Elektronische Kommunikation Beweiswert und Prozesstaktik

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1 Elektronische Kommunikation Beweiswert und Prozesstaktik Rechtsanwalt Pascal Lippert Hammerstein und Partner 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 1

2 Beweiswert der ist fraglich! Grund: 1. Integrität (betrifft den Inhalt) 2. Authentizität (betrifft die Urheberschaft) stehen nicht fest. Also keine Beweiserleichterung! Sogar bei passwortgeschützter Internetplatform (vgl. OLG Köln, CR 2003, 55; LG Bonn CR 2004, 218; auch AG Bonn Urteil vom Akz: 3 C 193/01) 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 2

3 Fazit: Vor diesem Hintergrund ist hinzunehmen, dass ein Klaganspruch aus elektronischem Vertragsschluss wohl fast nie zu beweisen ist. vgl. LG Bonn CR 2004, 218 (219) Widerrufsrecht kraft Beweislastverteilung so Mankowski in CR 2003, RA Lippert, Hammerstein und Partner 3

4 Die Ursache: Blinking 12 Problem 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 4

5 Hacker sind überall! Manipulation möglich! 1. keine stoffliche Fixierung (leicht zu editieren) 2. unsichere Versendung (SMTP z.t. ohne Passwort) 3. Weg durch das Internet (über Routerrechner) 4. Manipulation beim Versender (z.b. Trojaner) 5. Manipulation beim Empfänger (editieren) 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 5

6 Bestreiten der Unverfälschtheit 1. ist als Beweismittel unproblematisch, wenn kein Bestreiten der Unverfälschtheit gegeben (vgl. ArbG Frankfurt CR 2002,615). 2. Substantiiertes Bestreiten der Unverfältschtheit der erforderlich? Wie? Keine Anhaltspunkte in der Literatur Für Gerichte reicht bisher Hinweis auf Möglichkeit der Manipulation Nebenwirkung: Bezichtigung eines Dritten oder des Gegners einer Straftat ( 269, 202a, 303a StGB) 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 6

7 Beweisnot, was nun? Flucht in die elektronische Signatur ( 126a BGB, 292a ZPO und SiGG, SigV) Nutzt leider kaum jemand, vorallem nie der Mandant ( Totgeburt ) Der Mindermeinung vom Anscheinsbeweis folgen! Mankowskis Theorie von der grossen Zahl: Die Myriade täglich abgesendeter s schützt die einzelne in NJW 2002, 2822 (2823). Allgemeine Beweisregeln, 286 I BGB. Das Gericht im Einzelfall überzeugen 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 7

8 Anscheinsbeweis als Rohrkrepierer mit Zukunft? Contra Anscheinsbeweis: Umkehrschluss aus 292a ZPO. Die ausdrückliche Anordnung für einen Anscheinsbeweis bei der qualifizierten elektronischen Signatur schliesst Anwendung auf einfache aus. Anforderungen für einen Anscheinsbeweis bei anderer elektronisch vermittelten Kommunikation (EC-Karte, Banking) sind höher! Stichwort: Haben und Wissen 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 8

9 292 a ZPO Der Anschein der Echtheit einer in elektronischer Form ( 126 a BGB) vorliegenden Willenserklärung, der sich aufgrund der Prüfung nach dem SiGG ergibt, kann nur durch Tatsachen erschüttert werden, die ernstliche Zweifel daran begründen, dass die Erklärung mit dem Willen des Signaturschlüssel- Inhabers abgegeben worden ist RA Lippert, Hammerstein und Partner 9

10 Totgesagte leben länger Pro Anscheinsbeweis: 292a ZPO ist Sonderregelung und erfordert eine den Normalfall des Anscheinsbeweises übertreffende überwiegende Wahrscheinlichkeit der Unechtheit (so Mankowski, NJW 2002, 2823 (2827) Wertungswiderspruch zur Einführung der Textform in 126b BGB. Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs durch Gesetzgeber ginge ins Leere (Mankowski a.a.o.) Beelzebub Argument : Der Kläger ist nicht riskolos gestellt, da der Anschein durchaus zu erschüttern ist (Winter in Anmerkung zu LG BonnCR 2004, 221) RA Lippert, Hammerstein und Partner 10

11 Ansatzpunkte für den eigenen Vortrag Sichtung der Header der (Informationen über das System des Versenders) Analyse unbestrittener weiterer s. Quote (Zitierung) in der Kommunikation Hinweis auf Passwort-System Einschaltung des Providers (Message-ID) Erläuterung des Aufwandes der gezielten Maniplulation von s Reply-Funktion als Zugangsnachweis 2004 RA Lippert, Hammerstein und Partner 11