9: Diebstahl KK 116. VORLESUNG: Strafrecht BT (SoS 05)

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1 III. Die Wegnahme Die Wegnahme wird definiert als der Bruch fremden Allein- oder Mitgewahrsams und die Begründung neuen, nicht notwendig eigenen, Gewahrsams. KK 116

2 1. Der Gewahrsamsbegriff Gewahrsam ist ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis zwischen einer Person und einer Sache (objektiv-physisches Element), das von einem Herrschaftswillen (subjektiv-psychisches Element) getragen ist; entscheidend: natürliche Auffassung des täglichen Lebens (BGHSt 16, 271 ff.). a) Tatsächliches Herrschaftsverhältnis: wenn der unmittelbaren Verwirklichung des Einwirkungswillens auf die Sache keine Hindernisse entgegenstehen (faktisches Verfügen-Können). Daher kann auch der Dieb Gewahrsam an der gestohlenen Sache erlangen und somit seinerseits um die Beute bestohlen werden; anderer Ansatz: sozial-normativer Gewahrsamsbegriff. Auch bei Beeinträchtigung der unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeit (zb räumliche Entfernung): nur Gewahrsamslockerung. KK 117

3 Verlegte, versteckte oder verlorene Sachen: Kenntnis des Lageortes entscheidet. Bei in der Bahn liegen gebliebene Sachen besteht nach der Zugabfahrt kein Gewahrsam des früheren Gewahrsamsinhabers mehr, wohl aber Hilfsgewahrsam der Bahn. Gewahrsam kann trotz unmittelbarer Einwirkungsmöglichkeit ausgeschlossen sein: wenn die Sachherrschaft im Rahmen sozialer Abhängigkeitsverhältnisse anderen Personen zusteht. An Arbeitsgeräten hat nicht der Arbeitnehmer, sondern der Arbeitgeber Alleingewahrsam, wobei der Arbeitnehmer lediglich ein sog. Gewahrsamsgehilfe ist. Besitz im Sinne 854 ff. und Gewahrsam decken sich nicht. Wer einem anderen ein Fahrrad oder leer stehende Räume zur Benutzung überlässt, behält als Verleiher oder Vermieter den mittelbaren Besitz ( 868 BGB), hat aber keinen Gewahrsam. KK 118

4 b) Herrschaftswillen: darauf gerichtet, im Rahmen des tatsächlich Möglichen mit der Sache nach eigenem Willen verfahren zu können (auch bei Kindern und Geisteskranken). Genereller Gewahrsamswille: erstreckt sich auf einen bestimmten Bereich, ohne dass er unbedingt auf jede dort befindliche Sache spezifiziert sein müsste. Potenzieller Gewahrsamswille: Der Wille muss nicht ständig aktualisiert werden (Schlafende oder Bewusstlose). Antizipierter Erlangungswille: Alle Sachen werden in den Beherrschungswillen aufgenommen, die in den eigenen Herrschaftsbereich gelangen werden (Briefe, die in den eigenen Briefkasten geworfen werden). Nur natürliche Personen sind gewahrsamsfähig. Behörden und juristische Personen haben als solche keinen Gewahrsam; bei ihnen wird die Sachherrschaft durch Amtswalter und Organe ausgeübt. KK 119

5 2. Ursprünglich fremder Gewahrsam Ursprünglich fremder Gewahrsam liegt vor, wenn der Täter ihn nicht ausschließlich selbst hat. Demzufolge ist Gewahrsamsbruch jedenfalls gegenüber einem gleichrangigen Mitgewahrsamsinhaber möglich, was etwa beim Mitgewahrsam von Ehegatten am Hausrat sowie unter Gesellschaftern der Fall sein kann. Bei Über-/Unterordnungsverhältnissen kann der Untergeordnete gegenüber dem Übergeordneten Gewahrsamsbruch begehen, nicht aber umgekehrt. Abgrenzung Mitgewahrsam Alleingewahrsam im Verhältnis zwischen einem Lkw-Fahrer und dem Geschäftsherrn bei gebundener bzw. freier Marschroute problematisch. KK 120

6 Ladengeschäfte: mit persönlicher Mitwirkung des Geschäftsinhabers: Alleingewahrsam des Geschäftsinhabers. Angestellte in Warenhäusern in einer Fachabteilung mit Eigenverantwortlichkeit: Mitgewahrsam. Kassierer und Kassenverwalter: bis zur Abrechnung und Ablieferung Alleingewahrsam am Kasseninhalt, wenn sie die alleinige Verantwortung für die Kasse tragen und Geldbeträge nicht ohne ihre Mitwirkung der Kasse entnommen werden dürfen (BGH NStZ-RR 2001, 268); s. insoweit 246. Verwahrung eines verschlossenen Behältnisses: Sofern das Behältnis nur schwer zu bewegen ist (Panzerschrank), hat allein der Schlüsselinhaber Gewahrsam am Inhalt (BGHSt 22, 180, 183). Ist dagegen das Behältnis frei beweglich, so weist die Verkehrsauffassung dem Behältnisverwahrer den Alleingewahrsam am Inhalt zu. KK 121

7 3. Bruch fremden Gewahrsams auf Seiten des Opfers Aufhebung der tatsächlichen Herrschaftsmacht ohne Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers oder einer zur Disposition über den Gewahrsam befugten Person (Abgrenzungsproblem zum Betrug). Bsp.: Falscher Kriminalbeamter täuscht Beschlagnahme des Zugriffsobjekts vor (Hauptmann von Köpenick); Trickdiebstahl, bei dem der Täter sich durch Täuschung des Gewahrsamsinhabers erst die Möglichkeit oder eine bessere Gelegenheit zur Wegnahme verschafft. KK 122

8 Voraussetzungen für tatbestandsausschließendes Einverständnis mit der Wegnahme, das das Handeln gegen den Willen des Berechtigten ausschließt: a) Gewahrsamsinhaber ist einverstanden. Bei gleichgeordnetem Mitgewahrsam müssen alle Mitgewahrsamsinhaber einwilligen. Bei mehrstufigem Mitgewahrsam reicht es aus, wenn der Übergeordnete zustimmt, bei schutzbereiten Dritten, wenn die Schutzperson ein Einschreiten aufgrund vorangegangener Weisung oder Ermächtigung des Gewahrsamsinhabers unterlässt. b) Natürlicher Wille des Gewahrsamsinhabers c) Bedingtes oder modifiziertes Einverständnis: 2 Fallgruppen: siehe Tesafilmfall + Tanken, ohne zu zahlen. KK 123

9 Tesafilm-Fall: OLG Düsseldorf NJW 2000, 158 sowie die Anmerkungen von Biletzki NStZ 2000, 424 f.; Otto JR 2000, 214 ff.; Kudlich JuS 2001, 20 ff. A verlängert einen echten 100-Euro-Schein mit Tesafilmstreifen. Diesen Schein führt er mit Zueignungsabsicht in einen Geldwechselautomaten und zieht ihn am Tesastreifen wieder raus, nachdem der Schein die Lichtschranke überschritten und dadurch den Auswurf des Wechselgeldes ausgelöst hat. 242 am Wechselgeld (+): nicht ordnungsgemäßes Bedienen des Automaten, daher kein Einverständnis des Automateninhabers mit der Ausgabe des Wechselgeldes; ähnlich: Bedienen von Warenautomaten mit Falschgeld: Der Automatenaufsteller will den Gewahrsam nur unter der Voraussetzung preisgeben, dass der Freigabemechanismus ordnungsgemäß ausgelöst wird (OLG Stuttgart MDR 1982, 722). 242 am präparierten Schein: weder Übergang des Gewahrsams noch Eigentum des Automatenaufstellers, daher 242 und auch 246 (-) anders beispielsweise beim Leerspielen von Glückspielautomaten. KK 124

10 Tanken ohne zu zahlen: T füllt an einer SB-Tankstelle Benzin in seinen Pkw. Anschließend will er bezahlen. Als er bemerkt, dass der Tankwart gerade abgelenkt ist, fährt er ohne zu zahlen weg. Wegnahme? Tatbestandsausschließendes, unbedingtes Einverständnis des Tankstellenpächters er ist mit der Gewahrsamsverschiebung durch Einfüllen in den Tank einverstanden (Charalambakis MDR 1985, 978; Streng JuS 2002, 455; Lange/Trost JuS 2003, 961 ff.). Eigentumsübergang am Benzin: erst mit Bezahlen an der Kasse entweder aufgrund Eigentumsvorbehaltes oder dingliche Einigung nach 929 S. 2 BGB erst an der Kasse. Strafbarkeit allenfalls nach 263, 263, 22 f. bzw. 246 (str.). KK 125

11 4. Die Begründung neuen Gewahrsams auf der Täterseite Neuer Gewahrsam, der nicht unbedingt der des Täters zu sein braucht, ist begründet, wenn der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, dass er sie unbehindert durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben und dieser seinerseits über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne die Verfügungsgewalt des Täters zu beseitigen (BGH GA 1966, 78). hm (Apprehensionstheorie): zum Gewahrsamswechsel führendes Ergreifen der Sache. Bei schwer beweglichen Gegenständen sowie bei Sachen, die wegen ihrer Vielzahl auffälligen Abtransports bedürfen, ist Gewahrsam erst begründet, wenn der Täter die Sache aus dem fremden Machtbereich herausgeschafft hat (BGH NStZ 1981, 435) oder wenn er sie aus ihm ohne Gefahr der Behinderung oder Entdeckung herausschaffen kann (BGHSt 16, 271, 276). Bei unauffälligen, leicht fortzuschaffenden Gegenständen wie Geldscheinen, Münzen oder Schmuckstücken genügt ein Ergreifen und Festhalten sowie das Einstecken in die eigene Kleidung, eine Hand- oder Aktentasche für die Vollendung der Wegnahme (BGHSt 23, 254; 26, 24). KK 126

12 Diebstahl ist kein heimliches Delikt (BGH NStZ 1987, 71) - zufällige oder planmäßige Beobachtung des Geschehens hindert die Vollendung der Wegnahme nicht. Zwar befindet sich die weggenommene Sache bei einer Festnahme des Täters am Tatort noch im bisherigen Herrschaftsbereich. Die rasche Entdeckung der Tat und die etwaige Bereitschaft des Täters zur Rückgabe schaffen aber lediglich die Möglichkeit, den schon erfolgten Gewahrsamswechsel rückgängig zu machen. Kann der eingriffsbereite Dritte indes noch auf die Sache zugreifen, ohne in die höchstpersönliche Sphäre des Täters eindringen zu müssen, so ist noch kein neuer Gewahrsam begründet worden (OLG Düsseldorf NJW 1986, 2266). Diebesfalle: Dieb erlangt Gewahrsam, da ein unmittelbarer Zugriff seitens der Kontrollorgane meistens nicht mehr möglich ist. Wenn jedoch der Gewahrsamsinhaber mit der Ansichnahme durch den Dieb einverstanden ist, kommt schon mangels Gewahrsamsbruchs nur versuchter Diebstahl - u.u. in Tateinheit mit Unterschlagung - in Betracht (Hefendehl NStZ 1992, 544). KK 127