Die Neuregelungen des 101 StPO Horst Wesemann, FAStR, Bremen 1

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1 1 Die Neuregelungen des 101 StPO Horst Wesemann, FAStR, Bremen 1 Stand: 17. März 2009 I. Benachrichtigung II. Rechtsmittel III. Zuständiges Gericht IV. Löschungspflicht V. Verhältnis zu 98 II StPO analog VI. Auswirkungen in der Hauptverhandlung VII. Mandant ist nicht Beschuldigter/es wird keine Anklage erhoben VIII. Fazit Der 101 StPO 2 regelt für alle verdeckten Maßnahmen weitgehend einheitlich die Benachrichtigung der Betroffenen und den Rechtsschutz. I. Benachrichtigung Durch die StA zu benachrichtigen sind alle von verdeckten Maßnahmen erfassten Personen, unabhängig davon, ob diese Beschuldigte oder nur Kontaktpersonen waren. Bei der TÜ sind dies in der Regel der Beschuldigte und der Anrufer/Angerufene. Die Benachrichtigung muss eine Rechtsmittelbelehrung enthalten, Abs. 4 S. 1, 2. Die Benachrichtigung muss erfolgen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit und der persönlichen Freiheit einer Person oder von bedeutenden Vermögenswerten möglich ist, Abs. 5 S.1. Soll die Zurückstellung länger als 12 Monate nach Abschluss der Maßnahme aufrecht erhalten werden, bedarf es der Zustimmung des Gerichts, welches die Maßnahme angeordnet hat (Ermittlungsrichter), Abs. 6 S. 1. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn 1. schutzwürdige Belange einer betroffenen Person überwiegen, Abs. 4 S. 3, so z.b. wenn ein Beschuldigter ein berechtigtes Interesse daran hat, dass ein von seiner Überwachung mitbetroffener Geschäftspartner nicht benachrichtigt wird. Hier bedarf es einer Abwägung der Interessen des Beschuldigten (Schutz vor Stigmatisierung und damit zusammenhängenden sozialen Folgen) und dem Bedürfnis des Betroffenen, über den Grundrechtseingriff informiert zu werden. 2. Bei TÜ, Postbeschlagnahme und Verkehrsdatenerhebung gem. Abs. 4 S. 4 hat die StA einen Ermessenspielraum, wenn die betreffende Person nicht Ziel der Maßnahme war und anzunehmen ist, dass sie kein Interesse an der Unterrichtung hat. 3. Wenn die Identität der überwachten Person nicht bekannt ist (z. B. bei Überwachung einer öffentlichen Telefonzelle) und es nach Abwägung der Eingriffsintensität und des Aufwands der Identitätsfeststellung unverhältnismäßig wäre, entsprechende Nachforschungen anzustellen Dank an meine studentische Mitarbeiterin Lea Voigt für die inhaltliche und redaktionelle Unterstützung 2 Im folgenden sind alle ohne Gesetzesangabe solche der StPO. 1

2 2 Wenn die oben genannten Voraussetzungen (keine Gefährdung des Untersuchungszwecks etc.) für eine Benachrichtigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nie eintreffen, Abs. 6 S. 3. Hierfür bedarf es der Entscheidung des Ermittlungsrichters. Strittig ist, ob eine solche Entscheidung frühestens 12 Monate nach Abschluss der Maßnahme oder bereits früher ergehen kann. Die Gründe für das Unterbleiben der Benachrichtigung müssen aktenkundig gemacht werden, Abs. 5 S. 2. II. Rechtsmittel Alle Betroffenen, die benachrichtigt werden müssen, haben die Möglichkeit, innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Benachrichtigung eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahme zu beantragen. Überprüft wird sowohl die Rechtmäßigkeit der Anordnung als auch die Art und Weise der Durchführung, Abs. 7. Für die Fristberechnung ist es unerheblich, ob der Benachrichtigte bereits vorher auf anderem Wege Kenntnis von der Maßnahme erlangt hat (beim Beschuldigten beispielsweise durch die Einsicht des Verteidigers in die Ermittlungsakten). Das Rechtsmittel nach Abs. 7 kann auch in Anspruch genommen werden, wenn die Benachrichtigung unterblieben ist, der Betroffene aber anderweitig davon Kenntnis erhalten hat. Dann entfällt lediglich die 2-Wochen-Frist. Eine rechtswidrig unterbliebene Benachrichtigung führt regelmäßig nicht zur einem Beweisverwertungsverbot. Begehrt ein Betroffener eine Überprüfung isd. Abs. 7 S. 2 und kann ihm aufgrund entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen zunächst keine Akteneinsicht gewährt werden, so ist die zu treffende Entscheidung aufzuschieben. Im Übrigen bestimmt sich das Akteneinsichtsrecht nach 147. Fehlt eine Rechtsmittelbelehrung ganz, so führt dies nach 35a zur Anwendung des 44 S. 2. Die Frist beginnt nicht zu laufen. Fehlen einzelne Punkte in der Belehrung, so steht dies der unterlassenen Rechtsmittelbelehrung gleich, sofern ein wesentlicher Punkt betroffen ist. III. Zuständiges Gericht Vor Anklageerhebung entscheidet das Gericht, welches für die Anordnung der Maßnahme zuständig war (auch bei Anordnung durch die StA oder Polizei bei Gefahr im Verzug). Gegen dessen Entscheidung kann sofortige Beschwerde eingelegt werden ( 311). Dies gilt auch für die Entscheidung des Ermittlungsrichters beim OLG und BGH. Die Entscheidung des Ermittlungsrichters bindet das Hauptsachegericht bei der Beurteilung der Verwertbarkeit aber nicht. Es kann in seinem Urteil entgegen der vorher nach Abs. 7 getroffenen Entscheidung von der Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Maßnahme ausgehen. Auch führt die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung oder Durchführung der heimlichen Überwachungsmaßnahme nicht automatisch zu einem Beweisverwertungsverbot. Nach Anklageerhebung Wird der Antrag auf gerichtliche Überprüfung nach Erhebung der Anklage gestellt, entscheidet das Hauptsachegericht mit der das Verfahren abschließenden Entscheidung, Abs. 7, S. 2

3 3 4. Ist der Antrag vor Anklageerhebung gestellt, aber noch nicht entschieden worden, geht die Zuständigkeit mit Erhebung der Anklage auf das erkennende Gericht über. IV. Löschungspflicht Werden die personenbezogenen Daten weder zum Zwecke der Strafverfolgung noch für eine etwaige gerichtliche Überprüfung weiterhin benötigt, so sind sie umgehend zu löschen, 101 VIII. Die Löschung ist aktenkundig zu machen. VII. Verhältnis zu 98 II analog Die allgemein statthaften Rechtsbehelfe gegen verdeckte Ermittlungsmaßnahmen bleiben prinzipiell unberührt ( 98, 304). So kann bereits vor Erledigung der Maßnahme, also noch während diese andauert, der Betroffene, der Kenntnis davon erlangt hat, eine gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit und der Art und Weise des Vollzugs nach 98 Abs. 2 analog verlangen. Fraglich ist allerdings, ob die allgemeinen Rechtsmittel im Anwendungsbereich des 101 Abs. 7 parallel zum Tragen kommen können. Die analoge Anwendung von 98 II unterscheidet sich normtechnisch hauptsächlich durch das Erfordernis der Geltendmachung eines Rechtsschutzbedürfnisses und das Nichtvorhandensein einer Befristung. Gegen eine parallele Anwendung des 98 II zum Beispiel in Fällen, in denen ein Antrag nach 101 Abs. 7 zwar statthaft, die 2-Wochen-Frist aber verstrichen ist, spricht der lexspecialis-grundsatz 3. Demnach würde der 98 II durch 101 VII verdrängt. Zudem wird angeführt, dass es sich bei 101 Abs. 7 nicht um einen Auffangtatbestand handele, der nur dann Anwendung findet, wenn das Rechtsschutzbedürfnis mit Erledigung der Maßnahme entfallen ist 4. Funktion und praktische Bedeutung des 101 seien es nicht ausschließlich, dem Antragssteller von dem Nachweis eines fortbestehenden Rechtsschutzbedürfnisses zu befreien 5. Der Gesetzgeber wolle vielmehr ein harmonisches Gesamtsystem der im normierten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen und der diesbezüglichen Rechtsschutzmöglichkeiten schaffen 6. Außerdem liefe im Falle einer parallelen Rechtsbehelfsmöglichkeit nach dem bisherigen System (insb. 98 Abs. 2) der Zweck einer Antragsfrist von 2 Wochen nach Benachrichtigung leer. Schließt der 101 VII die parallele Anwendung des 98 II aus, würden die Rechtsschutzmöglichkeiten aufgrund der kurzen Frist jedoch bedeutend eingeschränkt. 7 Es erscheint deshalb sinnvoll, den Rechtsschutz nach 98 II auch nach Ablauf der Frist des 101 VII zuzulassen. 8 Dafür spricht insbesondere, dass dann ohnehin eine höhere Hürde, nämlich die erforderliche Geltendmachung des Rechtsschutzbedürfnisses besteht 9 und die Frist des 101 VII nicht die Einschränkung des Rechtsschutzes zum Zweck hat, sondern hinsichtlich der verfassungsrechtlich gebotenen Löschungspflichten geboten ist. Sie soll demnach nicht die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen beschränken, sondern sein aus Grundrechten folgendes Recht auf Löschung der Daten gewährleisten. 10 Auch die Formulierung des Gesetzgebers, dass die Neuregelungen des 101 die bisherigen Rechtsbehelfe nicht verdrän BGH v , in StraFo 01/2009 (S.20), vgl. BT-Drucks. 16/5846, S. 62. BGH v , in StraFo 01/2009 (S.20) ebda BT-Drucks. 16/5846, S. 91; vgl. auch: BGH v , in StraFo 01/2009 (S.20) Nöding, Die Novellierung der strafprozessualen Regelungen zur Telefonüberwachung, StraFo 11/2007, S Wobei hier natürlich immer das Risiko besteht, dass die Daten aus der geheimen Überwachungsmaß nahme bereits gem. 101 VIII gelöscht wurden. Vgl. BT-Drucks. 16/5846, S. 62; sowie Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Rn Vgl. BT-Drucks. 16/5846, S. 62 3

4 4 gen sollten, ist insofern eindeutig. 11 Hinzukommt, dass eine Reduzierung des Rechtsschutzes auf ein Zeitfenster von zwei Wochen mit der Beiordnungspraxis von Pflichtverteidigern kollidieren kann. Wird dieser erst nach Zustellung der Benachrichtigung über die verdeckte Ermittlungsmaßnahme und Fristablauf gem. 101 VII beigeordnet, gäbe es ohne den 98 II kein statthaftes Rechtsmittel mehr. Dies widerspricht aber den Prinzipien eines fairen Verfahrens. VI. Auswirkungen in der Hauptverhandlung Fraglich ist, ob die Stellung eines Antrags nach 101 VII Voraussetzung ist, um mit dem Argument der Rechtswidrigkeit der Anordnung oder der Art und Weise der Durchführung der Maßnahme später in der Hauptverhandlung der Verwertung der gewonnen Erkenntnisse widersprechen zu können. Das wäre widersinnig, wenn das Hauptsachegericht an die (hier nicht ergangene) Entscheidung der Ermittlungsrichters nicht gebunden ist, also sich unabhängig davon ein Bild von der Rechtmäßigkeit im Rahmen der Frage nach der Verwertbarkeit macht (s. o.) Dann kann es auch keine Bindungswirkung der nicht ergangenen Entscheidung geben. Die Ausschlussfrist nach 101 VII darf also keinen Einfluss auf Verwertungsfragen in der Hauptverhandlung haben. 12 Gleichwohl dürfte die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme erheblichen Einfluss auf die Verwertungsfrage haben, wenigstens atmosphärisch. Einen protokollierten Widerspruch gegen die Verwertung in der Hauptverhandlung ersetzt dies aber nicht. Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 13 erscheint fraglich, ob ein Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der (verdeckten Ermittlungs-) Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges einem späteren, evtl. in der HV erhobenen Widerspruch gegen die Verwertung vorausgehen muss. In dieser Entscheidung weist das BVerfG die Beschwerde gegen die Zulässigkeit einer wegen Gefahr im Verzuge angeordneten Blutentnahme zurück, weil insoweit der Rechtsweg nach 98 StPO nicht ausgeschöpft worden war. Die Auffassung des BVerfGE erscheint eindeutig: Eine Erschöpfung des Rechtsweges liegt nicht vor und kann auch nicht mehr erreicht werden, wenn der Beschwerdeführer von einem gesetzlich zugelassenen Rechtsbehelf nicht oder nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht hat (BVerfGE 1, 12 [13]; 34, 204 [205]; 42, 252 [257]). Die Verfassungsbeschwerde ist daher mangels Rechtswegerschöpfung unzulässig, wenn ein an sich gegebener Rechtsbehelf wegen Fristablaufs nicht mehr eingelegt werden kann oder als unzulässig zurückgewiesen worden ist. 14 Ein Beweisverwertungsverbot impliziert die Rechtswidrigkeit der Maßnahme nicht. Dies bleibt den Instanzgerichten festzustellen. : Die fehlerhafte oder gänzlich versäumte Benachrichtigung über die abgeschlossene Maßnahme wirkt sich weder auf die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme noch auf ein evtl. Beweisverwertungsverbot aus. Die Frage der versäumten Benachrichtigung wirkt sich die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme schon deshalb nicht aus, weil sie weder das Ob der Anordnung noch die Art und Weise der Durchführung der heimlichen Ermittlungen betrifft. Nur deren Überprüfung wird aber durch den Rechtsbehelf nach 101 VII gewährleistet. Andererseits bedeutet eine Nichtbenachrichtigung jedoch, dass dem Betroffenen insbesondere, wenn es nicht zu einer Anklageerhebung (gegen ihn kommt) der Rechtsweg gegen die in seine Grundrechte Vgl. BT-Drucks. 16/5846, S. 62 KK-Nack, 101 Rn. 35. BVerfGE 2 BvR 784/08 Sperlich, in: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2. Auflage 2005, 90 Rn

5 5 eingreifende Maßnahme gänzlich verwehrt wird. Das Versäumnis der Benachrichtigung ist also mehr als ein Verstoß gegen marginale Verfahrensvorschriften. Geht es jedoch um den Betroffenen, der zugleich Beschuldigter ist und gegen den Anklage erhoben wird, erfährt dieser in (nahezu) jedem Fall auf anderem Wege von der heimlichen Ermittlungsmaßnahme gegen ihn. Die Nichtbenachrichtigung wird also quasi geheilt. Dass andere Betroffene nicht informiert wurden, tangiert nicht unmittelbar den Rechtskreis des Beschuldigten. Eine Auswirkung für die Verwertbarkeit wird deshalb aller Wahrscheinlichkeit in der künftigen Rechtssprechung keine Rolle spielen. Es sei denn, auch deutsche Gerichte würden den Verwertungsverboten die Funktion der Disziplinierung der Strafverfolgungsbehörden zubilligen. Denn wenn rechtswidrige Ermittlungsweisen erfolglos sind, weil ihre Ergebnisse vor Gericht nicht verwertbar sind, verlieren sie ihren Reiz. - Wird die Rechtswidrigkeit der Maßnahme durch das erkennende Gericht (und ggf. vorher durch den Ermittlungsrichter) festgestellt, kommen für die Frage eines Verwertungsverbot die allgemeinen Überlegungen zum Tragen. Deutsche Gerichte tun sich da außerordentlich schwer. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar erklärt, dass die Folge rechtwidrig erlangter Beweise grundsätzlich ein Beweisverwertungsverbot ist, wenn die zur Fehlerhaftigkeit der Zwangsmaßnahme führenden Verfahrensverstöße schwerwiegend waren oder bewusst bzw. willkürlich begangen wurden. Diese Ansicht bezieht sich auf das Urteil vom 16. März 2006 zu einer rechtwidrigen Durchsuchung. 15 Auch hier geht aus dem Wortlaut der Entscheidung hervor, dass ein Beweisverwertungsverbot sowohl bei einem Verstoß gegen einen einfachen als auch bei einem verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt die Folge sein kann. Als Begründung wird dabei genannt, dass die Verkennung der Bedeutung des Vorbehaltes viele Gesetze und Auflagen aushebeln würde. Der BGH folgt hingegen der sogenannten Abwägungslehre. Diese besagt, dass verschiedene Argumente abgewogen werden müssen. Die Art des Verbots, die Schwere des Verstoßes sowie seine Bedeutung für die rechtlich geschützte Sphäre des Betroffenen sind zunächst zu betrachten. Zudem muss dabei auch der Gedanke einbezogen werden, dass einerseits die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden darf und die Gerichte andererseits Straftaten aufklären müssen. 16 So folgt aus Beweismitteln, die durch rechtswidrige Maßnahmen erlangt worden sind, dann ein Verwertungsverbot, wenn die Maßnahme grob fehlerhaft war und eine schwere Rechtsverletzung dadurch ausgelöst wurde. Wird ein Richtervorbehalt bewusst missachtet oder liegt ein Verdacht einer Missachtung vor, ist ein Beweisverwertungsverbot die Folge. Ist der Verstoß hingegen weniger schwer oder fahrlässig, überwiegt das Strafverfolgungsinteresse des Staates und es liegt nicht zwingend ein Verwertungsverbot vor. Es muss abgewogen werden, wobei strenge Maßstäbe angelegt werden müssen. Das Institut des sogenannten hypothetischen Ersatzeingriffes ist dabei nicht anzuwenden. 17 VII. Mandant ist nicht Beschuldigter oder es wird keine Anklage erhoben Erhält der Mandant eine Mitteilung nach 101 ohne spätere Anklageerhebung (gegen ihn), ergibt sich zunächst aus dem vom Verteidiger einzulegenden Rechtsmittel ein Recht auf Ak- 15 Müller/ Turnit in: Eilzuständigkeit der Staatsanwaltschaft und des Polizeivollzugdienste in der StPO, StraFo, 4/ 2008, S 144 (148). 16 Müller/ Turnit: ebda. 17 BGH NJW, 31/ 2007, S (2273). 5

6 6 teneinsicht. Nur dann kann beurteilt werden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen haben und die Maßnahme rechtmäßig war. Sollte der Maßnahme die Rechtswidrigkeit bescheinigt werden, wird das Gericht auch über die Kosten zugunsten des Betroffenen zu entscheiden haben. Ein Anspruch nach dem StREG ergibt sich daraus nicht. Regelmäßig dürfte ein Schaden aufgrund einer nicht bekannten verdeckten Maßnahme nur sehr schwer zu beziffern sein, obwohl derartige Konstellationen denkbar sind: Ein Geschäftsmann erhält wegen der durchgeführten Maßnahme eine Benachrichtigung und erfährt auf diese Weise etwas über die Verdachtsmomente gegen seinen Geschäftspartner. Dies könnte Einfluss haben auch auf ein laufendes Geschäft mit entsprechendem Schaden. Hier dürfte Abs. IV Satz 3 zu prüfen sein. VIII. Fazit Der Rechtsbehelf des 101 VII soll einen einheitlichen, lückenlosen Rechtsschutz gegen verdeckte Ermittlungsmaßnahmen gewährleisten. Eine Beschneidung der zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ist weder Zweck der Neuregelung gewesen, noch darf sie Nebeneffekt der (gerichtlichen) Umsetzung sein. Deshalb muss neben dem 101 VII in allen Fällen auch immer der 98 II analog anwendbar sein. Findet vor der Hauptverhandlung keine Überprüfung nach 101 VII statt, darf dies keine Auswirkung für die Klärung der Rechtswidrigkeit im Zusammenhang mit der Verwertung haben. Nichts desto trotz sollte in der Praxis darauf geachtet werden, die Frist des 101 VII einzuhalten, da bei einem späteren Antrag nach 98 II die Gefahr besteht, dass die entsprechenden Daten bereits gelöscht wurden. Die Anordnungsvoraussetzungen zu prüfen dürfte allerdings weiterhin möglich sein. Rechtspolitisch gilt es zu bekräftigen, dass die Ausnahmetatbestände bei der Benachrichtigungspflicht viel zu weit und unkonkret sind. 18 Sie ermöglichen und befördern eine missbräuchliche Anwendung durch die Strafverfolgungsbehörden. Zudem ist eine zweiwöchige Rechtsbehelfsfrist eindeutig zu kurz, um dem Betroffenen eine umfassende, auf einen fundierten Kenntnisstand gestützte Überlegung zu ermöglichen. Der gewichtigste Makel der neuen Regelungen nach 101 StPO ist aber die (leider übliche) Folgenlosigkeit staatsanwaltschaftlicher Verstöße gegen die Rechte der von Ermittlungsmaßnahmen Betroffenen. Rechtswidrige Ermittlungsmaßnahmen müssen zwingend die Folge eines Verwertungsverbots nach sich ziehen, sonst machen die Ermittlungspersonen sanktionslos was sie wollen. 18 Vgl. Puschke/Singelnstein, NJW 2008, 311 6