vor allem Diebstahl und Raub), da die Beendigung die Straftat rechtlich abschließt und damit eine nachfolgende Hilfeleistung semantisch wie dogmatisch ausschließt. Dahinter steht die Abgrenzung zwischen Beihilfe zur Haupttat und täterschaftlicher Verwirklichung eines Anschlussdeliktes (insbesondere Begünstigung und Hehlerei). Fall : T hat eine große Menge Schrott gestohlen und in einem nahen Gebüsch versteckt. Tags darauf holt G die schwer transportable Beute auf Bitten des T mit seinem Lkw aus dem Versteck ab. Einige Autoren 55 und die Rechtsprechung 56 wollen hier nach der Willensrichtung des Handelnden entscheiden: Führt G die Transportfahrt durch, um T bei der endgültigen Sicherung des Gewahrsams an der Tatbeute zu helfen, soll Beihilfe zum Diebstahl vorliegen; will er dagegen dazu beitragen, dem T die Vorteile aus dessen bereits begangenem Diebstahl zu sichern, sei er wegen Begünstigung ( 257) zu bestrafen 57. Gegen diesen Ansatz wird zu Recht dreierlei geltend gemacht 58 : Zunächst ist es bedenklich, dem Handelnden die Entscheidung zu überlassen, ob er Gehilfe oder Anschlusstäter sein will weil damit er selbst und nicht das Gesetz über sein Strafmaß bestimmte 59. Dadurch verschwimmen zugleich die Anwendungsbereiche von 27 und der Anschlusstatbestände in verfassungsrechtlich fragwürdiger Weise. Vor allem darf nicht übersehen werden, dass eine Straftat aus der Verwirklichung der gesetzlich beschriebenen Tatbestandsmerkmale besteht, so dass die Beihilfe zu einer solchen Tat nur eine Hilfe bei der Tatbestandsverwirklichung sein kann; hat aber der Haupttäter bereits alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht, kann ihm eben dabei nicht mehr geholfen werden. 5. Beihilfe durch Unterlassen Auch durch Unterlassen kann Beihilfe geleistet werden, wenn der Gehilfe in einer Garantenstellung für das durch die Haupttat angegriffene Rechtsgut steht. Fall 12: T will vom Werksgelände des Autoherstellers B einen Neuwagen stehlen. Er zahlt dem diensthabenden Nachtwächter G 5000 Euro, woraufhin dieser den Diebstahl untätig geschehen lässt.

9 Unbestritten ist, dass G als Beschützergarant für Hausrecht und Eigentum der Firma B strafrechtlich verantwortlich ist; ob allerdings als Gehilfe oder Täter, wird kontrovers diskutiert. Verbreitet werden die bei aktivem Tun geltenden Maßstäbe auch auf Unterlassungstaten angewandt, so dass der Unterlassende bei Tatherrschaft 60 bzw. vorhandenem Täterwillen 61 als Täter zu beurteilen wäre. Dieser Ansatz führt in Fall 12 ebenso zur Beihilfe wie die Behauptung, neben einem tatherrschaftlich aktiv handelnden Täter sei jeder Unterlassende stets nur Gehilfe 62. Zum gegenteiligen Ergebnis gelangen die Theorie der Pflichtdelikte, derzufolge bei Unterlassungen jeder, der in der Handlungspflicht steht, kraft dieser Pflichtenstellung als Täter zu qualifizieren sei 63, sowie eine differenzierende Konzeption, die einen untätigen Beschützergaranten als Täter, einen tatenlosen Überwachungsgaranten dagegen nur als Gehilfen einstuft 64. Konzeptionen, die einen Untätigen neben einem aktiv Handelnden pauschal als Gehilfen oder als Täter qualifizieren, werden der Vielfalt möglicher Fallgestaltungen nicht gerecht. Und weil der Strafgrund des Unterlassens nur in einem Versagen gegenüber unterschiedlich zu gewichtenden Handlungspflichten gesehen werden kann, liefert die zuletzt genannte Ansicht den angmessensten Differenzierungsmaßstab. IV. Der subjektive Tatbestand der Beihilfe Der Gehilfe muss seinen Beitrag mit doppeltem Vorsatz erbringen, nämlich hinsichtlich der Haupttat und der eigenen Beihilfe zu ihr. Dieses in 27 explizit niedergelegte Vorsatzerfordernis schließt jede Form fahrlässiger Beihilfe aus 65. Mit Blick auf die Haupttat muss der Gehilfe zumindest Eventualvorsatz hinsichtlich aller vom Haupttäter zu erfüllenden objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale einschließlich besonderer Tätermerkmale und spezieller Absichten haben. Dabei genügt es, dass er den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der Haupttat zutreffend erfasst 66. Diese übliche Formel ist reichlich vage, und in der Tat ist es nicht erforderlich, dass Tatort oder Tatopfer 67 ooder der Umfang des vom Haupttäter angerichteten Schadens bekannt sind 68. In bestimmten Konstellationen können aus Sicht des Gehilfen sogar verschiedenartige Haupttaten in Betracht kommen: Fall 13: G kundschaftet auf Wunsch von T aus, wann O zu Hause ist und wann nicht. Er weiß nicht, ob T diese Information für einen Diebstahl nutzen will (bei dem O nicht zu Hause sein soll) oder für einen Betrug (zu dessen Begehung er O antreffen muss). Begeht T nun einen Diebstahl oder einen Betrug, bei dem er die von G erlangten Informationen nutzt, liegt Beihilfe zu der begangenen Tat vor. Auf der anderen Seite wird die Verantwortlichkeit des Gehilfen durch seinen Vorsatz begrenzt: Rechnet er nur mit einem Diebstahl als Haupttat, ist er auch nur wegen Beihilfe zum Diebstahl strafbar, selbst wenn der Haupttäter die Tat mit Raubmitteln ausführt (so genannter Täterexzess). Deshalb kommt es in aller Regel doch darauf an, dass der Gehilfe den vom Haupttäter verwirklichten Straftatbestand richtig erfasst. Jedenfalls muss er die Vollendung der Haupttat zumindest ernsthaft für möglich halten 69. Das Wissen um den durch die Haupttat verwirklichten Tatbestand ist oft auch Voraussetzung dafür, den Wert des eigenen Beitrages als Hilfeleistung richtig einschätzen zu können. Dieser

10 Vorsatz bezüglich der Beihilfehandlung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen und birgt kaum praktische Schwierigkeiten. * Der Autor ist Privatdozent an der Universität Mainz. ohne Gesetzesangabe sind solche des StGB. 1 So die überwiegend vertretene akzessorietäts-orientierte Verursachungstheorie : Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), Vorb. 25 Rdnr. 8; Ebert, AT, 3. Aufl. (2001), S. 204; Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. (1996), 64 I 2. Roxin, AT II, 2003, 26/27ff., weist ergänzend darauf hin, dass die Verursachung fremden Unrechts nur dann zur Teilnehmerstrafbarkeit führt, wenn sie zugleich einen eigenen wenn auch durch die Haupttat vermittelten Rechtsgutsangriff durch den Teilnehmer beinhaltet. 2 Kühl, AT, 6. Aufl. (2008), 20/ S. zu den insoweit denkbaren Konstellationen Schünemann, in: LK-StGB, 12. Aufl. (2007), Vorb. 26 Rdnr Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. (2006), 34 Rdnr. 41b; differenzierend Lackner/Kühl (o. Fußn. 1), 34 Rdnr S. Schünemann, in: LK-StGB (o. Fußn. 3), 25 Rdnr OLG Düsseldorf, NJW 1993, 2253; Fischer, StGB, 55. Aufl. (2008), 27 Rdnr. 3. Str. ist, ob Beihilfe zu einem untauglichen Versuch möglich ist; dazu Baunack, Grenzfragen strafrechtl. Beihilfe, 1999, S. 81ff. mit w. Nachw.

11 7 Gleiches gilt für echte Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen wie z.b. 315c III Nr BGHSt 19, 142 = NJW 1964, 308; Roxin (o. Fußn. 1), 26/284 i.v. mit S. einerseits Beulke, Klausurenkurs I, 4. Aufl. (2008), Rdnr. 166, andererseits Bruckauf, in: Ebert, AT. 16 Fälle mit Lösungen, 2003, S. 228ff., jeweils mit Hinweisen zu diesem Aufbauproblem. 10 Roxin (o. Fußn. 1), 26/ So formulierte es das Gesetz früher in 49a.F. 12 Es reicht sogar aus, dass der Beitrag der Haupttat nur mittelbar dient: Beihilfe zur Haupttat leistet auch, wer den Anstifter anstiftet oder einen unmittelbaren Gehilfen anstiftet oder diesem Beihilfe leistet (s. Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder [o. Fußn. 4], 27 Rdnr. 18). 13 Roxin (o. Fußn. 1), 26/ Kühl (o. Fußn. 2), 20/214; ebenso Geppert, Jura 1999, 266; Murmann, JuS 1999, 548 (549). 15

12 So z.b. Heinrich, BT II, 2005, Rdnr. 1326; Jakobs, AT, 2. Aufl. (1993), 22/34; Kühl (o. Fußn. 2), 20/214ff.; Ambos, JuS 2000, 465 (471). 16 So Roxin (o. Fußn. 1), 26/184f.; Jescheck/Weigend (o. Fußn. 1), 64 III 2c. Beispiel: G reicht T Handschuhe, mit denen dieser ein Behältnis aufschraubt, aus dem er etwas stehlen will. Das modifiziert die Art der Tatbegehung, auch wenn T das Behältnis ohne die Handschuhe hätte öffnen können. 17 Kühl (o. Fußn. 2), 20/ So ganz pauschal Roxin (o. Fußn. 1), 26/ Osnabrügge, Die Beihilfe und ihr Erfolg, 2002, S. 134; Jakobs (o. Fußn. 15), 22/ Das bedeutet allerdings nicht, dass der Schmierestehende deshalb sogleich zum Mittäter würde (so aber Roxin [o. Fußn. 1], 25/212), denn der Umstand, dass er die Begehung der Haupttat ermöglicht hat, reicht für eine Tatherrschaft nicht aus wie das Beispiel des Gehilfen zeigt, der die unentbehrliche Tatwaffe zur Verfügung stellt. S. dazu auch Seher, JuS 2009, 1 (4). 21 Vgl. RGSt 6, Roxin (o. Fußn. 1), 26/190; Kühl (o. Fußn. 2), 20/ RGSt 58, 113 (114f.); BGH, NJW 2001, 2409 = NStZ 2001, 364 (365) = JuS 2001, 1128 (Martin); NJW 2003, 2996 (2999) = NStZ 2004, 41. Aus der Lit. z.b. Ebert (o.

13 Fußn. 1), S. 214; Hohmann, JuS 1995, 135 (138); Wessels/Beulke, 38. Aufl. (2008), Rdnr Damit verwandt ist die Anwendung der Risikoerhöhungstheorie auf die Beihilfe (z.b. Stratenwerth/Kuhlen, AT I, 5. Aufl. [2004], 12 Rdnr. 158): Beihilfe sei Förderung der Haupttat durch Erhöhung ihrer Erfolgschancen. 25 RGSt 6, 169 (170). 26 Zwar kann Beihilfe durch psychische Unterstützung geleistet werden; andererseits ist eine Kommunikation mit dem Haupttäter überhaupt nicht erforderlich, d.h. dieser muss nicht einmal bemerken, dass ihm geholfen wird. Beispiel: G stellt dem Polizisten ein Bein, der den T nach einem Diebstahl verfolgt; T nimmt nur wahr, dass der Verfolger nicht mehr hinter ihm ist. G ist strafbar gem. 242 I, RGSt 73, Roxin (o. Fußn. 1), 26/ BGHZ 63, 124 (130f.) = NJW 1975, Roxin (o. Fußn. 1), 26/ Z.B. BGH, MDR 1967, 173; StV 1982, 517 (schweigende Anwesenheit an einem Tisch, an dem eine Erpressung begangen wird).

14 32 BGH, NStZ 1993, 385; NStZ 1996, 563; NStZ 1998, Die häufig zitierte Definition stammt von Wohlleben, Beihilfe durch äußerlich neutrale Handlungen, 1996, S BGHSt 46, 107 = NJW 2000, Einen Überblick über den Meinungsstand bieten Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder (o. Fußn. 4), 27 Rdnrn. 10af.; Kühl (o. Fußn. 2), 20/222a 222c; Hillenkamp, 32 Probleme AT, 12. Aufl. (2006), S. 158ff. 36 So etwa Jakobs (o. Fußn. 15), 24/17, in Anwendung des Gedankens eines Regressverbotes. 37 Anders BGH, GA 1981, 133, bzgl. eines Fahrers, der einen Drogendealer bis nach Amsterdam und wieder zurück chauffiert hatte. 38 Hassemer, wistra 1995, 41 u. 81 (85). 39 BGHSt 46, 107 (113) = NJW 2000, 3010: Es gebe keine gänzlich neutrale Handlung, denn jede Handlung könne in einen strafbaren Kontext gestellt werden. 40 BGH, NJW 2001, 2409 (2410) = NStZ 2001, 364 (365) = JuS 2001, 1128 (Martin).

15 41 BGH, NStZ 2000, 34; BGHSt 46, 107 (114) = NJW 2000, BGH, NStZ 2000, 34 (Beihilfe abl. bei sachlich richtigem Text eines Rechtsanwalts für die Werbebroschüre einer betrügerisch agierenden Geldanlagefirma). 43 Vgl. dazu Wohlers, NStZ 2000, 169 (173f.); Rabe von Kühlewein, JZ 2002, 1139 (1143ff.); Gaede, JA 2007, 757 (760). 44 So v.a. Schall, in: Gedächtnisschr. f. Meurer, 2002, S. 103ff. (113ff.). 45 Kindhäuser, AT, 3. Aufl. (2009), 42/20f. 46 Weigend, in: Festschr.f. Nishihara, 1998, S. 197ff. (208ff.). 47 Roxin (o. Fußn. 1), 26/221ff.; ebenso Ransiek, wistra 1997, 41 (45). 48 S. Roxin (o. Fußn. 1), 26/ Roxin (o. Fußn. 1), 26/ So Roxin (o. Fußn. 1), 26/241, unter Verweis auf den allg. Vertrauensgrundsatz.

16 51 So Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufstypisches Verhalten, 2004, S Niedermair, ZStW 107 (1995), 507; Beckemper, Jura 2001, 163; Krey, AT/2, 2. Aufl. (2005), Rdnrn. 300ff.; Heinrich (o. Fußn. 15), Rdnr So Schneider, NStZ 2004, BGHSt 4, 132 = NJW 1953, Geppert, Jura 1980, 274; Jescheck/Weigend (o. Fußn. 1), 64 III 2b; Seelmann, JuS 1983, BGHSt 19, 325 = NJW 1964, 1139, m.anm. Händel; BGH, NStZ 2003, Dies hat der BGH in BGHSt 4, 132 = NJW 1953, 992, angenommen. 58 S. Kühl (o. Fußn. 2), 20/127; Roxin (o. Fußn. 1), 26/259ff.; Hoyer, in: SK-StGB, 7. Aufl. (2000), 27 Rdnr Als Gehilfe zum Diebstahl erwarteten G in Fall 11 bis zu drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe, während er als Täter einer Begünstigung mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren belegt werden könnte.

17 60 S. Wessels/Beulke (o. Fußn. 23), Rdnr. 734 m.w. Nachw. 61 BGH, StV 1986, 59; NJW 1992, 1246 = NStZ 1992, Jescheck/Weigend (o. Fußn. 1), 64 III 5; Kühl (o. Fußn. 2), 20/ Z.B. Roxin (o. Fußn. 1), 31/140ff. 64 Vertreten u.a. von Ebert (o. Fußn. 1), S. 192; Kindhäuser (o. Fußn. 45), 38/ Fehlt dem Handelnden fahrlässig das Wissen um die Haupttat oder um die Bedeutung seiner Handlung als Beitrag zu einer Haupttat, kommt fahrlässige Nebentäterschaft in Betracht. 66 BGH, NStZ 1990, Wer ein falsches Gutachten über den Wert von Edelsteinen erstattet, leistet Beihilfe zu jedem nachfolgend mit ihm begangenen Betrug, auch wenn er weder den Zeitpunkt noch die Opfer kennt: BGHSt 42, BGH, NStZ 2002, 145. Nicht einmal über die Identität des Haupttäters muss der Gehilfe informiert sein: BGHSt 42, 332 (334f.) = NJW 1997, 1317 = NStZ 1997, 234.

18 69 Roxin (o. Fußn. 1), 26/270f.; Deiters, JuS 2006, 302 (303).