RdErl. d. MW v , VORIS 72080

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1 Öffentliches Auftragswesen; 1. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B, 2. Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) Ausgabe 2009, 3. Hinweise zur Präqualifikation RdErl. d. MW v , VORIS Bezug: a) RdErl. v (Nds. MBl. S. 640) VORIS b) Gem. RdErl. d. MW, der StK u. d. übr. Min. v (Nds. MBl. S. 212) VORIS Allgemeines Vor dem Hintergrund einer veränderten europa- und bundesrechtlichen Gesetzeslage wurde eine Anpassung und Weiterentwicklung der VOB/A, der VOB/B und der VOL/A erforderlich. Die zuständigen Bundesministerien haben folgende mit der VgV i. d. F. vom (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom (BGBl. I S. 724) in Kraft gesetzte und damit ab dem geltende Fassungen herausgegeben: 1.1 Neufassung der VOB/A und B Die vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung herausgegebene Fassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B in der Fassung vom (BAnz. Nr. 155 a vom ), geändert durch Bek. Vom (BAnz. Nr. 36 vom , BAnz. S. 940), ersetzt die bisher geltende Fassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B vom (BAnz. Nr. 94 a vom ). 1.2 Neufassung der VOL/A Die vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie herausgegebene Fassung

2 2 der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) Ausgabe 2009 in der Fassung vom (BAnz. Nr. 196 a vom ), geändert durch Bek. vom (BAnz. Nr. 32 vom , BAnz. S. 755), ersetzt die bisher geltende Fassung der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) Teil A vom (BAnz. Nr.100 a vom ). Die VOL Teil B (VOL/B) i. d. F. vom (BAnz. Nr. 178 a vom ) gilt unverändert fort. 1.3 Hinweis zur Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen VOF Ausgabe 2009 Es wird darauf hingewiesen, dass die VgV in der ab dem geltenden Fassung auch die novellierte Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen VOF Ausgabe 2009 vom (BAnz. Nr. 185 a vom ) in Kraft gesetzt hat. Die VOF gilt jedoch nur im Bereich oberhalb der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte. 2. Systematik Im Gegensatz zu den früheren Fassungen unterscheiden sich die Ausgaben 2009 der VOB/A und VOL/A nunmehr in der Systematik. 2.1 Systematik der VOB/A 2009 Für Auftragsvergaben unterhalb der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte sind die Regelungen des Abschnitts 1 der VOB/A 2009 (Basisparagrafen) von öffentlichen Auftraggebern, die aufgrund entsprechender Haushaltsvorschriften oder sonstiger Vorgaben zur Anwendung verpflichtet sind, anzuwenden. Für Auftragsvergaben oberhalb der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte sind die Regelungen des Abschnitts 2 der VOB/A 2009 (Basisparagrafen mit zusätzlichen Bestimmungen nach der Richtlinie 2004/18/EG, sog. a-paragrafen) von öffentlichen Auftraggebern i. S. des 98 GWB anzuwenden. 2.2 Systematik der VOL/A 2009

3 3 Bei der VOL/A 2009 ist die Systematik modifiziert worden: Für Auftragsvergaben unterhalb der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte sind die Regelungen des Abschnitts 1 der VOL/A 2009 von öffentlichen Auftraggebern, die aufgrund entsprechender Haushaltsvorschriften oder sonstiger Vorgaben zur Anwendung verpflichtet sind, anzuwenden. Für Auftragsvergaben oberhalb der jeweils geltenden EU-Schwellenwerte gelten die Regelungen des Abschnitts 2 der VOL/A 2009 (Bestimmungen für die Vergabe von Leistungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG, sog. VOL/A-EG). In diesem novellierten Abschnitt 2 findet keine Einteilung mehr in Basisparagrafen und a- Paragrafen statt. Stattdessen tragen sämtliche Paragrafen des Abschnitts 2 in Abgrenzung zu Normen des Abschnitts 1 die Bezeichnung VOL/A-EG. 3. Verhältnis der Neufassungen VOB/A 2009 und VOL/A 2009 zum Bezugserlass zu b (sog. Wertgrenzen- Erlass im Rahmen des Konjunkturpakets II) Der Bezugserlass zu b bleibt von den Neufassungen der VOB/A und VOL/A unberührt. Im Fall sich widersprechender Vorschriften sind die Regelungen des Bezugserlasses zu b gegenüber denen der VOB/A 2009 oder der VOL/A 2009 vorrangig zu beachten. 4. Verhältnis der Neufassung der VOB/A 2009 zum LVergabeG vom (Nds. GVBl. S. 411) Für VOB-Vergaben gilt 2 LVergabeG vom unverändert fort. Es wird empfohlen, die in Nummer 1.1 zitierte Neufassung der VOB/A im Vorgriff auf die bevorstehende Anpassung des 2 LVergabeG bereits jetzt einheitlich anzuwenden. 5. Präqualifikation (PQ) 5.1 Sowohl die VOB/A 2009 ( 6 Abs. 3 Nr. 2) als nunmehr auch die VOL/A 2009 ( 6 Abs. 4) sehen für die Unternehmen die Möglichkeit vor, ihre Eignung für die Auftragsdurchführung durch den Abschluss eines sog. Präqualifizierungsverfahrens nachzuweisen. Präqualifizierung bedeutet die vorgelagerte und auftragsunabhängige Prüfung und Zertifizierung von durch die Vergabeordnungen geforderten Eignungsnachweisen bzw.

4 4 Eigenerklärungen. Diese Dokumente müssen Unternehmen vorlegen, wenn sie sich um öffentliche Aufträge bewerben, um ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachzuweisen. Zur Zertifizierung reichen Unternehmen bei einer dezentralen Präqualifizierungsstelle die vorgesehenen Dokumente ein. Nach positiver Prüfung erhalten sie ein Zertifikat mit dazugehörigem Code und werden in der jeweiligen Datenbank registriert. Bei jeder Angebotsabgabe muss nur noch der Zertifikatscode angegeben oder das Zertifikat in Kopie eingereicht werden. Öffentliche Auftraggeber haben dann die Möglichkeit, entweder mittels des Zertifikatscodes (bei VOL-Vergaben) oder nach zusätzlicher kostenfreier Registrierung (bei VOB-Vergaben) die vorgelegten Eignungsnachweise präqualifizierter Unternehmen einzusehen. Der Vorteil einer Präqualifizierung liegt in der wesentlich höheren Rechtssicherheit, die dieses Verfahren im Gegensatz zur Beibringung von Einzelnachweisen ermöglicht. Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet dies z. B. konkret, dass die Gefahr des Ausschlusses eines attraktiven Angebots aus rein formalen Gründen (insbesondere bei Fehlen bestimmter Nachweise) erheblich reduziert wird. Darüber hinaus trägt die Präqualifizierung für beide Seiten zur Verfahrensverschlankung bei Im VOB-Bereich werden die zertifizierten Unternehmen in das sog. Präqualifikationsverzeichnis des bundesweit tätigen Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.v. ( eingetragen. Im Rahmen der VOB/A 2009 kann der Bewerber oder Bieter gemäß 6 Abs. 3 Nr. 2 seine Eignung mittels der vom Auftraggeber direkt abrufbaren Eintragung in die allgemein zugängliche Liste des Vereins für die Präqulifikation von Bauunternehmen e. V. (Präqualifikationsverzeichnis) nachweisen. Eine solche Präqualifikations-Zertifizierung ist als Eignungsnachweis von öffentlichen Auftraggebern anzuerkennen Im Rahmen der neu eingeführten Präqualifikation im VOL-Bereich sind alle präqualifizierten Unternehmen in der bundesweiten Datenbank im Internet gelistet. 6 Abs. 4 der VOL/A 2009 sieht nunmehr vor, dass öffentliche Auftraggeber Eignungsnachweise, die von den Unternehmen durch Präqualifizierungsverfahren erworben wurden, zulassen können. Hierzu wird allen Vergabestellen in Niedersachsen empfohlen, auch im VOL-Bereich im Regelfall den Eignungsnachweis durch Präqualifikations-Zertifizierung zuzulassen. Die Gefahr, dass ein attraktives Angebot

5 aufgrund formaler Mängel (z. B. das Fehlen bestimmter Nachweise) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, kann hierdurch minimiert werden. 5 In Niedersachsen stehen die Industrie- und Handelskammern als Zertifizierungsstellen im Bereich von Liefer- und Dienstleistungen für die Unternehmen zur Verfügung. Sie erbringen die Zertifizierung in unterschiedlichen länderübergreifenden Kooperationsverbünden. 5.2 Sofern erforderlich, können sowohl im VOB- als auch im VOL-Bereich über die durch das Präqualifikations-Zertifikat abgedeckten Anforderungen hinaus optional weitere Anforderungen gestellt werden. Diese zusätzlichen Anforderungen müssen durch entsprechende auftragsspezifische Besonderheiten gerechtfertigt sein. 5.3 Da die Zertifizierung nach genauer Überprüfung der Nachweise im Rahmen bundeseinheitlicher Arbeitsleitlinien erfolgt, ist von der Gleichwertigkeit der Präqualifikations-Zertifikate aller Bundesländer auszugehen. Es ist daher unzulässig, ein Präqualifikations-Zertifikat als Eignungsnachweis allein deshalb zurückzuweisen, weil dieses von einer Zertifizierungsstelle eines anderen Bundeslandes erworben wurde. 6. Kommunale Körperschaften Den kommunalen Körperschaften werden die obenstehenden Regelungen zur Anwendung empfohlen. 7. Schlussbestimmungen 7.1 Bereits begonnene Vergabeverfahren werden nach dem Recht beendet, das zum Zeitpunkt des Beginns des Verfahrens galt. Vergabeverfahren, die bis zum begonnen wurden und bei denen eine elektronische Angebotsabgabe zugelassen ist, können nach dem bis zum geltenden Recht abgewickelt werden, sofern dies in der Vergabebekanntmachung festgelegt ist. 7.2 Dieser RdErl. tritt am in Kraft und mit Ablauf des außer Kraft. 7.3 Der Bezugserlass zu a tritt mit Ablauf des außer Kraft.

6 6 An die Dienststellen der Landesverwaltung, Region Hannover, Landkreise, Gemeinden, Samtgemeinden, Zweckverbände, sonstigen Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts nach 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen betroffenen juristischen Personen des Privatrechts

7 7 Öffentliches Auftragswesen; Beschleunigung von investiven Maßnahmen Festsetzung von Wertgrenzen unterhalb der geltenden EU-Schwellenwerte für 1. Bauaufträge (VOB/A) 2. Liefer- und Dienstleistungsaufträge (VOL/A) Gem. RdErl. d. MW, d. StK u. d. übr. Min. v /0020 VORIS Bezug: a) Gem. RdErl. v (Nds. MBl. S. 699), geändert durch Gem. RdErl. v (Nds. MBl. S. 1482) VORIS b) Beschl. d. LReg v (Nds. MBl S. 66) VORIS Allgemeines Zur Beschleunigung von investiven Maßnahmen werden angesichts der gegenwärtigen Wirtschaftskrise nachstehende Wertgrenzen mit ergänzenden Regelungen für die beschränkte Ausschreibung und die freihändige Vergabe festgelegt, bis zu denen Aufträge nach den Nummern 2 und 3 ohne nähere Begründung vergeben werden dürfen. Von der besonderen Dringlichkeit i. S. des 3 VOB/A bzw. 3 VOL/A ist generell auszugehen. Gleichwohl sind im Hinblick auf die im EG-Vertrag geregelten Grundfreiheiten" (insbesondere Artikel 28, 43, 49) und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung der Bieter und der Transparenz auch in jedem Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellen zu beachten. Ferner sind die haushaltsrechtlichen Ziele einer wirtschaftlichen und sparsamen Beschaffung einzuhalten. 2. Bauaufträge nach der VOB/A 2.1 Beschränkte Ausschreibungen Bis zu einer Wertgrenze von 1 Mio. EUR (ohne Umsatzsteuer) dürfen ohne weitere Einzelbegründung Bauvergaben im Wege der beschränkten Ausschreibung vorgenommen werden. Dabei ist unter Hinweis auf die VOB/A Regelungen zur Teilnahme am Wettbewerb und zum Vergabevermerk Folgendes zu beachten:

8 8 Es sind, abhängig von der Marktsituation und dem Auftragswert, drei bis acht geeignete Unternehmen aufzufordern, ein Angebot abzugeben. Es ist darauf zu achten, dass eine Streuung der aufgeforderten Unternehmen erfolgt. Es sind in einem Vergabevermerk die Gründe für die Auswahlentscheidung nachvollziehbar darzulegen. 2.2 Freihändige Vergaben Freihändige Bauvergaben dürfen bis zu einer Wertgrenze von EUR (ohne Umsatzsteuer) ohne weitere Einzelbegründung vorgenommen werden. Dabei ist Folgendes zu beachten: Es sind, soweit möglich, mindestens drei geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Es ist darauf zu achten, dass eine Streuung der aufgeforderten Unternehmen erfolgt. Es sind in einem Vergabevermerk die Gründe für die Auswahlentscheidung nachvollziehbar darzulegen. 2.3 Eignungsprüfung bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben Bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben ist die Eignung der Unternehmen vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen. Zum Nachweis von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) sind im Regelfall Eigenerklärungen der Unternehmen ausreichend. Die Regelungen in 6 LVergabeG sind zu beachten. Insbesondere kann der Bieter auch die nach den Bestimmungen des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung erteilte Präqualifikation beibringen. 2.4 Hochbau, Straßen- und Brückenbau Die Regelungen des MF für den staatlichen Hochbau sowie des MW für den Straßen- und Brückenbau zur Auswahl präqualifizierter Unternehmen bleiben unberührt. Um den in Nummer 1 genannten vergaberechtlichen Grundsätzen Rechnung zu tragen, kann die Vergabestelle wenn sie zu der Auffassung gelangt, dass durch die vorgesehene Auswahl präqualifizierter Unternehmen für den in Betracht kommenden Auftrag

9 Wettbewerbseinschränkungen bzw. -verzerrungen (z. B. Einengung des Marktes, Preisabsprachen) eintreten könnten zusätzlich nicht präqualifizierte Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern, die ihre Eignung durch Einzelnachweise bzw. Eigenerklärungen belegt haben. Die Gründe hierfür und die Auswahl der Unternehmen sind im Vergabevermerk zu dokumentieren Liefer- und Dienstleistungsaufträge nach der VOL/A 3.1 Beschränkte Ausschreibungen Bis zu einer Wertgrenze von EUR (ohne Umsatzsteuer) dürfen ohne weitere Einzelbegründung Vergaben im Wege der beschränkten Ausschreibung vorgenommen werden. Dabei ist unter Hinweis auf die VOL/A Regelungen zur Teilnahme am Wettbewerb und zum Vergabevermerk Folgendes zu beachten: Es sind, soweit möglich, mindestens drei geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Es ist darauf zu achten, dass eine Streuung der aufgeforderten Unternehmen erfolgt. Es sind in einem Vergabevermerk die Gründe für die Auswahlentscheidung nachvollziehbar darzulegen. 3.2 Freihändige Vergaben Freihändige Vergaben dürfen bis zu einer Wertgrenze von EUR (ohne Umsatzsteuer) ohne weitere Einzelbegründung vorgenommen werden. Dabei ist Folgendes zu beachten: Es sind, soweit möglich, mindestens drei geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Es ist darauf zu achten, dass eine Streuung der aufgeforderten Unternehmen erfolgt. Es sind in einem Vergabevermerk die Gründe für die Auswahlentscheidung nachvollziehbar darzulegen. 3.3 Eignungsprüfung bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben, Kleinstaufträge

10 Bei beschränkten Ausschreibungen und freihändigen Vergaben ist die Eignung der Unternehmen vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zu prüfen. Zum Nachweis von Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit (Eignung) sind im Regelfall Eigenerklärungen der Unternehmen ausreichend. 10 Bei Kleinstaufträgen nach der VOL/A kann bis zu einem Gesamtwert von 500 EUR (ohne Umsatzsteuer) auch auf die Maßgaben zu Nummer 3.2 verzichtet werden. 4. Ermittlung des Auftragswertes Vor Einleitung eines Vergabeverfahrens nach Nummer 2 oder 3 ist gemäß den Bestimmungen des 3 VgV zunächst die Gesamtvergütung der vorgesehenen Leistung einer (Bau-)Maßnahme sorgfältig zu schätzen. Wird hiernach der einschlägige EU-Schwellenwert gemäß 2 VgV nicht erreicht, so gelten die unter Nummer 2 oder 3 festgesetzten Wertgrenzen jeweils bezogen auf die zu vergebende Leistung (Einzelaufträge nach Losen, Gewerken). Dabei darf der Wert eines geplanten Auftrages nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, um hierdurch eine Zuordnung unter den Anwendungsbereich des Erlasses zu erreichen. 5. Ex-post-Transparenz Zur effektiven Vorbeugung gegen mögliche Unregelmäßigkeiten (z. B. Korruption, ungerechtfertigte Bevorzugung ortsansässiger/ortsnaher Unternehmen) sind im Anschluss an ein durchgeführtes Vergabeverfahren nach Nummer 2 oder 3 vom Auftraggeber folgende Informationen im Sinne einer nachträglichen Transparenz unverzüglich zu veröffentlichen, sofern das jeweilige Auftragsvolumen (ohne Umsatzsteuer) einen Wert von EUR überschreitet: Name und Anschrift des Auftraggebers, Ort der Auftragsausführung, Auftragsgegenstand, Name und Anschrift des Auftragnehmers, Auftragsvolumen (ohne Umsatzsteuer). Die Wahl des Veröffentlichungsweges ist abhängig vom Einzelfall und hat auf der Internetseite des Auftraggebers oder in geeigneten Veröffentlichungsorganen (z. B. regionale/überregionale Tageszeitung, Fachzeitschriften) zu erfolgen. 6. Hinweise, Empfehlungen

11 11 Ergänzend wird auf die Beachtung des Bezugsbeschlusses zu b (Antikorruptionsrichtlinie) hingewiesen. Den kommunalen Körperschaften wird die Anwendung dieser Regelung empfohlen. 7. Schlussbestimmungen Der Gem. RdErl. tritt am/mit Wirkung vom in Kraft und mit Ablauf des außer Kraft. Der Bezugserlass zu a tritt mit Ablauf des außer Kraft. An die Dienststellen der Landesverwaltung Region Hannover, Landkreise, Gemeinden, Samtgemeinden, Zweckverbände, sonstigen Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts nach 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen betroffenen juristischen Personen des Privatrechts

12 12 Öffentliches Auftragswesen; Zuständigkeitsverlagerung bei den niedersächsischen Vergabekammern Beschl. d. LReg. vom / VORIS Bezug: a) Beschl. d. LReg v (Nds. MBl. 1998, S. 1432) b) RdErl. d. MW v (Nds. MBl. 2005, S. 18) Zur Vereinfachung und Effizienzsteigerung der Verwaltungsstrukturen wird beschlossen: 1. Die Vergabekammer bei der OFD Hannover im Geschäftsbereich des Niedersächsischen Finanzministeriums wird mit Ablauf des aufgelöst. Der Bezugsbeschluss zu a) sowie der Bezugserlass zu b) werden aufgehoben. 2. Der Vergabekammer Lüneburg beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - werden mit Wirkung vom die Nachprüfungsverfahren nach 102 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) für Vergaben der niedersächsischen Hochbauverwaltung und sämtlicher anderen Vergaben des Geschäftsbereichs des Niedersächsischen Finanzministeriums übertragen. 3. Die Vergabekammer trägt den Namen Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg. 4. Die Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - führt alle Nachprüfungsverfahren fort, die bis zum bei der Vergabekammer der OFD Hannover beantragt und eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen sind. Gleiches gilt sinngemäß für Entscheidungen über Kostenfestsetzungsanträge, welche von den Beteiligten im Nachgang zu beendeten Nachprüfungsverfahren noch vor dem bei der Vergabekammer der OFD Hannover gestellt werden. 5. Die mit der Aufgabenverlagerung nach Nummer 2 zusammenhängenden erforderlichen personalwirtschaftlichen, organisatorischen und stellenwirtschaftlichen Maßnahmen regeln das federführende Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr zusammen mit dem Niedersächsischen Ministerium für Inneres, Sport und Integration und dem Niedersächsischen Finanzministerium. 6. Das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr wird beauftragt, den Landesrechnungshof gemäß 102 LHO zu unterrichten.

13 13 Öffentliches Auftragswesen; Inhouse-Geschäft, Rechtsschutz bei De-facto-Vergabe, Vergabe von Dienstleistungskonzessionen RdErl. d. MW v /34 - Vom 16. März 2005 (Nds. MBl. S. 254) - VORIS Im Einvernehmen mit dem MI und dem MF - Abschnitt 1 Inhouse-Geschäft (Eigenleistungen) Unter einem vergaberechtlichen Inhouse-Geschäft wird die Leistungserbringung innerhalb einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder mit einem eng verbundenen Auftragnehmer verstanden. Unter bestimmten Voraussetzungen sind derartige Vergaben (Eigenleistungen) nicht den Regelungen des Vergaberechts unterworfen. Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom (Rs. C-107/98-Teckal) festgestellt, dass das Vergaberecht bei Dienstleistungsaufträgen dann anzuwenden ist, wenn der Vertrag zwischen einer Gebietskörperschaft und einer von dieser rechtlich verschiedenen Person geschlossen wird. Nach dieser Rechtsprechung liegt eine Eigenleistung nur vor, wenn im Wesentlichen folgende Kriterien kumulativ gegeben sind: 1.1 Der öffentliche Auftraggeber ist am Auftragnehmer nicht nur anteilmäßig beteiligt, sondern 1.2 er übt eine umfassende Kontrolle über den Auftragnehmer wie über seine eigenen Dienststellen aus, 1.3 der Auftragnehmer ist im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber tätig. In Verbindung mit dem EuGH-Urteil vom (Rs. C-26/03-Stadt Halle) sind hieraus - je nach Fallkonstellation - differenzierte Rechtsfolgen abzuleiten. a) Eigengesellschaften (zu 100 v.h. in kommunaler Hand): Grundsätzlich hat der EuGH die Zulässigkeit von Inhouse-Geschäften bestätigt, die im Rahmen der kommunalen Planungshoheit getätigt werden. Danach haben öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören. Es liegt damit kein öffentlicher Auftrag an einen Auftragnehmer vor mit der Folge, dass die Bestimmungen des Vergaberechts hier nicht angewendet werden müssen.

14 14 b) Gemischt-öffentliche Unternehmen (Anteile in der Hand mehrerer öffentlicher Träger): Für gemischt-öffentliche Unternehmen gelten die Ausführungen zu Buchstabe a entsprechend, sofern die Kriterien der Nummern 1.1 bis 1.3 erfüllt sind. c) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen (Anteile mehrheitlich in öffentlicher, minderheitlich in privater Hand): Die öffentliche Auftragsvergabe unterliegt der Anwendung des Vergaberechts und somit dem Vergabeverfahren, sobald eine - auch nur minderheitliche - Beteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital einer Gesellschaft, an der auch der betreffende öffentliche Auftraggeber beteiligt ist, besteht. Diese Konstellation schließt in jedem Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle ausübt, wie über seine eigenen Dienststellen. Anderenfalls würden das Ziel eines freien und unverfälschten Wettbewerbs und der Grundsatz der Gleichbehandlung beeinträchtigt, weil eine Vergabe ohne Ausschreibung an die gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft einen Vorteil zugunsten des hieran beteiligten privaten Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten darstellen würde. Abschnitt 2 Rechtsschutz bei De-facto-Vergabe Gemäß dem EuGH-Urteil vom unterliegt auch die so genannte De-facto- Vergabe, also die formlose Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages ohne Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen, dem vergaberechtlichen Rechtsschutz, sofern der Auftragswert die einschlägigen Schwellenwerte für eine europaweite Ausschreibung überschreitet. Hiernach erstreckt sich dieser Rechtsschutz auch auf Entscheidungen, die ein öffentlicher Auftraggeber außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens trifft, indem er einen Auftrag nicht im Wege eines Vergabeverfahrens, sondern freihändig vergibt. Hiergegen kann ein Nachprüfungsverfahren bei der zuständigen Vergabekammer eingeleitet werden, sobald den interessierten Unternehmen eine entsprechende Willensäußerung des Auftraggebers zur Kenntnis gelangt. Dabei ist unerheblich, ob der Antragsteller schon eine formale Bieter- oder Bewerbereigenschaft aufweist. Nicht nachprüfbar sind jedoch Handlungen, die eine bloße Vorstudie des Marktes darstellen oder die rein vorbereitend sind und sich im Rahmen der internen Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags abspielen. Abschnitt 3 Vergabe von Dienstleistungskonzessionen 3.1 Definition Als Dienstleistungskonzession wird in der Mitteilung der EU-Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht (ABl. EG Nr. C 121 S. 2) ein dem Staat zurechenbarer Akt definiert, durch den eine Behörde einem Dritten,

15 15 entweder vertraglich oder durch einen einseitigen Akt mit Zustimmung dieses Dritten, die vollständige oder teilweise Durchführung von Dienstleistungen überträgt, die grundsätzlich in die Zuständigkeit des Staates fallen und für die der Dritte die Nutzung trägt. Eine Dienstleistungskonzession ist damit ein Vertrag eines öffentlichen Konzessionsgebers mit einem Unternehmer, der einerseits die 'Gestaltung und unter Umständen auch Verpflichtung zur Erbringung einer Dienstleistung enthält und andererseits hierfür aber kein Entgelt des Konzessionsgebers vorsieht, sondern das wirtschaftliche Risiko dem Unternehmer überantwortet, der sich in der Regel durch Entgelte Dritter oder sonstige entgeltliche Leistungen an Dritte refinanziert. Begriffsprägend für die Dienstleistungskonzession sind die Gestaltung durch den Konzessionsgeber und das eigene wirtschaftliche Risiko des Konzessionärs. 3.2 Vergabe Dienstleistungskonzessionen unterliegen im Gegensatz zu Dienstleistungsaufträgen nicht den Ausschreibungsregeln des Vergaberechts. Somit unterliegen entsprechende Vergaben weder dem Rechtsschutz des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch können sie Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sein. Gleichwohl sind Dienstleistungskonzessionen nicht vollständig dem Wettbewerbsrecht nach dem EG- Vertrag entzogen. Vielmehr müssen sie nach den Vorschriften und Grundsätzen des Wettbewerbsrechts des EG-Vertrages (insbesondere den Artikeln 28 bis 30 und 43 bis 55) sowie den in der Rechtsprechung des EuGH festgesetzten Prinzipien vergeben werden. Vom Konzessionsgeber sind bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession folgende Grundsätze zu beachten: Gleichbehandlung Die zugrunde gelegten Regeln für die Vergabe müssen allen Bietern/Bewerbern bekannt sein und diskriminierungsfrei auf die gleiche Art und Weise auf sie angewendet werden. Transparenz Ein transparentes Verfahren sichert die Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller potentiellen Bieter, indem es unverfälschte Wettbewerbsbedingungen garantiert. In den notwendigen Informationen für mögliche Bewerber sind der Gegenstand der Konzession sowie Art und Umfang der vom Konzessionär erwarteten Leistungen anzugeben. Verhältnismäßigkeit Der Konzessionsgeber definiert das verfolgte Ziel (insbesondere technische Spezifikationen). Die gewählten Maßnahmen dürfen jedoch nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung des Zieles notwendig und geeignet ist. Unverhältnismäßig hohe Standards hinsichtlich der technischen, fachlichen und finanziellen Anforderungen sind nicht gestattet. Die Laufzeit der Konzession ist so festzulegen, dass der freie Wettbewerb nur soweit eingeschränkt wird, wie die Amortisierung der Investitionen und die angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals es erfordern.

16 16 Gegenseitige Anerkennung Ein EU-Mitgliedstaat muss die Erbringung von Dienstleistungen durch einen Wirtschaftsteilnehmer aus einem anderen Staat der EU zulassen, wenn diese Dienstleistungen den vom Bestimmungsland festgelegten, gerechtfertigten Vorgaben entsprechen (Herkunftslandprinzip). Danach sind technische Spezifikationen, Kontrollen, Titel, Bescheinigungen und Qualifikationen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat vom Konzessionsgeber zu akzeptieren, soweit sie in Bezug auf die von ihm festgelegten Erfordernisse im Bestimmungsland als gleichwertig anerkannt sind. Abschnitt 4 Schlussbestimmung Die Grundsätze zu den Nummern 1 und 2 gelten auch für die Vergabe von Bau- und Lieferaufträgen sowie für Auftragsvergaben freiberuflicher Leistungen.

17 17 Öffentliches Auftragswesen; Schutzklausel zur Abwehr von Einflüssen der Scientology-Organisation RdErl. d. MW v ÖA 32570/31/10 - Vom 1. Oktober 2002 (Nds. MBl. S. 918) - VORIS Zur Abwehr von Einflüssen der Scientology-Organisation (SO) bei öffentlichen Aufträgen über Beratungs- und Schulungsleistungen wird empfohlen, folgende Schutzklausel als Besondere Vertragsbedingung in die Vergabeunterlagen aufzunehmen: Das Beratungs- und Schulungsunternehmen Schutzklausel verpflichtet sich sicherzustellen, dass die zur Erfüllung des Auftrags eingesetzten Personen nicht die "Technologie von L. Ron Hubbard" anwenden, lehren oder in sonstiger Weise verbreiten. nimmt zur Kenntnis, dass bei einem Verstoß die Auftraggeberin/der Auftraggeber berechtigt ist, den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Weitergehende Rechte bleiben unberührt (Ort, Datum) (Unterschrift/Firmenstempel) Die Erklärung ist gesondert mit dem Angebot abzugeben, andernfalls ist das Angebot auszuschließen.