DAS AKTUELLE INTERVIEW. Bärbel Höhn, Ministerin für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft. Rückabwicklung von Darlehensverträgen

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1 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg, Telefon (0 40) Telefax (0 40) Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rechtsanwälte Dr. Tanja und Guido Plaisier, Waller Ring 140, Bremen, Telefon (04 21) Telefax (04 21) vur-redaktion@iff-hamburg.de Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Reichsstraße 45-47, Bonn, Telefon 0228/ , Telefax 0228/ , roos@sales-friendly.de Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2005: jährlich 132, (inkl. MwSt), Einzelheft 15, zuzüglich Porto und Versandkosten; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Jahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 20. Jahrgang, S /2005 DAS AKTUELLE INTERVIEW Bärbel Höhn, Ministerin für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz/NRW III AUFSÄTZE Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten Cosima Möller/Kristian Lutz Widerruf bei Internetauktionen Hardy Fischer AKTUELL FINANZDIENSTLEISTUNGEN VERBRAUCHERINSOLVENZ RECHTSPRECHUNG BAUFINANZIERUNG Realkredit, Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung, PEX-Index BGH, Urteil vom , XI ZR 285/ mit Anmerkung Achim Tiffe VERSICHERUNG Berufsunfähigkeitsversicherung, Leistungspflicht des Versicherers OLG Saarbrücken, Urteil vom , 5 U 683/ VERBRAUCHERINSOLVENZ Kein Verweis des Schuldners auf Kostenvorschussanspruch gegen sein volljähriges Kind LG Duisburg, Beschluss vom , 7 T 180/ Keine Versagung der Restschuldbefreiung wegen Nichtangabe einer jahrelang nicht geltend gemachten Forderung LG Berlin, Beschluss vom , 86 T 603/ Pfändungsverbot bez. Fahrzeug eines gehbehinderten Schuldners BGH, Beschluss vom , IXa ZB 321/ mit Anmerkung Claudia Beetz TELEKOMMUNIKATION Internet-Auktion, Widerrufsrecht, AGB, ebay BGH, Urteil vom , VIII ZR 375/ mit Anmerkung Thomas Nägele Mehrwertdienste, Dialer, Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs AG Duisburg, Urteil vom , 71 C 5094/ GESUNDHEIT Grober Behandlungsfehler, Sicherungsaufklärung, Beweislastumkehr BGH, Urteil vom , VI ZR 328/ RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT INFORMATIONEN Buchbesprechungen V Verbraucherzeitschriften im Ausland VI Veranstaltungshinweise VII Vorschau auf Heft 4/2005 AUFSÄTZE Fünf Thesen zur Reform des Versicherungsrechts Wolfgang Römer RECHTSPRECHUNG Ausschlussfrist des 12 Abs. 3 VVG OLG Saarbrücken, Urteil vom , 5 U 244/02-22 mit Anmerkung Ulrike Mauntel AKTUELL Finanzdienstleistungen Bericht aus Brüssel VuR 3/2005 I

2 INTERVIEW mehr als 20 Minuten ein Entgelt für die Rückfahrt oder die Taxikosten beziehungsweise eine angemessene Übernachtung bezahlt werden. Auf freiwilliger Basis machen dies die meisten Verkehrsunternehmen, die nicht zur Deutschen Bahn gehören, auch schon jetzt. Und wie soll konkret die Regelung im Fernverkehr aussehen? Bärbel Höhn, Ministerin für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz/NRW Im November des vergangenen Jahres haben die Ministerien für Verkehr und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein- Westfalen im Bundesrat einen Gesetzentwurf eingebracht, der die Rechte der Fahrgäste im öffentlichen Personenverkehr stärken soll. Verbraucher und Recht sprach mit Bärbel Höhn, der für den Verbraucherschutz zuständigen Ministerin, über die Ziele dieses Gesetzentwurfs. Frau Ministerin Höhn, was sind die wichtigsten Bestandteile dieses Entwurfs und was bringt es den Verbrauchern an konkreten Vorteilen, wenn er Gesetz wird? Die Bürgerinnen und Bürger sollen damit ein einklagbares Recht auf Schadensersatz bekommen, wenn die Deutsche Bahn ihre Leistungen im Fernverkehr nicht korrekt erbringt, und zwar eines, das auf dem BGB basiert und keine Ausnahmeregelung für die Bahn enthält. Dabei wollen wir der Bahn insoweit entgegen kommen, als sie ihre Erstattungen pauschalieren kann und nicht jeder Einzelfall neu berechnet werden muss. Neu an unserem Gesetzentwurf ist außerdem, dass sich das Recht auf Entschädigung nicht nur auf den Fernverkehr, sondern auch auf den Nahverkehr der Bahn und den Öffentlichen Personennahverkehr generell erstreckt. Sollen nach Ihren Vorstellungen der Nah- und Fernverkehr gleich behandelt werden oder gibt es da Unterschiede? Der entscheidende Unterschied ist doch, dass die Fahrpreise im Fernverkehr in der Regel wesentlich höher sind, so dass sich eine prozentuale Entschädigung finanziell lohnt für den Fahrgast. Im Nahverkehr kämen dabei nur Minibeträge raus, deshalb fordern wir im Nahverkehr, dass bei einer Verspätung von Hier geht es uns vor allem darum, dass die Ausnahmeregelung für den Schienenverkehrsbereich beseitigt wird, für den in der EVO von 1938 ein Haftungsausschluss festgelegt ist, der wiederum auf eine Betriebsregelungen Verordnung von 1870 zurückgeht. In Zukunft soll die Deutsche Bahn behandelt werden wie jeder andere Wirtschaftsteilnehmer. Sie soll dafür haften, wenn sie die vertragsgemäße Leistung nicht ordentlich erbringt. Im gesamten Wirtschaftsleben hat ein Kunde einen Anspruch nach dem BGB, den er gerichtlich einklagen kann. Das soll nach unseren Vorstellungen in Zukunft auch für die Bahnkunden gelten. Wie konkret angemessene Erstattungen bei Verspätung und Zugausfall in der Rechtspraxis aussehen, sollen dann die Gerichte entscheiden genau wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Die Erstattungsbeträge in den Niederlanden sind da sicherlich beispielhaft. Auf Grund einer Vereinbarung zwischen der Regierung und der niederländischen Eisenbahn aus dem Jahre 2001 wird ab einer 30-minütigen Verspätung die Hälfte des Fahrpreises und ab einer 60-minütigen Verspätung der komplette Fahrpreis erstattet. Diese Regelung ist für die Fahrgäste wesentlich kundenfreundlicher als die Kundencharta. Im Gegensatz zu diesen von der niederländischen Eisenbahn mit Vertragschluss eingeräumten Fahrgastrechen, wollen wir jedoch einen Rechtsanspruch kraft Gesetz. Wie das dann konkret in der Rechtspraxis aussieht, sollen die Gerichte entscheiden genau wie in anderen Wirtschaftsbereichen. In den Niederlanden gibt es bereits ein Gesetz, das die Rechte der Fahrgäste regelt und das wesentlich kundenfreundlicher ist. Ist die Pauschalierung und Deckelung der Haftung der Bahn nicht eine zu starke Einschränkung der Verbraucherrechte? Es ist damit zu rechnen, dass es auf Grund der vielen Kunden, die die Bahn hat, auch zu vielen Klagen kommen wird. Wenn der Anspruch für jeden Einzelfall geklärt werden müsste, wäre der Aufwand sehr groß und würde zu bürokratisch sein. Wir wollen aber eine unbürokratische und schnelle Lösung für die Kunden und die Verkehrsunternehmen und halten deshalb eine Pauschalierung für vertretbar. In den Niederlanden wird das auch so gemacht und funktioniert dort sehr gut. Die Höhe der Pauschalen wird sicher zunächst Gegenstand von gerichtlichen Auseinandersetzungen sein. Wenn die Bahn sie zu niedrig ansetzt, kommt es mit Sicherheit zu Klagen, bei denen dann entschieden wird, was angemessen ist. VuR 3/2005 III

3 INTERVIEW Die Bahn bringt ja gegen den Gesetzentwurf vor, dass er zu längeren Fahrtzeiten aus Sicherheitsgründen damit es weniger Verspätungen gibt und höheren Fahrpreisen führen würde. Wie sehen Sie das? Müsste man nicht erst einmal mehr in die Bahn investieren, bevor man so ein Gesetz macht? Die Erfahrungen in den Niederlanden zeigen, dass das nicht sein muss. Dort kam es auch nicht zu höheren Fahrpreisen als in Deutschland in den vergangenen Jahren. Im Gegenteil wenn die Bahn pünktlicher ist, fahren die Menschen wieder mehr mit ihr und die Auslastung steigt. Wir wollen ja gar nicht, dass es zu Entschädigungen kommen muss. Wenn man aber bei der Bahn meint, dass dafür so hohe Summen gezahlt werden müssen, weil sie so unpünktlich ist, glaube ich, dass wir das Gesetz umso notwendiger brauchen. Denn warum ist sie bisher so unpünktlich? Weil Verspätungen jetzt nicht zu großen finanziellen Verlusten führen und sie es sich deshalb leisten kann, unpünktlich zu sein. Wir glauben, dass dieser Weg in die Sackgasse führt. Wenn sich aber die Leistung verbessert und die Fahrgäste zufriedener werden, fahren sie auch wieder lieber mit der Bahn. Insofern wollen wir nicht der Bahn schaden, sondern wir wollen, dass sie endlich kundenfreundlicher wird ich bin ja selbst Bahnfahrerin. Seit dem letzten Herbst gibt es die Kundencharta der Bahn. Geht Ihr Entwurf über das hinaus, was dort festgelegt ist? Die Kundencharta ist in vielen Bereichen nicht zufriedenstellend und ausreichend. Außerdem hat unser Gesetzentwurf einen Vorlauf. Wir beschäftigen uns bereits seit 2003 mit diesem Thema und haben damals entschieden, einen Gesetzentwurf in Auftrag zu geben. Das erst hat die Diskussion um die Kundencharta im Jahr 2004 ausgelöst. Ich glaube deshalb, dass unser Entwurf ursächlich dafür ist, dass es die Kundencharta überhaupt gibt und dass die Bahn Zugeständnisse gemacht hat. Und nachdem wir den Gesetzentwurf in den Bundesrat eingebracht haben, war die sofortige Reaktion der Bahn, dass sie ihre Kundencharta wohl noch verbessern muss. Offensichtlich reagiert sie also nur auf Druck und deshalb müssen wir diesen Druck aufrechterhalten, um mehr Kundenrechte zu erreichen. Hat die Deutsche Bahn im Nahverkehr bisher etwas mit der Kundencharta Vergleichbares geboten? Nein. Die Bahn beruft sich hier darauf, dass sie bei Verspätungen an die Verkehrsverbünde zahlen muss. Wir sagen aber, dass sie zwei Kunden hat die Verkehrsverbünde und die Fahrgäste. Und deshalb müssen auch beide entschädigt werden. Andere Nahverkehrsunternehmen haben mit ihren Pünktlichkeitsgarantien bereits auf Kulanzbasis gezeigt, dass das auch geht. Das Problem ist doch, wenn ich auf dem Bahnsteig stehe und sehe, dass die Bahn 20 Minuten Verspätung haben soll, dann muss ich mich sofort entscheiden, was ich machen will, wenn ich beispielsweise einen Termin wahrnehmen muss dann kann ich doch nicht warten, bis die Bahn kommt und alles zu spät ist. Deshalb ist es auch wichtig, dass die Bahn rechtzeitig über Verspätungen informiert. Die Höhe des Anspruchs auf Entschädigung hat auch mit der rechtzeitigen und richtigen Information zu tun, die gegeben wurden. Wenn ein Fahrgast Klage vor Gericht erhebt, wird eine entscheidende Frage sein, wie die Bahn reagiert und ob sie die Kunden rechtzeitig informiert hat. Wir glauben deshalb, dass unser Gesetz auch den Informationsfluss verbessern wird. Eine weitere Frage ist, warum das Bundesland Nordrhein-Westfalen eigentlich diesen Alleingang über den Bundesrat macht. Wäre es nicht besser, auf eine EU-weite Regelung zu warten oder wäre es nicht in erster Linie Aufgabe der Bundesregierung, solch einen Entwurf vorzulegen? Wir haben das vor allem deshalb gemacht, weil wir ja auch die ganze Vorarbeit geleistet haben. Als wir das Thema aufgegriffen haben, hat sich noch kein anderer derart konkret damit beschäftigt. Bis es zu einer europaweiten Regelung kommen wird, kann es lange dauern. Die Niederlande haben vorgemacht, wie man auch zu nationalen Lösungen kommen kann. Das ist ein erster Schritt und warum sollte man ihn nicht gehen? Bundesverbraucherministerin Renate Künast hat immerhin schon die freiwillige Lösung mit der Kundencharta erzielt. Wenn man darüber hinaus etwas erreichen will, muss man noch ein bisschen mehr Druck machen und der kann nicht von ihr kommen. Das muss von einer anderen Seite ausgehen. Wie wird nach Ihren Erwartungen der Zeitplan zur Umsetzung des Entwurfs in ein Gesetz aussehen? Erwarten Sie, dass er in der vorliegenden Form umgesetzt wird? Ich glaube, dass wir da noch ein bisschen dicke Bretter bohren müssen. Jetzt wird er erst einmal in den Ausschüssen verhandelt und wir werden über die Einzelheiten sicher noch diskutieren müssen. Da die Deutsche Bahn ziemlichen Widerstand leistet und sich einige Betroffene davon auch einschüchtern lassen, wird es sicher noch einige Zeit dauern. Bis sich so ein Koloss wie die Deutsche Bahn bewegt, benötigt man viel Zeit die muss man sich nehmen. Interview: Susanne Görsdorf-Kegel, Hamburg An Ihrem Entwurf wurde kritisiert, dass im Nahverkehr ein Anspruch bereits bei drohender Verspätung besteht und dass diese Formulierung Missbrauch möglich macht. Wie sehen Sie das? IV VuR 3/2005

4 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 3 / Jahrgang, Seiten In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten Geschäftsführende Herausgeber: Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff); Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Weitere Herausgeber: Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Wolfgang Römer, Richter am Bundesgerichtshof a.d., Versicherungsombudsmann, Berlin; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg AUFSÄTZE Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten von Prof. Dr. Cosima Möller und Wiss. Mit. Kristian Lutz, FU Berlin Der II. Zivilsenat des BGH hat kürzlich in mehreren Entscheidungen die Rechtsprechung zur Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten fortgeführt und weiterentwickelt. Dieser Beitrag versucht die komplizierte und uneinheitliche BGH-Rechtsprechung für alle in Betracht kommenden Rückabwicklungsgründe systematisch darzustellen und kritisch zu hinterfragen. Gleichzeitig wird eine alternative Rückabwicklung vorgeschlagen, die sich stärker am Gesetzestext orientiert. A. Einleitung Die zu behandelnden Fälle haben einige typische Gemeinsamkeiten: 1 Ein Anleger tritt einem Anlagefonds bei. Die Einlage finanziert er durch ein Bankdarlehen. Das Darlehen wird dabei direkt von der Bank an den Anlagefonds ausgezahlt. Der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt bilden verbundene Verträge gemäß 358 Abs. 3 BGB. 2 Nach einiger Zeit stellt sich heraus, dass der Anlagefonds verlustreich ist: Die Beteiligung des Anlegers ist nur noch ein Bruchteil der einstigen Einlage wert, mitunter gar nichts mehr. Nun kann sich aus verschiedenen Gründen eine Rückabwicklung der Verträge ergeben: Der Darlehensvertrag kann nichtig sein. 3 Oder die Verträge wurden wirksam widerrufen. 4 Wurde der Anleger zum Fondsbeitritt durch arglistige Täuschung bewogen, kann die Fondsmitgliedschaft auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft außerordentlich gekündigt werden. 5 Die Rückabwicklung der Verträge ist aber in mehrfacher Hinsicht kompliziert: Zum einen treffen Grundsätze des Verbraucherschutzes und des Gesellschaftsrechts aufeinander, die schwer oder gar nicht miteinander in Einklang zu bringen sind. Zum anderen ist, aufgrund der vielfältigen Fallgestaltungen, eine einheitliche Rückabwicklung für sämtliche Fälle nicht möglich. Eine Differenzierung nach dem Grund der Rückab- 1 Übersichten über die typischen Fallgestaltungen bei Westermann, ZIP 2002, 189 f.; Wagner, NZG 2000, 169 f.; Stüsser, NJW 1999, 1586 f.; Heymann, NJW 1999, 1577 f. 2 Dieser Beitrag behandelt nur die Problematik bei der Rückabwicklung von verbundenen Verträgen. Zu den Voraussetzungen zur Annahme verbundener Verträge (allerdings noch zum 9 Abs. 1 VerbrKrG) bei einem kreditfinanzierten Fondsbeitritt: BGH ZIP 2004, 1543 f.; BGH NJW 2004, 2731 = VuR 2004, 330 (334); BGH ZIP 2004, 1407 (1408); BGH NJW 2003, 2821 (2822); zur neuen Rechtslage Lauer, BKR 2004, 92 f. 3 Die Nichtigkeit kann sich zum Beispiel aus 134 BGB ergeben, wenn die Vollmacht, die zum Abschluss der Verträge erteilt wurde, gegen Art. 1 1 RBerG verstößt, BGH ZIP 2004, 1394 (1395 f.). Oder der Darlehensvertrag ist nach 494 BGB nichtig, da die Erfordernisse des 492 BGB nicht eingehalten wurden, vgl. BGH ZIP 2004, 1394 (1397 f.). 4 Zum Widerruf des Darlehensvertrages nach 1 Abs. 1 HWiG (jetzt 312 Abs. 1 BGB) BGH ZIP 2004, 1402 (1403 f.). 5 BGH ZIP 2004, 1402 (1406); BGH ZIP 2004, 1394 (1400); BGH NJW 2003, 2821 (2823). VuR 3/

5 AUFSÄTZE Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten wicklung ist, wie sich zeigen wird, unvermeidbar. Dabei ist einmal danach zu unterscheiden, welcher der beiden verbundenen Verträge Ausgangspunkt der Rückabwicklung ist. Zum zweiten muss nach der Art der Rückabwicklung differenziert werden (vgl. Übersicht). In diesem Beitrag soll zunächst systematisch die Rückabwicklung für sämtliche Rückabwicklungsgründe, soweit vom BGH schon entschieden, dargestellt werden. Im Rahmen dieser Darstellung soll zugleich Kritik an der vom BGH gefundenen Lösung geäußert werden. Im Folgenden wird eine alternative Rückabwicklung entwickelt. Übersicht über sämtliche Rückabwicklungsgründe B. Die Rückabwicklung nach der Rechtsprechung des BGH Die Rückabwicklung wird, nach der Aufteilung der Rückabwicklungsgründe in der Übersicht, für die einzelnen Fallgruppen gesondert dargestellt. I. Wirksamer Fondsbeitritt 1. Bei widerrufenem Darlehensvertrag (A/2) 6 a. Rückabwicklung Wird der Darlehensvertrag aufgrund eines Verbraucherwiderrufsrechts widerrufen, so soll sich die Rückabwicklung zwischen Bank und Anleger nur nach den 346, 357 BGB richten. 7 Nach diesen Vorschriften sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Aufgrund der Trennung 8 von Darlehensvertrag und Fondsbeitritt sind das grundsätzlich die Darlehensvaluta (als empfangene Leistung des Anlegers) und die bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen (als empfangene Leistung der Bank). Der BGH legt den Begriff der empfangenen Leistung interessanterweise aber anders aus: Wird die Darlehensvaluta direkt an die Fondsgesellschaft ausgezahlt, und handelt es sich bei dem Darlehensvertrag und dem Fondsbeitritt um verbundene Geschäfte im Sinne des 358 Abs. 2 Satz 1 BGB (damals noch 9 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG), so ist als empfangene Leistung nicht die Darlehensvaluta anzusehen, sondern der Fondsanteil. 9 Dieses ist in der Praxis von großer Bedeutung, da der Fondsanteil in den strittigen Fällen nur noch ein Bruchteil der Darlehensvaluta wert ist. Nach dem BGH kann die Bank vom Anleger also nur die Abtretung des Fondsanteils verlangen. Der Anleger kann von der Bank ebenfalls nach 346, 357 BGB die empfangenen Leistungen zurückverlangen. Das sind in erster Linie die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, aber auch übertragene Rechte aus Lebensversicherungen etc. Hat der Anlagefonds zwischenzeitlich aber schon Gewinne ausgeschüttet, so müssen diese vom Anspruch des Anlegers an die Bank abgezogen werden. Beispiel 1: Die B-Bank finanzierte mit einem Darlehen in Höhe von die Anlagebeteiligung des Anlegers A beim Anlagefonds F. Nach zwei Jahren stellt sich heraus, dass die Fondsbeteiligung verlustreich ist. Der Fondsanteil des A ist mittlerweile nur noch wert. In den vergangenen zwei Jahren hat A bereits an Zins- und Tilgungsleistungen an die B-Bank gezahlt. Gleichzeitig hat A auch schon an Gewinnausschüttung aus dem Fonds erhalten. A kann den Darlehensvertrag nach einem Verbraucherwiderrufsrecht widerrufen. Nach dem BGH hat die B-Bank gegen A einen Anspruch aus 346, 357 BGB auf Abtretung des Fondsanteils. A kann von der B-Bank aus 346, 357 BGB die bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen abzüglich der ausgeschütteten Gewinne, also verlangen. b. Risikotragung Der Anleger verliert seinen Fondsanteil, erhält aber auch sämtliche Investitionen zurück. Er trägt somit kein Anlagerisiko. 10 Er macht weder Gewinn noch Verlust. Die Bank trägt zunächst das Insolvenzrisiko, da der Fondsanteil bei Insolvenz des Anlagefonds gar nichts mehr wert ist. Die Bank trägt darüber hinaus aber auch das Anlagerisiko: Da sie die Darlehensvaluta weder vom Anleger noch vom Fonds zurückerstattet bekommt, bleibt sie selbst bei Solvenz des Anlagefonds auf den Verlusten sitzen. 6Vgl. Übersicht. 7 In der betreffenden BGH-Entscheidung (BGH, Urt. v II ZR 395/01 = VuR 2004, 330) ergaben sich die Rückabwicklungsansprüche noch aus 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG (heute 346 Abs. 1 BGB). 8 Das Gesetz geht von einer grundsätzlichen Trennung der beiden Verträge aus, vgl. Bamberger/Roth-Möller/Wendehorst, 358 Rn BGH ZIP 2004, 1402 (1405). 10 Das Anlagerisiko hat sich verwirklicht, wenn mit dem Anlagefonds nicht die erhofften Gewinne erzielt werden können, bzw. wenn mit diesem Verluste gemacht werden. Letzteres ist dann der Fall, wenn der aktuelle Wert der Beteiligung summiert mit den bereits ausgezahlten Erträgen nicht den Betrag der ursprünglich gezahlten Einlage erreicht. Das Insolvenzrisiko hat sich dann verwirklicht, wenn ein bestehender Anspruch gegen den Anlagefonds (oder möglicherweise auch gegen die Fondsinitiatoren und andere Verantwortliche auf Seiten des Anlagefonds) aufgrund einer Insolvenz des Schuldners nicht befriedigt werden kann. 82 VuR 3/2005

6 Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten AUFSÄTZE c. Kritik Dass der Anleger im Falle eines Widerrufes weder das Insolvenznoch das Anlagerisiko zu tragen hat, verdient Zustimmung. 11 Dieses ergibt sich schon aus dem Schutzzweck des Verbraucherwiderrufs: Unter Verbraucherschutzgesichtspunkten muss der Widerruf dazu führen, dass der Verbraucher aus allen Verpflichtungen entlassen wird. 12 Bei verbundenen Verträgen muss sich der Widerruf eines der beiden Verträge auch auf den anderen Vertrag erstrecken. 13 Außerdem soll eine bilaterale Rückabwicklung zwischen Bank und Verbraucher erreicht werden. 14 Demnach müsste der Anleger sowohl aus den Pflichten des Darlehensvertrages als auch aus den Pflichten des Fondsbeitritts entlassen werden. Dem Anleger muss also das Anlagerisiko genommen werden. Nach einem Widerruf schuldet der Anleger im Ergebnis nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswertes. 15 Nur so ist gewährleistet, dass der Anleger nicht für die Differenz zwischen Darlehensvaluta und dem mit dem Darlehen finanzierten Vermögenswert haftet. Zwar ist es dem nationalen Gesetzgeber überlassen, die Rückabwicklung und somit die Verwirklichung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG im Einzelnen auszugestalten. 16 Eine Ausgestaltung, die dem Anleger das Anlagerisiko aufbürdet, wäre jedoch nicht mit EU-Recht vereinbar. 17 Obwohl dem BGH in dieser Konstellation im Ergebnis zugestimmt werden muss, überzeugt sein Rückabwicklungskonzept aus folgenden Gründen nicht: (1) Fondsanteil als empfangene Leistung Der BGH erreicht diese Risikoverlagerung dadurch, dass er den Fondsanteil als empfangene Leistung ansieht. Das ist aber mit den gesetzlichen Rückabwicklungsvorschriften bei verbundenen Verträgen nicht vereinbar, insbesondere nicht mit 358 Abs. 4 Satz 3 BGB. Dieses zeigt sich deutlich, wenn man sich die einfache Rückabwicklung bei einem Darlehensvertrag und einem verbundenen Kaufvertrag vor Augen hält: Beispiel 2: K kauft von V für 500 eine Waschmaschine, finanziert durch das Darlehen der B-Bank. Nachdem er bereits 50 an die B-Bank zurückgezahlt hat, widerruft er den Darlehensvertrag. Überträgt man die Lösung des BGH für finanzierte Fondsbeitritte auf diesen einfachen Fall, ergibt sich folgende Rückabwicklung: Die Bank kann vom Käufer nach 346, 357 BGB die empfangene Leistung, also die Waschmaschine (in Analogie zum Fondsanteil), fordern. Der Käufer kann, ebenfalls aus 346, 357 BGB, die bereits gezahlten 50 zurückverlangen. Ein Blick auf den 358 Abs. 4 Satz 3 BGB zeigt aber, dass diese Rückabwicklung vom Gesetz nicht gewollt ist: Die Vorschriften über verbundene Verträge führen nicht dazu, bestehende Rückabwicklungsvorschriften anders auszulegen, um diese so auf verbundene Geschäfte umzubiegen. Vielmehr tritt der Darlehensgeber im Verhältnis zum Darlehensnehmer nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB einfach an die Stelle des Vertragspartners aus dem verbundenen Geschäft: Lösung Beispiel 2: Die B-Bank kann nach 346, 357 BGB die Darlehensvaluta als empfangene Leistung zurückfordern. Dem kann der Darlehensnehmer nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aber seinen Anspruch gegen den Verkäufer aus 346, 357 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe der Darlehensvaluta entgegenhalten. Ebenfalls nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB kann die Bank vom Käufer den Anspruch des Verkäufers aus 346, 357 BGB auf Rückgabe der Waschmaschine geltend machen. Der Käufer hat gegen die Bank noch seinen eigenen Anspruch aus 346, 357 BGB auf Rückzahlung der bereits geleisteten 50. Das Ergebnis ist also identisch: Nach beiden Lösungen kann die Bank den Gegenstand des finanzierten Geschäfts herausverlangen und der Darlehensnehmer bereits geleistete Zahlungen von der Bank zurückverlangen. Sicherlich hätte der Gesetzgeber die Rückabwicklung auch im Sinne des Lösungsweges des BGH konstruieren können; er entschied sich aber für die Trennungstheorie 18, und setzte dieses auch konsequent im Rahmen der Rückabwicklung durch: Die Rückabwicklung der beiden Verträge wird grundsätzlich nicht vermischt, sondern die Bank tritt hinsichtlich der Rückabwicklung nur an die Stelle des anderen Vertragspartners. Einen Grund für die von 358 Abs. 4 Satz 3 BGB abweichende Konstruktion des BGH könnte man darin finden, dass sich eine Stellungnahme zur Anwendbarkeit der gesellschaftsrechtlichen Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft erübrigt. Damit genügt die Lösung des BGH den verbraucherrechtlichen Vorgaben, wonach bei einem Widerruf des Darlehensvertrages der Anleger das Anlagerisiko des Fondsbeitritts nicht zu tragen hat. Im Widerspruch dazu stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. 19 Danach wird ein Gesellschaftsbeitritt in der 11 So auch Loßack, VuR 2004, 336 f., der überschwänglich von der Gerechtigkeit für Fondsanleger spricht und dieses mit es gibt wieder Richter in Karlsruhe kommentiert. 12 Vgl. Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG. Diese gilt direkt zwar nur für Haustürgeschäfte. In der Entscheidung des BGH wurde das Darlehen aber nach 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) widerrufen. Da 357 BGB jetzt aber für sämtliche Verbraucherwiderrufsrechte gilt, ist auch im Sinne der Vereinheitlichung nicht davon auszugehen, dass verschiedene Schutzniveaus durch unterschiedliche Rechtsfolgen der Rückabwicklung aufgrund derselben Rechtsnorm gewollt sind. 13 Ansonsten ist der Widerruf für den Verbraucher nutzlos (vgl. MüKo-Habersack, 358 Rn. 1). 14 Wurde die Darlehensvaluta bereits an den Vertragspartner des verbundenen Vertrages ausgezahlt, ergäbe sich ansonsten eine komplizierte, und aus Insolvenzgesichtspunkten risikoreichere, Rückabwicklung im Dreieck, vgl. MüKo-Habersack, 358 Rn BGH ZIP 2004, 1394 (1399). 16 Art. 7 85/577/EWG. 17 So auch Rohlfing, NZG 2003, 845 ff.; a.a. Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567 ff. 18 MüKo-Habersack, 358, Rn Allgemein zur fehlerhaften Gesellschaft: Maultzsch, JuS 2003, 544 ff. VuR 3/

7 AUFSÄTZE Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten Regel 20 nicht rückwirkend abgewickelt. Zum Schutz der anderen Gesellschafter und Vertragspartner der Gesellschaft kann selbst ein arglistig getäuschter Gesellschafter seine Einlage nicht zurückfordern. 21 Er kann die Gesellschaft nur kündigen und den aktuellen Wert seiner Beteiligung verlangen. 22 Das Anlagerisiko trägt nach diesen Grundsätzen also stets der Anleger. Im Normalfall des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB wird der Verbraucher vor dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank geschützt, indem er der Bank seinen Anspruch gegen den Vertragspartner entgegenhalten kann. 23 Und normalerweise (beispielsweise bei einem finanzierten Kaufgeschäft) besteht dieser Anspruch in gleicher Höhe (der Kaufpreis entspricht der Darlehensvaluta). Im Falle eines Fondsbeitritts entspricht der Anspruch des Anlegers aber nur dann der Darlehensvaluta, wenn man die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendet, also dem Anleger nach einem Widerruf einen Anspruch auf die volle Einlage gegen den Anlagefonds gewährt. 24 Eine Rückabwicklung nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB kennt also nur zwei mögliche Risikoträger: Entweder man wendet die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht an, dann trägt der Fonds (und damit die anderen Fondsmitglieder bzw. mögliche Gläubiger des Fonds) das Risiko. Oder man wendet die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft an, dann bürdet man dem Verbraucher das Anlagerisiko auf. Die zweite Alternative verstößt wahrscheinlich gegen EU-Recht. 25 Zwar kann man dem entgegenhalten, dass durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft in erster Linie die anderen Mitglieder des Anlagefonds, und damit in der Regel Verbraucher, geschützt werden, und die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft somit aus Verbraucherschutzgesichtspunkten sogar geboten wäre. Dieses Argument kann aber nicht überzeugen: Sowohl nach der Rechtsprechung des BGH als auch nach der hier vertretenen Rückabwicklung nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB trägt der Anleger nicht das Insolvenzrisiko des Anlagefonds. Die Verbraucher werden also durch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht geschützt. 26 Der BGH geht mit seiner Rückabwicklung aber einen ganz anderen Weg und schafft es so, das Risiko weder dem Anlagefonds noch dem Verbraucher aufzubürden: Er wälzt das Risiko auf die Bank ab. Da sich dieses bei einer Rückabwicklung im Wege des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht erreichen lässt, wendet er diese Vorschrift allerdings ohne weitergehende Begründung einfach nicht an. Das ist umso erstaunlicher, weil der BGH den Anwendungsbereich des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in einer vorangegangenen Entscheidung vom gerade beträchtlich erweitert hat: Die Rückabwicklung soll nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog schon immer dann vorgenommen werden, wenn ein Fall des Einwendungsdurchgriffs nach 359 BGB vorliegt. 28 Der BGH gelangt also zu der merkwürdigen Konsequenz, dass 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog angewendet wird, obwohl kein Widerruf nach 358 BGB gegeben ist, aber dann keine Anwendung findet, wenn ein solcher Widerruf vorliegt, der Wortlaut des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB also erfüllt ist! Es stellt sich also die Frage, ob diese Rechtsfortbildung praeter legem durch das erzielte Ergebnis gerechtfertigt wird. Mit anderen Worten: Ist es sachgerecht, dass die Bank das Anlagerisiko trägt? Dieses ist im Ergebnis zu verneinen. Grundsätzlich kommen in diesen Fällen drei mögliche Risikoträger in Betracht: der Anleger, die Bank oder der Anlagefonds. Scheidet der Anleger als Risikoträger nach EU-Recht aus, bleiben nur noch die Bank und der Anlagefonds. Möglicherweise sprechen jetzt die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dafür, der Bank das Anlagerisiko aufzuerlegen. Allerdings betreffen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft lediglich die Risikoverteilung zwischen Anleger und Fonds. Man kann daher den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nur entnehmen, dass im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter letzteren das Risiko des Wertverlustes der Einlage trifft. Begründet wird dieses durch die einverständliche Schaffung von Gesamthandsvermögen. 29 Wird das Ergebnis dieser Abwägung (zwischen Interessen der Gesellschaft und des Gesellschafters) aber durch europarechtliche Vorgaben überlagert, kann man aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nicht schließen, dass ein Dritter (hier die Bank) das Anlagerisiko zu tragen hat. Durch die Abwälzung des Anlagerisikos auf die Bank gelingt es dem BGH, nicht gegen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zu verstoßen und gleichzeitig den europarechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Verbraucherschutzes zu entsprechen. Allerdings löst der BGH das Problem nicht, er verschiebt es nur. Spätestens, wenn ein Anleger den Fondsbeitritt selbst widerruft, und keine finanzierende Bank im Spiel ist, muss der BGH Farbe bekennen, und den Verbraucherschutz gegen die 20 Zu den Ausnahmen (Gesetzesverstoß und Sittenwidrigkeit, Beteiligung Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger) Bamberger/Roth-Timm/Schöne, 705 Rn. 86 ff. 21 MüKo-Ulmer, 705 Rn BGHZ 3, 285 (289) = NJW 1952, Vgl. Beispiel Vorausgesetzt, der Wert der Beteiligung hat sich verändert. 25 Wie weitreichend der Schutz des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG im einzelnen geht, wird zur Zeit vom EuGH auch aufgrund zweier Vorlagebeschlüsse des OLG Bremen (VuR 2004, 292) und des LG Bochum (BKR 2003, 706) geprüft. Dabei geht es zwar nicht um verbundene Verträge, aber dennoch um die Frage, inwiefern der Darlehensnehmer nach einem Widerruf verpflichtet sein kann, die gesamte Darlehensvaluta zurückzuzahlen, die nie zu seiner freien Disposition stand. Eine Entscheidung des EuGH hat möglicherweise auch Auswirkungen auf die hier behandelten Fälle: Entscheidet der EuGH, dass die Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta gegen EU-Recht verstößt, kann man daraus schließen, dass der Anleger bei verbundenen Verträgen erst recht nicht das Anlagerisiko tragen darf. Ein gegenteiliges Urteil bedeutet im Gegenzug aber nicht, dass es europarechtskonform wäre, dem Anleger im Falle von verbundenen Verträgen das Anlagerisiko aufzubürden. 26 Das gilt zwar nur für den Verbraucher, der den Immobilienfonds kreditfinanziert hat. Allerdings trifft das auf (fast) alle Verbraucher zu und ist außerdem auch ein Indiz für erhöhte Schutzwürdigkeit. Die anderen Fondsmitglieder werden überdies noch von der Insolvenzordnung ausreichend geschützt. 27 BGH NJW 2003, Damals noch nach 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG BGH ZIP 2004, 1407 (1408); BGH ZIP 2004, 1394 (1400); BGH VuR 2004, 331 (335); BGH NJW 2003, 2821 (2823). 29 Zur dogmatischen Begründung der fehlerhaften Gesellschaft MüKo-Ulmer, 705 Rn. 347 ff. 84 VuR 3/2005

8 Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten AUFSÄTZE Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft abwägen. Dabei hat der BGH schon angedeutet, dass er dann eine Ausnahme von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft machen wird. 30 Alles in allem ist es wenig überzeugend, die Rückabwicklungsvorschrift des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht anzuwenden. Die Nichtanwendung ist sachlich nicht gerechtfertigt, vielmehr entsteht eine neue, komplizierte und vom Gesetzestext losgelöste Kasuistik. Der Verbraucherschutz ist auch auf einfachere Weise zu gewährleisten. (2) Verrechnung der ausgeschütteten Gewinne Ebenfalls nicht überzeugend sind die Ausführungen des BGH zur Verrechnung der ausgeschütteten Gewinne. Auf umständliche Weise versucht der BGH zu begründen, warum im Rahmen des 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG (jetzt 346 Abs. 1 BGB) nur solche Leistungen zurückgefordert werden können, die man aus eigenen Mitteln bewirkt hat. 31 Zwar darf der Anleger nach dem Widerruf tatsächlich nicht besser dastehen, als wenn er dem Fonds nicht beigetreten wäre. Sieht man, nach dem BGH, den Fondsanteil selbst als die empfangene Leistung des Darlehensnehmers an, so sind die ausgeschütteten Gewinne als gezogene Nutzungen anzusehen 32, die nach 346 Abs. 1 BGB ebenfalls der Bank zustehen. 33 Demnach hat die Bank einen Anspruch gegen den Anleger auf Abtretung des Fondsanteils und auf Herausgabe der ausgeschütteten Gewinne. Der Anleger hat aus 346 BGB den Anspruch auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen. Nach der hier vertretenen Ansicht stellt sich dieses Problem auf andere Weise: Der Anleger hat gegen die Fondsgesellschaft einen Anspruch aus 346, 357 BGB auf Rückzahlung der Einlage, jedoch abzüglich der bereits ausgeschütteten Gewinne. 34 Somit ist auch hier sicher gestellt, dass die ausgeschütteten Gewinne nicht beim Anleger verbleiben und der Anleger nach ausgeübtem Rücktritt besser dasteht, als wenn er sich nie am Fonds beteiligt hätte. 2. Bei nichtigem Darlehensvertrag (A/3) 35 a. Rückabwicklung Die Rückabwicklung kann sich auch aus der Nichtigkeit des Darlehensvertrages ergeben. 36 Hier richtet sich die Rückabwicklung nach dem Bereicherungsrecht: Die Bank und der Anleger müssen jeweils das erlangte Etwas nach 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB herausgeben. Nach dem BGH hat der Anleger aufgrund der Verbundenheit von Darlehensvertrag und Anlagefondsbeitritt nicht die Darlehensvaluta erlangt, sondern er wurde nur um seine wirtschaftliche Beteiligung am Fonds bereichert. 37 Wie im Fall des Widerrufes 38 führen also die Vorschriften über die verbundenen Verträge dazu, dass die allgemeinen Rückabwicklungsvorschriften (hier 812 BGB) dergestalt modifiziert werden, dass die Bank nicht die Darlehensvaluta, sondern nur den Fondsanteil herausverlangen kann. Die vom Fonds ausgeschütteten Gewinne verbleiben auch hier auf Seiten der Bank. 39 Der Anleger hat gegen die Bank gleichfalls einen Anspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB auf Herausgabe der bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. b. Risikotragung Auch hier bekommt der Anleger sein Geld wieder und verliert lediglich den Fondsanteil. Die Bank trägt also wie im Falle des widerrufenen Darlehensvertrags 40 das Anlage- und Insolvenzrisiko. Die Rückabwicklung geschieht zwar auf der Grundlage anderer Anspruchsgrundlagen ( 812 BGB anstelle der 346, 357 BGB), im Ergebnis verläuft sie aber identisch. c. Kritik Das Ergebnis kann nicht überzeugen. Dem Anleger steht kein Verbraucherwiderrufsrecht zu. Demnach gibt es keinen sachlichen Grund, von der Risikoverteilung nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen abzuweichen. Noch in der Entscheidung vom hat der BGH erkannt, dass der Anleger grundsätzlich das Anlagerisiko und die Bank das Insolvenzrisiko zu tragen hat. 41 Das ergibt sich daraus, dass der Anleger durch die Bankfinanzierung im Vergleich zu Selbstzahlern nicht besser oder schlechter gestellt werden darf. 42 Mit anderen Worten: Die Vorschriften über verbundene Verträge sollen den Verbraucher vor den Risiken der Aufspaltung des Geschäfts schützen. 43 Trägt der Selbstzahler aber das Anlagerisiko selbst, hat auch der Anleger, der den Fondsbeitritt durch ein Darlehen finanziert, das Risiko zu tragen. Etwas anderes kann aus Verbraucherschutzgesichtspunkten gelten, wenn der Anleger ein Widerrufsrecht geltend macht. Ein solcher Ausnahmefall ist hier aber nicht gegeben. Nimmt man dem Anleger auch in diesen Fällen das Anlagerisiko, bleibt vom eben zitierten Grundsatz über die Risikoverteilung nichts mehr übrig. Neben dieser grundsätzlichen Kritik ist es auch hier, vergleichbar mit der Umdeutung des Begriffs der empfangenen Leistung im Sinne des 346 BGB im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages, nicht überzeugend, die Rückabwicklung dogmatisch mit einer anderen Auslegung des 812 BGB zu gestalten. Überzeugender wäre ebenfalls eine Abwicklung 30 BGH VuR 2004, 330 (335). Dazu mehr unten unter B.II BGH VuR 2004, 330 (333). 32 BGH NJW 1995, 1027 (1028). 33 Nach dem alten Recht ergibt sich das aus 3 Abs. 3 HWiG. 34 Dieses ergibt sich genau genommen aus einem Anspruch des Fonds gegen den Anleger, ebenfalls aus 346, 357 BGB auf Zahlung der ausgeschütteten Gewinne. Dieser Anspruch wird nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Bank geltend gemacht. 35 Vgl. Übersicht. 36 Die Nichtigkeit kommt beispielsweise in Betracht, weil die Vollmacht, die zum Abschluss des Darlehensvertrages führt, gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (kritisch dazu Edelmann, BKR 2004, 337 f.) oder der Darlehensvertrag nicht den Erfordernissen des 492 BGB genügt, BGH ZIP 2004, BGH ZIP 2004, 1394 (1399). 38 Vgl. oben unter B.I.1.a. 39 BGH ZIP 2004, 1394 (1399). 40 Siehe oben unter B.I.1.b. 41 BGH NJW 2003, 2821 (2823). 42 Vgl. Westermann, ZIP 2002, 189 (200). 43 MüKo-Habersack 358 Rn. 1. VuR 3/

9 AUFSÄTZE Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten nach den Grundsätzen des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB (Eintritt der Bank an die Stelle des Anlagefonds). Zugegebenermaßen kann sich eine Rückabwicklung nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB im Falle der Nichtigkeit des Darlehensvertrages nicht auf den Wortlaut der Norm stützen, da dieser einen widerrufenen verbundenen Vertrag voraussetzt. Allerdings ist 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in diesem Fall analog anzuwenden: Das ergibt sich aus den vom BGH selbst aufgestellten 44 und mittlerweile mehrfach bestätigten 45 Grundsätzen zur analogen Anwendung des Rückforderungsdurchgriffs: Die Nichtigkeit des Darlehensvertrages berührt ebenfalls den Fondsbeitritt. Zwar besteht für die Nichtigkeit keine Erstreckungsnorm wie der 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, so dass keine automatische Nichtigkeit des Fondsbeitritts eintritt. 46 Dennoch stellt die Wirksamkeit des Darlehensvertrages die Geschäftsgrundlage des verbundenen Geschäfts dar. 47 Nach 313 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 BGB kann der Anleger seine Fondsmitgliedschaft demgemäß kündigen. Ihm steht somit gegen die Fondsgesellschaft ein Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung zu. 48 Dieser Anspruch gegen die Fondsgesellschaft ist eine Einwendung im Sinne des 359 BGB. 49 In diesen Fällen, so der BGH, ist 358 Satz 4 Satz 3 BGB analog anzuwenden. 50 Demnach hat die Bank gegen den Anleger einen Anspruch nach 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB. Der Anleger hat, nach allgemeinen Grundsätzen, die Befreiung von der Pflicht zur Einlagenleistung erlangt. Da er diese nicht herausgeben kann, schuldet er nach 818 Abs. 2 BGB Wertersatz in Höhe der Darlehensvaluta. Eine Entreicherung nach 818 Abs. 3 BGB ist nicht eingetreten, auch wenn die Beteiligung des Anlegers an Wert verloren hat, weil der Anleger nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft trotzdem immer noch zur vollen Einlageleistung verpflichtet wäre. 51 Nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog hat die Bank, nach Kündigung der Mitgliedschaft, einen Anspruch gegen den Anleger auf Abtretung des Fondsanteils. Der Anleger hat gegen die Bank einen Anspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB auf Rückzahlung der bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen. Nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB macht der Anleger seinen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben auch der Bank gegenüber geltend, die Bank trägt in diesem Fall das Insolvenzrisiko, der Anleger das Anlagerisiko. Nach dieser Lösung verbleiben die ausgeschütteten Gewinne der Fondsgesellschaft beim Anleger. II. Widerrufener Fondsbeitritt Der BGH hat noch keinen Fall entschieden, in dem der Fondsbeitritt im Wege eines Verbraucherwiderrufsrecht widerrufen wurde. Deswegen werden hier mögliche Rückabwicklungen vorgestellt, die auf der Linie der bisherigen BGH-Rechtsprechung liegen. 1. Bei wirksamem Darlehensvertrag (B/1) 52 Ist der Darlehensvertrag wirksam, der Fondsbeitritt aber widerrufen, stellt sich die Situation spiegelbildlich zu der unter B.I.1. (A/2) beschriebenen Konstellation dar: In beiden Fällen ist jeweils einer der beiden verbundenen Verträge widerrufen, und der andere Vertrag jeweils wirksam. Nach 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ist es dabei unerheblich, welcher der beiden Verträge widerrufen wurde: Der Widerruf wird jeweils auf den anderen Vertrag erstreckt. 53 Nach dieser Systematik ergeben sich aus einem Widerruf des Fondsbeitritts dieselben Rechtsfolgen wie aus einem Widerruf des Darlehensvertrages. 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB statuieren quasi einen Gleichlauf der Widerrufserklärungen. Nach diesem Verständnis müsste der BGH die Rückabwicklung wie in den Fällen des widerrufenen Darlehensvertrages vornehmen: Der Bank müsste ein Anspruch gegen den Anleger aus 346, 357 BGB auf Abtretung des Fondsanteils zustehen, im Gegenzug hätte der Anleger einen Anspruch gegen die Bank aus 346, 357 BGB auf Rückgewähr der bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen abzüglich der vom Fonds an den Anleger ausgeschütteten Gewinne. 54 Allerdings deutet der BGH an, dass er den Fall des widerrufenen Fondsbeitritts gegebenenfalls anders behandeln wird, da er (möglicherweise) bei einem Widerruf des Fondsbeitritts die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht gelten lassen will. 55 Es ist allerdings noch unklar, ob der BGH diese Aussage auch auf verbundene Verträge bezieht, oder nur auf Fondsbeitritte ohne einen verbundenen Darlehensvertrag. In jedem Fall zeigt sich hier eine weitere Problematik der BGH- Rückabwicklung: Lässt der BGH die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einem widerrufenen Fondsbeitritt nicht gelten, setzt er sich in Widerspruch zu seiner Lösung bei einem widerrufenen Darlehensvertrag, bzw. ignoriert er den in 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB geregelten Gleichlauf der Widerrufserklärungen. Außerdem ergeben sich daraus weitere Widersprüche im Falle von beiderseits widerrufbaren Verträgen BGH NJW 2003, 2821 (2824). 45 BGH ZIP 2004, 1394 (1400); BGH ZIP 2004, 1402 (1405 f.); BGH ZIP 2004, 1407 (1408). 46 Eine solche Nichtigkeit wäre auch nicht mit den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu vereinbaren. 47 MüKo-Habersack, 359 Rn. 27 m.w.n. 48 Für den Fall der fehlerhaften Gesellschaft: BGHZ 26, 330 (334 ff.). 49 BGH NJW 2003, 2821 (2822), damals noch 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG. 50 BGH NJW 2003, 2821 (2823). 51 BGHZ 26, 330 = NJW 1958, Vgl. Übersicht. 53 MüKo-Habersack, 358 Rn Vgl. oben B.I.1.a. 55 Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden., BGH ZIP 2004, 1402 (1406). 56 Vgl. dazu unten VuR 3/2005

10 Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten AUFSÄTZE Der BGH kann das Dilemma aber auch nicht auflösen, indem er die Fälle des widerrufenen Fondsbeitritts gleich den Fällen des widerrufenen Darlehens behandelt: Zwar wird, trotz Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, der Verbraucherschutz nicht verletzt, da die Bank als Risikoträger der Geldanlage eingesetzt wird. 57 Dieser Trick funktioniert aber dann nicht, wenn der Fondsbeitritt mit Eigenkapital des Anlegers finanziert wurde. Demzufolge müsste die Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft davon abhängen, ob die Einlage fremd- oder eigenfinanziert wurde. Dass dieses aber kein sachgerechtes Kriterium zur Anwendbarkeit der Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sein kann, ist offensichtlich. Nach dem hier entwickelten Lösungsvorschlag 58 tritt diese Problematik nicht auf: Die Rückabwicklung kann in den Fällen des widerrufenen Fondsbeitritts genauso vorgenommen werden, wie in den Fällen des widerrufenen Darlehensvertrages. 2. Bei widerrufenem Darlehensvertrag (B/2) 59 Sicherlich kommt es häufig vor, dass sowohl der Darlehensvertrag als auch der Fondsbeitritt widerrufen werden können. Vom Grundsatz her ist das auch vollkommen unkompliziert wenn man die Fälle des widerrufenen Darlehensvertrages und des widerrufenen Fondsbeitritts gleichbehandelt. Ansonsten hängen die Rechtsfolgen des Widerrufes nur davon ab, welchen Vertrag man widerruft. Daran zeigt sich, dass der Gleichlauf zwischen 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB nicht nur aufgrund des Gesetzeswortlauts geboten, sondern auch aus sachlichen Gründen zwingend ist. Andernfalls hängt die Risikoverteilung zwischen Bank und Fondsgesellschaft von der willkürlichen Entscheidung des Anlegers, welchen Vertrag er (zuerst) widerrufen will, ab. 3. Bei nichtigem Darlehensvertrag (B/3) 60 Auch den Fall eines nichtigen Darlehensvertrages und eines widerrufenen Fondsbeitritts hat der BGH noch nicht entschieden. Dennoch ist davon auszugehen, dass die Nichtigkeit des Darlehensvertrages nicht dazu führt, dass verbraucherschützende Vorschriften über verbundene Verträge nicht anwendbar sind. 61 Wie im Fall des wirksamen oder widerrufenen Darlehensvertrages (B/1 und B/2) ist auch hier noch nicht abzusehen, ob der BGH bei Widerruf des Fondsbeitritts die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwenden will. 62 Für den Anleger spielt das zunächst keine Rolle, da der BGH entweder der Bank oder dem Anlagefonds das Risiko aufbürden wird, jedenfalls nicht dem Anleger. III. Außerordentlich gekündigter Fondsbeitritt 1. Bei wirksamen Darlehensvertrag (C/1) 63 a. Rückabwicklung Ist der Darlehensvertrag wirksam, ergibt sich die Forderung der Bank auf Zahlung der ausstehenden Darlehensvaluta aus dem Vertrag gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. 64 Daran ändert auch eine etwaige außerordentliche Kündigung der Fondsmitgliedschaft nichts, da diese keine Kündigung oder Nichtigkeit des Darlehensvertrages zur Folge hat. 65 Wurde der Anleger aber hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Anlagefonds arglistig getäuscht, so kann er seine Mitgliedschaft nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft außerordentlich kündigen 66. Infolge der Kündigung steht dem Anleger ein Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung zu. 67 In analoger Anwendung des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB kann der Anleger diesen Anspruch der Bank entgegenhalten. 68 Ebenfalls aus 358 Abs. 4 Satz 3 BGB ergibt sich, dass die Bank (an Stelle der Fondsgesellschaft) den Fondsanteil nach erfolgter Kündigung vom Anleger fordern kann. Zusätzlich kann der Anleger der Bank aber nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog auch alle Ansprüche entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. 69 Im Falle einer arglistigen Täuschung kommen dabei Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne, aus Verschulden bei Vertragsschluss und aus 823 Abs. 2 BGB, 264a StGB (i.v.m. 31 BGB) in Betracht. 70 Demnach ist der Anleger so zu stellen, als wenn er dem Anlagefonds nicht beigetreten wäre und keinen Darlehensvertrag abgeschlossen hätte. Aus der schadensersatzrechtlichen Natur des Anspruchs ergibt sich, dass sich der Anleger etwaige Gewinnausschüttungen des Fonds oder erzielte Steuerersparnisse im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss. 71 Die Bank kann im Gegenzug nach 255 BGB analog die Abtretung der Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen des Fonds verlangen. 57 Vgl. oben unter B.I.1.b. 58 Siehe oben unter B.I.1.c. 59 Vgl. Übersicht. 60 Vgl. Übersicht. 61 Zumindest bejaht der BGH die Anwendbarkeit des 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG trotz Nichtigkeit des Darlehensvertrages, wenn sich die Nichtigkeit aus verbraucherschützenden Normen ergibt, und diese im Folgenden nicht zu einer für den Verbraucher ungünstigeren Rechtslage führen dürfen, BGH ZIP 2004, 1394 (1400). 62 Vgl. oben unter B.II Vgl. Übersicht. 64 BGH ZIP 2004, 1407; BGH NJW 2003, Ebenso wie sich die Nichtigkeit des Darlehensvertrages nicht auf die Wirksamkeit des Fondsbeitritts erstreckt, hat hier die Kündigung der Fondsmitgliedschaft keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Darlehensvertrages. Es fehlt eine Erstreckungsnorm wie 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. 66 BGH ZIP 2004, 1407 (1408); BGH NJW 2003, 2821 (2823). 67 BGHZ 26, 330 (334 ff.). 68 Damals noch nach 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG BGH ZIP 2004, 1407 (1408); BGH ZIP 2004, 1394 (1400); BGH VuR 2004, 331 (335); BGH NJW 2003, 2821 (2823). 69 BGH ZIP 2004, 1394 (1400). 70 BGH ZIP 2004, 1402 (1406). 71 BGH ZIP 2004, 1394 (1400). VuR 3/

11 AUFSÄTZE Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten b. Risikotragung In der Frage der Risikotragung im Falle eines wirksamen Darlehensvertrages und einer außerordentlichen Kündigung der Fondsmitgliedschaft hat der BGH eine Kehrtwende vollzogen: Noch in seinem Urteil vom betonte er, dass der Anleger das Anlagerisiko zu tragen habe. 72 Das wurde dadurch erreicht, dass der Anleger nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog der Bank nur den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben in Höhe des aktuellen Wertes seiner Beteiligung entgegenhalten konnte. Die Wertdifferenz zwischen der Einlage und der aktuellen Beteiligung trug also der Anleger. Nach den Urteilen vom trägt auch in diesen Fällen die Bank das Anlagerisiko. Erreicht wird das dadurch, dass der Anleger nicht nur den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben, sondern auch die Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen des Fonds der Bank entgegenhalten kann. Im Rahmen der Schadensersatzansprüche besteht allerdings noch eine Regressmöglichkeit der Bank bei den Verantwortlichen des Fonds. c. Kritik Der nun mögliche Durchgriff von Schadensersatzansprüchen, die der Anleger gegen Verantwortliche der Bank hat, ist in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen, weil sich der Durchgriff jetzt auch auf Ansprüche bezieht, die der Anleger nicht gegen den Anlagefonds hat. Zum anderen, weil der Rückforderungsdurchgriff im Hinblick auf Schadensersatzansprüche grundsätzlich problematisch ist, da Schadensersatzansprüche regelmäßig nicht der Rückabwicklung von gescheiterten Verträgen dienen. (1) Durchgriff im Hinblick auf Ansprüche gegen Verantwortliche des Immobilienfonds Nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB tritt der Darlehensgeber in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein. Hier offenbart sich die Problematik, dass die Vorschriften über verbundene Verträge nicht auf Fondsbeitritte zugeschnitten sind, sondern vielmehr auf mit Unternehmern geschlossene Austauschverträge. 73 Akzeptiert man aber unter Wertungsgesichtspunkten die grundsätzliche Anwendbarkeit des 358 Abs. 3 BGB auf Fondsbeitritte 74, stellt sich die Frage, wer der Unternehmer im Sinne des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB ist, um zu klären, an welche Stelle der Darlehensgeber im Falle der Rückabwicklung nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB tritt. Bisher wurde angenommen, dass bei einer Rückabwicklung des Fondsbeitritts der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen den Anlagefonds im Wege des Rückforderungsdurchgriffs nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB der Bank entgegengehalten werden kann. 75 Demnach wäre der Anlagefonds selbst der Unternehmer, an dessen Stelle im Falle der Rückabwicklung die Bank tritt. Nach den BGH-Urteilen vom 14. Juni , tritt die Bank nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB (analog) jedoch nicht nur an die Stelle des Anlagefonds, sondern auch an die Stelle der Gründungsgesellschafter des Fonds, der Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und der sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen. 77 Das hat praktisch zur Folge, dass die Bank nicht nur für die Solvenz des Anlagefonds hinsichtlich der Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens einsteht, sondern für die Solvenz aller eben genannten Personen. Ob sich dieses aus dem Normzweck des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB herleiten lässt, ist dabei sehr fraglich. Der BGH begründet dieses damit, dass die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung nur mit den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern zu tun hat und diesen auch die Anbahnung der Darlehensverträge überlässt. 78 Allerdings ist zweifelhaft, ob sich aus dieser Feststellung eine Begründung für den Forderungsdurchgriff herleiten lässt. Immerhin erkennt der BGH selbst, dass die Bank im Vorfeld nichts mit dem Anlagefonds selbst zu tun hat 79, lässt aber Ansprüche gegen den Fonds weiterhin im Wege des Rückforderungsdurchgriffs gegen die Bank gelten. Demnach kann es in diesem Zusammenhang nicht relevant sein, mit wem die Bank im Vorfeld etwas zu tun hat. Vielmehr schwingt bei der Feststellung, dass die Bank im Vorfeld mit den Verantwortlichen des Anlagefonds zu tun hat, der Vorwurf mit, dass die Bank sich hätte informieren können (und müssen), mit welchen Geschäftspartnern sie sich einlässt. Dieser Vorwurf ist als Ausgangspunkt einer Haftung aber nur im Rahmen eines direkten Anspruchs des Anlegers gegen die Bank aus culpa in contrahendo relevant. Eine solche Pflicht wird vom BGH aber in ständiger Rechtsprechung verneint 80 : Die Bank hat nur dann Aufklärungspflichten, wenn sie einen konkreten Wissensvorsprung hat. 81 Sie ist aber nicht verpflichtet, sich einen solchen Wissensvorsprung zu verschaffen. Eine Zurechnung der Pflichtverletzung des Anlagevermittlers scheitert regelmäßig an der Trennungstheorie, nach der Falschangaben über die Werthaltigkeit der Anlage nur dem Anlagefonds zugerechnet werden. 82 Hier zeigt sich die Inkonsequenz der Rechtsprechung: Wenn man der Bank im Rahmen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo keinen Vorwurf dahingehend machen kann, dass sich diese nicht ausreichend über die Geschäfte der Personen informierte, mit denen sie im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun hatte, so kann man dieses erst recht nicht als Argument einer 72 Im Rahmen finanzierter Fondsbeteiligungen spricht für diesen Ansatz, dass er einerseits wegen der Minderung des Rückzahlungsanspruchs um die Verlustbeteiligung das Anlagerisiko beim Verbraucher belässt wie bei jedem anderen Anleger auch und dass andererseits die Bank und nicht der Verbraucher das Risiko der Insolvenz der Fondsgesellschaft trägt., BGH NJW 2003, 2821 (2823). 73 Vgl. Wallner, BKR 2003, 92 (94). 74 BGH ZIP 2004, 1402 (1405) m.w.n.; BGH NJW 2003, 2821 (2822); a.a. Westermann, ZIP 2002, 189 (199). 75 Im Falle der analogen Anwendung von 358 Abs. 4 Satz 3 BGB BGH NJW 2003, 2821, ansonsten auch Westermann, ZIP 2002, 240 (244). 76 Siehe Fn BGH ZIP 2004, 1402 (1406). 78 BGH ZIP 2004, 1394 (1400). 79 BGH ZIP 2004, 1402 (1406). 80 Stüsser, NJW 1999, 1586 (1588). 81 BGH NJW 1988, 1583 (1584). 82 Vgl. Emmerich, JuS 2003, 1230 (1231). 88 VuR 3/2005

12 Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten AUFSÄTZE weitergehenden Haftung im Rahmen des Rückforderungsdurchgriffs einbringen. Ist man allerdings der Meinung, dass Wertungsgesichtspunkte zu einer weitergehenden Einstandspflicht der Bank führen sollten, wäre man besser beraten, die äußerst restriktive Handhabung von Aufklärungspflichten der Banken zu überdenken, anstatt dieses über einen Umweg, im Rahmen des Rückforderungsdurchgriffs, zu machen. 83 (2) Durchgriff im Hinblick auf Schadensersatzansprüche Noch problematischer ist aber, dass der Rückforderungsdurchgriff nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB analog überhaupt Schadensersatzansprüche umfassen soll. Grundsätzlich haben die Vorschriften über verbundene Verträge den Zweck, dass der Verbraucher in diesen Fällen nicht schlechter gestellt sein soll, als wenn ihm nur ein Vertragspartner gegenüber stünde. 84 Auch hinsichtlich der Rückabwicklung soll sich der Verbraucher nur einem Vertragspartner gegenübergestellt sehen, das ansonsten entstehende bereicherungsrechtliche Dreieck soll vermieden werden. 85 Dabei tritt die Bank bei der Rückabwicklung der verbundenen Verträge nur hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe an die Stelle des Unternehmers aus dem verbundenen Geschäft. Schadensersatzansprüche können auch weiterhin nur gegenüber dem Unternehmer geltend gemacht werden. 86 Beispiel 3.: A kauft kreditfinanziert eine Waschmaschine. Das Darlehen wird von A wirksam widerrufen. A kann nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Bank eine bereits an den Verkäufer geleistete Anzahlung zurückfordern. Die bei der Montage der Waschmaschine vom Verkäufer verursachten Schäden an der Badewanne kann A allerdings nicht von der Bank ersetzt verlangen. Im Rahmen der unmittelbaren Anwendung des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB ist dieses Ergebnis eindeutig. Letztlich kann aber auch bei der analogen Anwendung des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in Fällen des Einwendungsdurchgriffs nach 359 BGB nichts anderes gelten. Zwar ergibt sich die Rückabwicklung der Verträge nicht aus einem Widerruf eines der beiden Verträge, aber aus der Anfechtung bzw. Kündigung des verbundenen Vertrages. 87 Auch hier tritt die Bank also nur hinsichtlich der Rückabwicklung an die Stelle des Unternehmers. Schadensersatzansprüche müssen deshalb auch in diesen Fällen grundsätzlich vom Durchgriff unangetastet blieben Bei widerrufenem Darlehensvertrag (C/2) 89 a. Rückabwicklung Wurde der Darlehensvertrag widerrufen, richtet sich die Rückabwicklung nach dem BGH grundsätzlich nach den 346, 357 BGB. Dabei kann die Bank den Fondsanteil (als empfangene Leistung) und der Anleger die bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen abzüglich bereits ausgeschütteter Gewinne verlangen. 90 Wurde der Anleger zusätzlich noch hinsichtlich des Fondsbeitritts arglistig getäuscht, so kann er nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB seine Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen den Anlagefonds und seine Schadensersatzansprüche gegen die Fondsverantwortlichen gegen die Bank geltend machen. 91 Im Gegenzug soll die Bank nach 255 BGB analog die Abtretung der Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen des Fonds verlangen können. b. Risikotragung Das Risiko einer Fehlinvestition trägt in dieser Konstellation ebenfalls die Bank. Allerdings hat die Bank hinsichtlich der Schadensersatzansprüche eine Regressmöglichkeit bei den Verantwortlichen der Fondsgesellschaft. c. Kritik Soweit die Rückabwicklung auf der im Falle des nur widerrufenen Darlehensvertrages aufbaut 92, gilt auch hinsichtlich der Kritik das unter B.I.1.c. Gesagte: In diesem Fall ist es ebenso wenig überzeugend, dass die Rückabwicklung entgegen der gesetzlichen Regelung des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB vorgenommen wird, indem der Begriff der empfangenen Leistung lediglich auf den Fondsanteil bezogen wird. 93 Hinsichtlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, die dem Anleger gegen Verantwortliche des Fonds zustehen, gilt das unter B.III.1.c. Gesagte. In diesem Fall wird zusätzlich deutlich, dass es inkonsequent ist, wenn hier 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nur hinsichtlich der Ansprüche angewendet wird, die sich aus der Kündigung der Fondsmitgliedschaft ergeben, nicht jedoch im Rahmen der Ansprüche, die dem Anleger schon aufgrund des Widerrufs des Darlehensvertrages gegen den Fonds zustehen. Aber auch inhaltlich gelangt der BGH mit seiner Rückabwicklung in diesem Fall zu unhaltbaren Konsequenzen: Wie gezeigt, trägt der Anleger schon dann kein Anlagerisiko mehr, wenn er lediglich den Darlehensvertrag widerrufen kann. 94 Demnach hat er nach der Rückabwicklung auch keinen Schaden erlitten, er macht ja weder Gewinn noch Verlust. In 83 Ebenfalls kritisch zu den engen Grenzen der Aufklärungspflichten der Kreditinstitute Kulke, ZfIR 2004, 713 (717 ff.). 84 Bamberger/Roth-Möller/Wendehorst, 358 Rn MüKo-Habersack, 358 Rn Ausdrücklich auch Begr. RegE, BT-Drucks. 11/5462, S. 24; MüKo-Habersack, 358 Rn. 88 m.w.n. 87 Dass eine Einwendung zur Rückabwicklung des verbundenen Vertrages führt, rechtfertigt gerade die Analogie. So ähnlich auch Schäfer, JZ 2004, 258 (260), der die Analogie richtigerweise dann ablehnt, wenn die Einwendung nicht zur Rückabwicklung führt. 88 Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn der Verbraucher Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach 281 Abs. 1 BGB verlangt, da in diesem Fall der Schadensersatz an die Stelle der Rückabwicklung nach Rücktrittsrecht tritt. 89 Vgl. Übersicht. 90 Vgl. oben B.I.1.a. (A/2). 91 Vgl. oben B.III.1.a. (C/1) 92 Ausführlich oben unter B.I.1.a. (A/2). 93 Vgl. oben unter B.I.1.c. 94 Siehe oben unter B.I.1.b. VuR 3/

13 AUFSÄTZE Möller/Lutz, Rückabwicklung von Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten diesem Zusammenhang ist es deswegen nicht nur dogmatisch falsch, dem Anleger Schadensersatzansprüche gegen die Bank zu gewähren 95, sondern auch überflüssig. Mit anderen Worten: Da sich schon aus der vom BGH entwickelten Rückabwicklung hinsichtlich des widerrufenen Darlehensvertrages ergibt, dass der Anleger seine bereits geleisteten Zahlungen an die Bank (abzüglich der ausgeschütteten Gewinne) im Gegenzug zur Abtretung des Fondsanteils an die Bank zurückerhält, hat er keinen Schaden erlitten und der Schadensersatzanspruch gegen die Bank greift ins Leere. 96 Aber es wird sogar noch verwirrender: Der Anleger soll nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nicht nur den Schadensersatzanspruch gegen die Bank geltend machen können, sondern auch den Anspruch gegen den Fonds auf das Auseinandersetzungsguthaben. 97 Nimmt man den BGH beim Wort, so kann der Anleger von der Bank also die bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen (abzüglich der bereits ausgeschütteten Gewinne) und zusätzlich auch noch das Auseinandersetzungsguthaben verlangen. Im Gegenzug muss er zwar den Fondsanteil abtreten, dennoch macht der Anleger trotz Rückabwicklung und eines verlustreichen Fonds einen Gewinn! Er steht nach der Rückabwicklung besser da, als wenn er den Fondsbeitritt und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte. Diese Konsequenz ist nach allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten unrichtig und vom BGH sicher auch nicht so gewollt. Immerhin hat der BGH selbst erwähnt, dass der Anleger nach der Rückabwicklung nicht besser dastehen dürfe, als wenn er die verbundenen Verträge nie abgeschlossen hätte. 98 Das Ergebnis ist aber die Folge einer komplizierten, uneinheitlichen und inkonsequenten Rückabwicklung: Die Rückabwicklung der verbundenen Verträge im Rahmen der vom BGH geforderten Auslegung des Begriffs empfangene Leistung als das durch das verbundene Geschäft erlangte, ist nicht kompatibel mit einer Rückabwicklung nach dem gesetzlichen Eintritt des Darlehensgebers anstelle des Vertragspartners aus dem verbundenen Geschäft nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB. Auch dieses Problem stellt sich gar nicht erst, wenn man die Rückabwicklung generell nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB vornimmt, und die systemwidrige Auslegung des Begriffes empfangene Leistung unterlässt. 3. Bei nichtigem Darlehensvertrag (C/3) 99 a. Rückabwicklung Die Rückabwicklung läuft hier parallel zur eben geschilderten Rückabwicklung im Falle des widerrufenen Darlehensvertrages, nur dass sich die Ansprüche der Bank gegen den Anleger auf Abtretung des Fondsanteils und des Anlegers gegen die Bank auf Herausgabe der bereits gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB ergeben. 100 Auch hier kann die Bank vom Anleger den Fondsanteil verlangen. Der Anleger bekommt die bereits erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen (abzüglich der ausgeschütteten Gewinne) von der Bank zurück. Zusätzlich kann der Anleger nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB von der Bank das Auseinandersetzungsguthaben und Schadensersatz verlangen. 101 b. Risikotragung Das Risiko der Fehlinvestition trägt auch hier die Bank. Lediglich die Regressmöglichkeit hinsichtlich des Schadensersatzes besteht, da der Anleger seine Schadensersatzansprüche an die Bank abtritt. 102 c. Kritik Auch hier ist es nicht überzeugend, dass der Bereicherungsanspruch der Bank nur auf den Fondsanteil abzielt und die Rückabwicklung nicht konsequent nach den Grundsätzen des 358 Abs. 4 Satz 3 BGB vorgenommen wird. 103 Zur Kritik an der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. 104 Man gelangt zu dem Ergebnis, dass der Anleger, da er zusätzlich zur Abwicklung nach Bereicherungsrecht das Auseinandersetzungsguthaben von der Bank verlangen kann, sogar besser dasteht, als wenn er dem Fonds nie beigetreten wäre und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen hätte. 105 C. Zusammenfassung I. Zur Lösung des BGH Bemerkenswert ist, dass der BGH dem Anleger in jedem möglichen Fall der Rückabwicklung bei Darlehensverträgen und verbundenen Anlagefondsbeitritten das Anlagerisiko nimmt. Zu kritisieren ist aber, dass der BGH bei der Rückabwicklung der verbundenen Verträge 358 Abs. 4 Satz 3 BGB ignoriert und dafür die Begriffe empfangene Leistung und erlangtes Etwas systemwidrig auslegt. Dadurch muss er sich in den vorliegenden Fällen zwar noch nicht eindeutig für oder gegen die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entscheiden, auf der anderen Seite wird jedoch nur etwas Zeit gewonnen und etliche Unstimmigkeiten werden in Kauf genommen. 95 Siehe oben unter B.III.1.c.(2). 96 Zugegeben: Der BGH erreicht so, dass der Anleger der Bank (nach 255 BGB analog) die Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen des Fonds abtreten muss, und so noch eine Regressmöglichkeit hat. Allerdings ist nicht ganz klar, worin der Schaden des Anlegers liegen soll, wenn er ohnehin ohne Verlust aus der Fondsbeteiligung aussteigen kann. Nach der hier vertretenen Ansicht bliebe die Bank aber ohnehin nicht auf den Verlusten sitzen (jedenfalls nicht bei Solvenz des Fonds). Außerdem ist es sachlich auch nicht überzeugend, dass die Bank nur dann nicht auf den Verlusten sitzen bleiben soll, wenn der Anleger getäuscht wurde. 97 BGH ZIP 2004, 1394 (1400). 98 BGH ZIP 2004, 1402 (1404). 99 Vgl. Übersicht. 100 Vgl. oben unter B.I.2.a. 101 Vgl. oben unter B.III.2.a. 102 Allerdings ist auch hier unklar, worin der Schaden des Anlegers liegen soll und demzufolge auch, in welcher Höhe die Bank Regress nehmen kann. 103 Vgl. dazu oben unter B.I.2.c. 104 Vgl. dazu oben unter B.III.1.c. 105 Vgl. dazu oben unter B.II.2.c. 90 VuR 3/2005

14 Fischer, Widerruf bei Internetauktionen AUFSÄTZE Der Durchgriff bei Schadensersatzforderungen ist ebenfalls nicht überzeugend, weil die Bank nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB nur hinsichtlich der Rückabwicklung an die Stelle des Fonds oder der Fondsverantwortlichen tritt, jedoch keine Haftung für fremdes Verschulden statuiert wird. Die kumulative Geltendmachung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben gegen die Bank nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB (analog) zu den Rückabwicklungsansprüchen des Anlegers in den Fällen des nur widerrufenen oder nichtigen Darlehensvertrages führt überdies dazu, dass der Anleger nach der Rückabwicklung besser dasteht, als wenn er die verbundenen Verträge gar nicht erst abgeschlossen hätte. Das ist unter keinem Gesichtspunkt überzeugend. II. Alternativlösung Viele dieser Probleme stellen sich erst gar nicht, wenn die Rückabwicklung der verbundenen Verträge konsequent nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB vorgenommen wird. Die Bank kann die Darlehensvaluta vom Anleger zurückfordern, jeweils aus dem Darlehensvertrag (im Fall C/1 106 ), aus 346, 357 BGB (in den Fällen A/2, B/1, B/2 und C/2) oder aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall, 818 Abs. 2 BGB (in den Fällen A/3, B/3 und C/3). Der Anleger kann von der Bank die bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurück fordern, entweder aus 346, 357 BGB (in den Fällen A/2, B/1, B/2 und C/2) oder aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB (in den Fällen A/3, B/3 und C/3). In allen Fällen kann die Bank nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB 107 vom Anleger den Fondsanteil herausverlangen. Aus derselben Norm kann der Anleger im Gegenzug von der Bank seine Ansprüche gegen den Fonds erfüllt verlangen. Das ist einerseits ein Anspruch auf Einlagenrückgewähr, falls sich die Rückabwicklung aus einem Widerruf ergibt (in den Fällen A/2, B/1, B/2, B/3 und C/3), andernfalls der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. In den Fällen, in denen sich die Rückabwicklung aus einem Widerruf ergibt (A/2, B/1, B/2, B/3 und C/3), hat die Bank nach 358 Abs. 4 Satz 3 BGB auch noch einen Anspruch gegen den Anleger auf Rückzahlung der ausgeschütteten Gewinne. Nach einem Widerruf steht der Verbraucher nach dieser Lösung im Vergleich zur BGH-Rückabwicklung nicht schlechter da. Ergibt sich die Rückabwicklung nicht aus einem Widerrufsrecht, ist es m.e. nicht sachgerecht, dem Anleger grundsätzlich das Anlagerisiko abzunehmen. Allerdings sollte der BGH seine Überlegungen, die zum Durchgriff der Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen des Anlagefonds führen, zum Ausgangspunkt einer eigenen Haftung der Bank gegenüber den Anlegern aus culpa in contrahendo machen. Andernfalls liegt der Schluss nahe, dass die dogmatisch falsche Durchgriffslösung bei Schadensersatzansprüchen lediglich die zu restriktiv gehandhabten Aufklärungspflichten der Banken gegenüber den Anlegern ausgleichen muss. 106 In diesem Fall jedoch nur die noch ausstehende Darlehenssumme und nur bei Fälligkeit des Darlehens. 107 In den Fällen A/3, C/1 und C/3 muss 358 Abs. 4 Satz 3 BGB mangels Widerruf analog angewendet werden. Widerruf bei Internetauktionen Bedürfnis nach einem zivilrechtlichen Versteigerungsbegriff?* von Dr. Hardy Fischer, Hamburg Das BGH-Urteil 1 zum Widerruf einer Internetauktion hat öffentliches Aufsehen erregt. Über seinen unmittelbaren Entscheidungsgehalt hinaus (dazu unter I.) bietet es aus juristischer Sicht einen willkommenen Anlass, Gedanken grundsätzlicherer Art zum zivilrechtlichen Versteigerungsbegriff anzustellen. Gegenstände des nachfolgenden Aufsatzes sollen deshalb zum einen die Offenlegung sein, dass der deutsche Gesetzgeber und der BGH von einem unrichtigen Versteigerungsbegriff ausgehen (II.-III.), zum anderen ein Vorschlag, wie das zivilrechtliche Verständnis der Versteigerung gefasst werden könnte (IV.). I. Flüchtiger Einblick Lord Darlington beklagt sich in einer Komödie von Oskar Wilde: Heutzutage kennt ein Mensch von allen Dingen den Preis und von keinem den Wert. 2 Eine Möglichkeit, bei der das Risiko des Aus- * Dr. Hardy Fischer, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth), ist Rechtsreferendar der Freien und Hansestadt Hamburg und war bis Februar 2005 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Steuerrecht (Prof. Dr. W. Rainer Walz) an der Bucerius Law School, Hamburg. Der Aufsatz beruht auf dem Vortrag i.r. seines Promotions-Kolloquiums am BGH, Urteil vom , Az. VIII ZR 375/03, in diesem Heft, S Oskar Wilde, Lady Windermeres Fächer; zitiert nach: Herchenröder, Auktionen, Publikation der Vontobel-Schriftenreihe, VuR 3/

15 AUFSÄTZE Fischer, Widerruf bei Internetauktionen einanderfallens von Preis und Wert einer Sache bewusst eingegangen wird, ist die Methode der Versteigerung. Die Preisbestimmung durch eine Versteigerung hat aber nur dann Sinn, wenn sie sich als endgültige herausstellt. Vor gut vier Monaten jedoch hat der VIII. Zivilsenat am BGH entschieden, dass Verbrauchern, die bei Internet-Auktionen Waren von gewerblichen Anbietern ersteigern, ein Widerrufsrecht zusteht. Geklärt wurde damit die deutschlandweit bisher bei den Amtsund Landgerichten unterschiedlich beantwortete Frage, 3 ob bei einer Internetauktion die Ausschlussregelung für Versteigerungen vom Widerruf im Fernabsatz, 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB, Anwendung finden kann. Dieser Ausschluss greife bei ebay-auktionen nicht so der BGH wofür er drei Argumente anführt: Der Vertrag komme dort durch ein verbindliches Verkaufsangebot des Versteigerers und dessen Annahme durch das Höchstgebot des Ersteigerers zustande, also nicht durch einen Zuschlag i.s.d. 156 BGB. Weil allerdings, erstes Argument, 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB ausdrücklich auf 156 BGB verweise, sei ein Widerruf insofern nicht ausgeschlossen. Gegen die Anwendung des Ausschlussrechts sprechen, zweites Argument, ferner der Charakter des 312d Abs. 4 BGB als einer eng auszulegenden Ausnahmebestimmung und drittens der Verbraucherschutz schlechthin. Das Verständnis für dieses Urteil wächst, wenn man sich die bekannte ricardo.de -Entscheidung aus 2001 in Erinnerung ruft. 4 Auch dort hat der BGH bei einer Internetauktion angenommen, dass keine Versteigerung im Sinne des 156 BGB vorlag, sondern vielmehr ein Vertrag zustande kommend durch eine Willenserklärung mit der Freischaltung der Warenseite und der Willenserklärung des Höchstbietenden. 5 Auf die weiteren Details kommt es nicht an, denn die entscheidende Parallele zwischen beiden Entscheidungen ist offensichtlich: Jedes Mal lag keine Konstellation vor, wie sie 156 BGB voraussetzt. Da aber 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB auf 156 BGB Bezug nimmt, war das aktuelle BGH-Urteil eine logische Konsequenz. II. Weiter Rückblick Diese logische Konsequenz scheint vor dem Hintergrund des Gesetzeswortlauts kaum angreifbar. Erst ein mit wachsamen Auge vorgenommener historischer Rückblick oder um noch mehr in dieser Terminologie zu bleiben: ein Blick hinter die Kulissen wird ein neues Sichtfeld offenbaren. So neu und innovativ die Handelsformen im Internet auch sein mögen, so alt sind die durch sie begründeten juristischen Probleme! 1. Der Meinungsstreit im 19. Jahrhundert Wie genau eine Versteigerung zivilrechtlich konstruiert wird, ist eine seit jeher umstrittene Frage und war auch und gerade vor Erlass des 156 BGB Gegenstand eines klassischen gemeinrechtlichen Meinungsstreites. 6 Zwei Modelle hatten sich im 19. Jahrhundert für den Ablauf des Vertragsabschlusses bei einer Versteigerung herausgebildet. Die eine Seite das Modell Kauf gegen Höchstgebot, allen voran durch Kindervater begründet, ging davon aus, dass schon die Ausbietung eines Gegenstandes zur Versteigerung ein bindendes Angebot sei, ein Gebot sei dann entsprechend eine Vertragsannahme unter der aufschiebenden Bedingung, dass bis zum Versteigerungsende kein besseres Gebot abgegeben wird. 7 Der nachfolgende Zuschlag stellte die Feststellung dar, dass diese Bedingung (sog. addictio in diem 8 ) eingetreten ist. Kindervaters Ansicht war nicht nur Rechtstheorie, sondern etwa im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen von 1863/1865 immerhin eine das spätere BGB maßgeblich beeinflussende Kodifikation 9 gesetzlich normiert. 10 Die ebay- Auktionen heutiger Zeit sind dem BGH zum Vertragsschluss folgend faktisch Versteigerungen im Kindervater schen Sinne. Der Ansicht von Kindervater trat auf der anderen Seite kein geringerer als Rudolf von Jhering mit dem Zuschlagsmodell entgegen, wie es später in 156 BGB umschrieben wurde, d.h. er sah das Angebot im Gebot, die Annahme im Zuschlag. Dies begründete er mit dem römisch-rechtlichen Argument, dass es für ein Angebot bereits beim Offerieren der Ware an eine persona incerta an der notwendigen Bestimmtheit der Käuferperson und des Kaufpreises mangele. 11 Weiterhin könnten sich die anwesenden Interessenten auch sonst verabreden, nur einen Bruchteil des Wertes der Sache zu bieten Rückbesinnung auf die Motivlage des BGB-Gesetzgebers Der kritische Leser wird sich fragen, welche Lehren aus dieser alten Streitfrage heute überhaupt noch gezogen werden können. Das Rekurrieren auf historische Abläufe vermag so vielleicht der Einwand für die aktuelle Beurteilung nur wenig hilfreich zu sein. Die Vergegenwärtigung des Streits jedoch ist für die nachfolgenden Überlegungen unabdingbar. Der Gesetzgeber des BGB hat 156 gerade vor dem Hintergrund der aufgezeigten Modelle eingeführt. In den Motiven zum Gesetz heißt es ausdrücklich unter Bezugnahme auf die oben dargelegten Meinungen, dass eine Versteigerung sowohl in dem einem wie in dem anderen Sinne vorgenommen werden kann und nur im Zweifel die Regelung des 156 BGB 3 Den Ausschluss des Widerrufs verneinend: LG Hof MMR 2002, 760; AG Kehl NJW-RR 2003, 1060 (1061); AG Itzehoe MMR 2004, 637 (637 f.); bejahend hingegen: AG Bad Hersfeld MMR 2004, 500 m. Anm. Trinks; AG Osterholz-Scharmbek ITRB 2003, 239 (239 f.). 4 BGHZ 149, BGHZ 149, 129 (133 ff.). 6 Eingehend dazu Rüfner, JZ 2000, 715 (716 f.). 7 Rüfner, a.a.o., S. 716 m.w.n. 8 Schmidt, Vorlesungen über das in dem Königreiche Sachsen geltende Privatrecht, 1869, Buschmann, JuS 1980, 553 ff. 10 So der Wortlaut des 819 im Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1863/1865 (Gesetz und Verordnungsblatt für das Königreich Sachsen, 1863, S. 99): Bei Versteigerungen an den Meistbietenden oder Wenigstbietenden ist, wenn die Versteigerungsbedingungen nicht etwas Anderes bestimmen, sobald ein Gebot gethan wird, der Vertrag mit dem Bietenden unter der Bedingung geschlossen, daß innerhalb der vorausbestimmten Zeit oder bis zum Zuschlage kein besseres Gebot geschieht. Erfolgt gleichzeitig ein besseres Gebot, so löst sich der Vertrag mit dem früheren Bieter auf und der Versteigernde ist nicht berechtigt, das bessere Gebot zurückzuweisen und den früheren Bieter an sein Gebot zu halten. 11 Tentler, Die juristische Konstruktion der Versteigerung unter Berücksichtung des 156 des BGB, 1898, S. 13 ff. 12 Rüfner, a.a.o., S. 717 m.w.n. Dagegen wurde eingewendet, dass durch Versteigerungsbedingungen diesem Nachteil begegnet werden kann: Schmidt, a.a.o. 92 VuR 3/2005

16 Fischer, Widerruf bei Internetauktionen AUFSÄTZE Geltung beanspruche. 13 Der Gesetzeswortlaut im Vorentwurf zum späteren 156 BGB enthielt sogar die Worte im Zweifel, welche erst später aus rein redaktionellen Gründen gestrichen wurden. 14 Wie bereits Rüfner in einem viel zu wenig beachteten Aufsatz dargelegt hat, ging der Streit damit im Gesetzgebungsprozess unentschieden aus. 15 Der historische Gesetzgeber wollte in 156 mithin kein juristisches Dogma aufstellen, dass nur beim Zuschlagsmodell eine Versteigerung im juristischen Sinne vorliegt. Das beweist die Entstehungsgeschichte der Norm unmissverständlich. Hätte man etwa bei Erlass des BGB nicht die Formulierung des 156 BGB gewählt, sondern z.b. wie die Motive es andeuten zufällig die des 819 des zitierten Sächsischen Bürgerlichen Gesetzbuches, wären ebay-versteigerungen heutzutage nicht widerruflich. III. Folgenreicher Durchblick 1. Unabhängigkeit des Versteigerungsbegriffs von 156 BGB Nicht nur aus der Entstehungsgeschichte heraus ist eine Abkoppelung des zivilrechtlichen Versteigerungsbegriffs von 156 BGB erforderlich. Ob nämlich eine freiwillige private Versteigerung vorliegt, war bisher keine zivilrechtlich notwendig zu stellende Rechtsfrage, sondern bloße Tatsachenfrage, 16 so dass der Versteigerungsbegriff in Anlehnung an 156 BGB nicht negativ hervortrat. Rechtsfrage hingegen war und bleibt in jedem Falle, wie genau der Vertragsschluss bei einer Versteigerung sich abspielt, unabhängig jedoch vom Ob, d.h. vom Vorliegen einer Versteigerung. Das Wie hängt im Einzelfall davon ab, ob bereits das Ausgebot der Ware ein bindendes Angebot oder nur eine invitatio ad offerendum darstellt. Auf Details kommt es hier nicht an. Man kann nämlich jedenfalls nicht aus dem Wie des Vertragsschlusses mit der Zweifelsregelung in 156 BGB auf das Vorliegen einer Versteigerung überhaupt schließen. Der Versteigerungsbegriff als solcher ist weiter und wird nicht durch die beiden (und noch mehr) Möglichkeiten des Vertragsabschlusses inhaltlich bestimmt. Dass dies nicht funktioniert, zeigt allein schon die Existenz des dargelegten historischen Streits, der gar nicht entschieden werden darf. Die soeben erläuterte Sichtweise wird schließlich auch dadurch bestärkt, dass 156 BGB nahezu unbestritten als dispositives Recht anerkannt ist und durch anderslautende Versteigerungsbedingungen z.b. für das Zustandekommen des Vertrages ersetzt werden kann. 17 So kann sich der Versteigerer etwa von vornherein des Rechts begeben, den Zuschlag zu verweigern 18 oder vorzubehalten BGB greift somit dann und nur dann ein, falls sich kein ausdrücklicher Vertragsschluss bei einer Versteigerung ermitteln lässt. Dies wird ohne Weiteres vor dem Hintergrund privatautonomer Gestaltungsfreiheit klar. 2. Folgerungen für das Widerrufsrecht BGB vs. Fernabsatzrichtlinie? Nun kann man konsequenterweise hinterfragen, ob nicht dennoch im Fernabsatz der Widerruf in 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB vom deutschen Gesetzgeber bewusst nur bei Versteigerungen in Form des Zuschlagsmodells ausgeschlossen wurde. Das ist zu bejahen. Im ersten Gesetzesentwurf zum Fernabsatzgesetz als Vorläufer der heutigen Regelungen war der Widerruf noch für alle Vertragsschlüsse bei Versteigerungen ohne Verweis auf 156 BGB ausgeschlossen. 20 Erst im Laufe des Verfahrens erhielt dann die Norm den jetzt bestehenden Zuschnitt, ausdrücklich mit der Begründung, dass nur bei Vorliegen des Zuschlagsmodells i.s.d. 156 BGB kein Widerruf möglich sein sollte, anders hingegen beim Modell Kauf gegen Höchstgebot, weil dies keine echte Versteigerung sei. 21 Der BGH befindet sich somit mit seiner Lösung in guter Gesellschaft mit dem deutschen Gesetzgeber. Zu beachten ist jedoch auch die europarechtliche Komponente. Die Widerrufsmöglichkeit wurde aufgrund der Fernabsatzrichtlinie eingeführt. 22 In dieser heißt es ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1 Sp. 5: Diese Richtlinie gilt nicht für Verträge, die bei einer Versteigerung geschlossen werden. Aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie wurden Versteigerungen herausgenommen, da so die sehr kurz gefasste Begründung (wohl ein Ergebnis guter Lobbyarbeit) die praktischen Einzelheiten einer Versteigerung es gebieten. 23 Es fragt sich, was damit gemeint ist. Wohl kaum gemeint sind mit den praktischen Einzelheiten jedenfalls die diffizilen Feinheiten des BGB, respektive des 156. Denn ein europäischer Versteigerungsbegriff abhängig von der Art und der Weise der deutschen Vertragsabschlusskonstruktion ist sehr unwahrscheinlich. Die zitierte Richtlinie setzt im Normtext vielmehr das Vorliegen einer Versteigerung voraus (das Ob ), bei der dann erst Verträge geschlossen werden (das Wie ). Der Versteigerungsbegriff der Fernabsatzrichtlinie, und hier schließt sich der Kreis zu den obigen Ausführungen, lässt sich nicht mit der dispositiven Vorschrift des 156 BGB konkretisieren. Dies hat der deutsche Gesetzgeber mit seiner Beschränkung auf das Zuschlagsmodell nicht beachtet. Noch nicht beantwortet ist, ob diese scheinbar falsche Umsetzung der Richtlinie auch zu Konsequenzen führt. Allgemeingut ist, dass, wenn eine Umsetzung von einer Richt- 13 Mugdan, Die gesamten Materialen zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, 1899, S Mugdan, a.a.o., S. LXXXI, S Rüfner, a.a.o., S Tentler, a.a.o., S So schon die Gesetzesbegründung: Mugdan, a.a.o., S Siehe auch BGHZ 138, 339 (343); KG Berlin NJW 2002, 1583 (1584). 18 Staudinger-Borg (BGB), 2003, 156 Rn. 1, 9; MüKo-Mayer-Maly/Busch (BGB), 4. Aufl., 156 Rn RGZ 96, 102 (103). 20 So 1 Abs. 3 Nr. 7c Fernabsatzgesetz im Vorentwurf: Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Verträge, ( ) die geschlossen werden ( ) im Wege einer Versteigerung (...) ; siehe dazu BT-Drucks. 14/2658, S Beschluss des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages: BT-Drucks. 14/3195, S RL 97/7/EG vom über den Verbraucherschutz bei Vertragsschlüssen im Fernabsatz, ABl. L 144/97, S. 19 ff. 23 Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 19/95 vom Rat festgelegt am , ABl. C 288/95, S. 1 (10). VuR 3/

17 AUFSÄTZE Fischer, Widerruf bei Internetauktionen linienvorgabe abweicht, der Gesetzgeber zur Abänderung verpflichtet ist, es sei denn, es liegt von vornherein eine Öffnungs- oder Günstigkeitsklausel vor. 24 Tatsächlich ist es nach der Richtlinie Deutschland unbenommen, strengere Verbraucherschutzbestimmungen zu erlassen. Dies gilt ausweislich von Art. 14 für den unter diese Richtlinie fallenden Bereich. Versteigerungen fallen nach Art. 3 der Richtlinie gerade nicht in ihren Anwendungsbereich, so dass Art. 14 nicht weiterhilft. Ein Umsetzungsfehler des deutschen Gesetzgebers läge dann vor, wenn die Ausschlussregelung des Art. 3 der Richtlinie mit in deren Zielkanon eingeordnet werden kann (Art. 249 Abs. 3 EG). Die Zieldefinition ist mithin entscheidend was ist der von der Richtlinie gewünschte Rechtszustand? Ging es um die Stärkung des Verbraucherschutzes im Fernabsatz oder aber um die Stärkung des Verbraucherschutzes im Fernabsatz mit Ausnahme u.a. von Versteigerungen? Aus pragmatischen Gründen erscheint letzteres fast vorzugswürdig, da so jedenfalls die unstreitig gegebene Letztentscheidungskompetenz des EuGH 25 bei der Richtlinienauslegung mit einem Vertragsverletzungsverfahrens gewahrt bleiben kann. Der Wortlaut des Art. 3 legt aber andererseits nahe, dass in ihm der bloße Anwendungsbereich der Richtlinie definiert werden sollte, ohne dass er Eingang finden sollte in deren Ziel. Die Folge wäre sonst eine Gesetzessperre für die Mitgliedstaaten für Verbraucherschutzregelungen bei Internetversteigerungen. Deshalb war auch der BGH in dem aktuell entschiedenen Fall der Ansicht, dass es Deutschland nicht verwehrt war, weitergehende verbraucherschützende Regelungen zu erlassen, insbesondere solche, die den Ausnahmetatbestand für Versteigerungen enger fassen und das Widerrufsrecht in Fällen zur Anwendung bringen, für welche die Richtlinie keine verbindliche Vorgabe enthält. 26 Leise Kritik an der Nichtvorlage durch den BGH ist dennoch angebracht, denn zumindest müsste die Zieldefinition als solche dem EuGH obliegen. Theoretisch besteht insofern weiterhin die wenn auch unwahrscheinliche Möglichkeit, dass ein unterinstanzliches Gericht unter Ignorierung des BGH einen vergleichbaren Fall vorlegt. Eine europarechtskonforme Auslegung hingegen kann das Problem nicht lösen. 27 Sie kommt nur in Betracht, wenn das richtlinienkonforme Judizieren aufgrund eines Einschätzungsspielraumes im Einklang mit dem nationalen Recht und den Anforderungen der nationalen Methodenlehre i.r.d. methodisch Möglichen 28 ermöglicht wird. 29 Europarechtskonforme Auslegung ist möglich und geboten, eine europarechtskonforme Beugung jedoch unzulässig. 30 Der teilweise beabsichtigten Erweiterung dieser Auslegungsmethode ist der EuGH erst jüngst wieder ausdrücklich entgegengetreten. 31 Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB bewusst auf das Zuschlagsmodell beschränkt. 32 Dass dies zwar dem historischen Modell der Versteigerung im BGB widerspricht und man über Sinn und Unsinn der Einschränkung bei 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB trefflich streiten kann, vermag nicht über diesen eindeutigen gesetzgeberischen Willen hinwegzuhelfen. Das juristisch ohnehin waghalsige Terrain der europarechtskonformen Auslegung darf damit nicht betreten werden. IV. Offener Ausblick 1. Die freiwillige Versteigerung zivilrechtliche Merkmale Über die Feststellung hinaus, dass der deutsche Gesetzgeber und ihm folgend der BGH ein unzulängliches Bild vom Versteigerungsbegriff besitzen, sollte auch die Alternative erörtert werden. Mit den europäischen Vorgaben kann sich das Problem der Definition der freiwilligen zivilrechtlichen Versteigerung stellen, d.h. Ob überhaupt eine solche vorliegt. Folgende Anregungen seien daher für die konstitutiven Merkmale eines zivilrechtlichen Versteigerungsbegriffs erlaubt. Ein vorab rechtsgebietsübergreifender Blick hilft nicht weiter. Zwar wird im Zusammenhang mit 34b GewO die Versteigerung öffentlich-rechtlich definiert, jedoch zum Zweck der gewerberechtlichen Zuverlässigkeitsüberprüfung für die Tätigkeit als Versteigerer. 33 Eine Übernahme der Wertungen für das Zivilrecht ist vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Regelungszwecke nicht denkbar. Ob diese öffentlich-rechtliche Erlaubnispflicht für Internetversteigerungen gilt, ist im Übrigen ohnehin unklar. 34 Vielmehr sind die nachfolgenden, drei tatsächlichen Merkmale für die Praxis einer Versteigerung von bestimmender Natur. Es wird bei einer Auktion öffentlich ein Gegenstand mehreren Nachfragern angedient (Öffentlichkeitsmerkmal). Dieses Öffentlichkeitsmerkmal ist denknotwendige Voraussetzung für das nächste, das Konkurrenzmerkmal: Die Nachfrager bieten in einer Konkurrenzsituation in einem begrenzten Zeitrahmen (bis zum Zuschlag oder Ablauf der Versteigerungszeit) um den Gegenstand. Das Konkurrenzmerkmal macht Versteigerungen für den Anbieter (Bieterwettstreit mit gegebenenfalls höherem Preis) oder auch umgekehrt für den Ersteigerer interessant. Eng zusammen mit dem Konkurrenzmerkmal hängt das dritte, hier als Spielmerkmal bezeichnete Typuselement einer Versteigerung. Danach ist nach dem Vertragsabschluss bei einer Versteigerung ein Zurück vom Vertrag im Normalfall nicht möglich. Geschäfte werden rasch und endgültig abgeschlossen. Das Spielmerkmal ist das Risikomoment einer Versteigerung, das sie gerade so attraktiv macht. Das Spielmerkmal besitzt den schlichten ökonomischen Hintergrund einer asymmetrischen Informationsverteilung, wie es schon Oskar Wildes Lord Dar- 24 Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 428 f. 25 Röthel, a.a.o., S. 353 ff. 26 So der BGH, Urteil vom , Az. VIII ZR 375/03, allerdings in der Begründung mit dem Verweis auf Art. 14 der Richtlinie äußerst fraglich. 27 A.A. Lettl, JuS 2002, 219 (222). 28 Franzen, JZ 2003, 321 (324). 29 Röthel, a.a.o., S. 414 m.w.n. 30 Thüsing, ZIP 2004, Siehe zur Rechtssache Pfeiffer: Thüsing, a.a.o., S ff. 32 S.o. unter III Auch wenn der Versteigererbegriff, den 34b GewO voraussetzt, Gemeinsamkeiten mit dem hier vertretenen Verständnis enthält. 34 Siehe dazu Hösch, GewArch 2002, 257 (260 ff). 94 VuR 3/2005

18 Fischer, Widerruf bei Internetauktionen AUFSÄTZE lington beklagt hat: Wem der Vertragsparteien nämlich soll das Risiko aufgebürdet werden, dass Leistung und Gegenleistung nicht äquivalent sind? Mit anderen Worten soll der Ersteigerer im Sinne des Winner s Curse das Risiko tragen, weil der Wert der Sache objektiv nicht dem Preis gleichsteht (das entspricht i.e. Kindervaters Modell Kauf gegen Höchstgebot bzw. auch den heutigen ebay-versteigerungen) oder der Versteigerer, falls die Bieter sich verabreden, mit geringen Geboten einen niedrigen Preis zu erzielen (entspricht dem Jhering schen Zuschlagsmodell). Beides ist juristisch gestaltbar. Auch der BGH hat den spielerischen Hintergrund einer Versteigerung erkannt, als er beim ricardo.de -Urteil prüfte, ob nicht etwa die Internetauktion als Spiel i.s.d. 762 BGB einzuordnen sei. 35 Erst in einem zweiten Schritt müssen diese drei tatsächlichen Versteigerungselemente in ein juristisches Verständnis gebracht werden. Das Öffentlichkeitsmerkmal setzt eine über ein Zwei-Personen-Verhältnis hinausgehende Bekanntmachung des Anbietens eines Gegenstands an einen unbestimmten (u.u. jedoch auf gewisse Voraussetzungen eingeschränkten) Personenkreis voraus, damit tatsächlich mehrere Personen an der Versteigerung teilnehmen können. Dieses Merkmal ist erforderlich, was durch einen Blick auf die speziell gesetzlich normierten Versteigerungen belegt wird. Eine hinterlegte Sache kann durch den Schuldner nach einer öffentlichen Bekanntmachung versteigert werden ( 383 Abs. 3 S. 2 BGB). Gefundene oder gepfändete Sachen können öffentlich versteigert werden, 966 Abs. 2 BGB, 979 Abs. 1, 1219 ff. BGB. 36 Das Konkurrenzmerkmal lässt sich dahingehend juristisch konkretisieren, dass für die Erlangung eines Gegenstands mehrere Willenserklärungen abgegeben werden, die sich nur in Bezug auf die darin angebotene Gegenleistung unterscheiden. Die Willenserklärungen sind in einem begrenzten Zeitrahmen abzugeben. Mit dem Zuschlag oder dem Ablauf der Versteigerungszeit erfolgt der Vertragsschluss (Zuschlagsmodell) oder die Feststellung, dass die Bedingung kein höherwertiges Gebot eingetreten ist (Modell Kauf gegen Höchstgebot). Das Spielmerkmal schließlich beinhaltet in juristischer Hinsicht, dass ein Rücktritt oder Widerruf des Vertrages über die individuell oder gesetzlichen geregelten Gründe (etwa Gewährleistungsrechte) hinaus nicht möglich ist. Hier bleibt es bei den Grundregeln des Vertragsrechts. Zusammenfassend kennzeichnen die genannten drei Merkmale eine freiwillige, privatrechtliche Versteigerung und sind mit nur wenigen Anpassungen sogar auf andere Formen, etwa unfreiwillige oder staatliche Auktionen, anwendbar. Alle Merkmale liegen im Übrigen auch bei ebay-versteigerungen vor. Allenfalls über das Dasein eines Zuschlags kann man diskutieren, da eine ebay-auktion kraft Zeitablaufs endet und ebay nicht öffentlich-authentisch als Auktionator auftritt. Insofern sei aber zunächst daran erinnert, dass Versteigerungen mit Zeitablauf nicht erst seit ebay eine neue Erfindung sind. Man denke z.b. an den alten noch heute teilweise bei Weinversteigerungen im burgundischen Beaune benutzten Brauch, das Abbrennen einer Kerze abzuwarten ( sale by candle ) 37 oder etwa den Stundenschlag eines Kirchturmes 38. Vor allem jedoch genügt und entspricht genau dem Modell Kauf gegen Höchstgebot die automatisch nach einer Versteigerung von ebay generierte Mail, die dem Käufer offenbart, dass er als Höchstbietender die Sache erworben hat, um in ihr einen Zuschlag zu sehen; einen Zuschlag inhaltlich mit der Feststellung, dass die Bedingung kein höherwertiges Gebot eingetreten ist. Ein Widerruf von Internetauktionen ist nach diesem Verständnis vom Versteigerungsbegriff ausgeschlossen. 39 Voraussetzung dafür wäre gleichwohl, dass man den Versteigerungsbegriff so der Zielvorgabe der Fernabsatzrichtlinie zu Grunde legt Dennoch: Widerruf bei Internetversteigerungen? Im Anschluss an und unabhängig von diesen rechtsdogmatischen Erwägungen zum Versteigerungsbegriff kann man sich der eher rechtspolitischen Frage stellen, ob ein Widerruf bei einer Versteigerung im Wege des und wegen des Fernabsatzes nicht dennoch erforderlich ist. Das Widerrufsrecht wurde des Verbraucherschutzes wegen geschaffen. Der Verbraucher soll einen Fernabsatzvertrag ohne Begründung wieder rückgängig machen können, weil er die Ware nicht in den Händen hatte und prüfen konnte. Eine solche Möglichkeit ist auch bei einer Internetversteigerung nicht gegeben. Hier besteht wenn man etwa zu den Anfängen der Versteigerungsgeschichte zurückgeht selbstredend ein sachlicher Unterschied im Vergleich zu den auf Märkten durchgeführten Frauenversteigerungen im antiken Babylon, zur griechischen Sklavenversteigerung auf Delos, zu den durch die Römer später im großen Stil eingeführten Kriegsbeuteversteigerungen unter dem Speer (Subhastarium) oder aber zu den privaten Kunstauktionen heutiger Zeit, wo Schönheit, Stärke oder Qualität des zu ersteigernden Gutes vor Ort durch Inaugenscheinnahme überprüft werden können. Dennoch würde, hält man ein Widerrufsrecht bei Internetauktionen für erforderlich, ein bedeutendes Element der Versteigerung, das Spielmerkmal, ad absurdum geführt. Vor dem Hintergrund, dass durch die weltweite Vernetzung Auktionen im großen Stil möglich werden und das Marktmodell ungeahnte Präsenz erlangt, erscheint das Widerrufsrecht behindernd. Wenn die ersteigerte Ware nicht dem entspricht, wie sie angepriesen war, so mag man auf die gesetzlichen Gewährleistungsrechte verweisen. Dem BGH ist vor allem nicht bei dem Argument zuzustimmen, 312d Abs. 4 BGB sei eine enge Ausnahmevorschrift, denn der Widerruf als solcher ist noch immer die Ausnahme im Vertragsrecht. Zudem entstehen 35 BGHZ 149, 129 (139). 36 Das Öffentlichkeitsmerkmal greift auch für die unfreiwilligen Versteigerungen bei der zivilprozessualen Zwangvollstreckung, 816 Abs. 3 ZPO, 39 f. ZVG oder bei staatlichen Versteigerungen. 37 Herchenröder, a.a.o., S Tentler, a.a.o., S. 9, dort Fn So i.e. auch Wendehorst in MüKo-BGB, 4. Aufl., 312d, Rn. 46, die jedoch andererseits die ricardo.de-entscheidung bei der Unanwendbarkeit des 312d Abs. 4 Nr. 5 BGB zitiert. 40 S.o. III 2. VuR 3/

19 AKTUELL Finanzdienstleistungen durch das Widerrufsrecht zahlreiche unnötige Folgeprobleme. 41 Man wird etwa auch über das nicht unübliche telefonische Bieten auf Kunstauktionen nachzudenken haben. 42 Andererseits muss man auch konstatieren, dass die endgültige Beurteilung der Frage maßgeblich vom Verbraucherleitbild abhängt. Ein vorschnelles Zurückziehen auf den Grundsatz des pacta sunt servanda verkennt die Veränderungen durch die Industrialisierung und einseitigen Machtlagen zu Lasten einzelner Nachfrager gegenüber wirtschaftlich und informationell besser ausgestatteten Anbietern. Ob dies jedoch eine Aushöhlung des hier aufgezeigten Versteigerungsbegriffs rechtfertigt, ist äußerst zweifelhaft. 41 Etwa die Fragen nach der Belehrungspflicht in Textform oder zum Beginn des Unternehmertums bei ebay-verkäufern (siehe zu Letzterem Hoffmann, ZIP 2004, 2337 (2338 f.). 42 Darauf verweist zu Recht Wendehorst, a.a.o. Freilich sind hierbei zumeist Versteigerungen in Form des 156 BGB gegeben. Auch die Verwaltung hat schnell auf das BGH-Urteil reagiert und ihre privatrechtlichen Versteigerungen nach dem Zuschlagsmodell ausgerichtet (siehe AKTUELL FINANZDIENSTLEISTUNGEN Sicherungsfonds in der Versicherungswirtschaft Unsicherheit bleibt Das neue VAG regelt nun abschließend in den a und 144c VAG die Einrichtung eines Sicherungsfonds für sämtliche Lebens- und Krankenversicherer mit Unternehmenssitz in Deutschland. Die Gesetzesänderung soll den bisher unsicheren Zustand bezüglich der Sicherung von Kundenforderungen im Falle von Unternehmenskrisen beenden, der auf einer freiwilligen Selbstverpflichtung der Branche beruhte. Versicherungsnehmer erhalten somit einen gesetzlich garantierten Rechtsanspruch auf Insolvenzschutz in Höhe der garantierten Beträge. Gemäß 124 Abs. 1 VAG müssen zukünftig Lebensund Krankenversicherer mit Ausnahme der Pensions- und Sterbekassen verpflichtend einem Sicherungsfonds angehören. Damit wird die bisherige freiwillige Lösung auf Basis der Branchenlösungen Protektor und Medicator durch eine gesetzlich vorgeschriebene Regelung ersetzt. Der Sicherungsfonds dient dem Schutz der Ansprüche der Versicherungsnehmer. Der Gesetzgeber sah darüber hinaus keinen Anlass, die Ansprüche der Kunden von Schaden- oder Unfallversicherern ebenfalls durch die Einrichtung eines Sicherungsfonds zu schützen (Ausnahme: Kraftfahrzeugversicherer). Lebensversicherer müssen nun gemäß 129 Abs. 4, 5 VAG Sicherungsbeträge in Höhe von rund 500 Mio. einzahlen (1 Promille der Deckungsrückstellungen). Die ursprünglich geplante Finanzierung über 2 Promille der Deckungsrückstellungen wurde von der Branche erfolgreich verhindert. Die Versicherungswirtschaft will den Sicherungsfonds auf privatem Wege betreiben. Das Gesetz sieht diesen Weg ausdrücklich vor. Reichen die eingezahlten Mittel in einem Krisenfall nicht aus, kann die Branche zur Zahlung von Sonderbeiträgen in Höhe von weiteren 500 Mio. verpflichtet werden. Bei Schadensfällen, die über diese Grenze von 1 Mrd. hinausgehen, können jedoch auch die Versicherten des angeschlagenen Unternehmens selbst in die Pflicht genommen werden. 125 Abs. 5 VAG sieht einen Selbstbehalt der Versicherten von bis zu 5 % der garantierten Leistungen vor. Vorzeitige Kündigungen der Vertragsbeziehungen können von der Aufsichtsbehörde verhindert werden. Die Finanzierung des Sicherungsfonds der Krankenversicherer erfolgt dagegen gemäß 129 Abs. 5a VAG mittels Umlagefinanzierung erst bei Eintreffen eines konkreten Unterstützungsfalles. Die nachgelagerte Finanzierung der Krankenversicherer beläuft sich auf maximal 2 Promille der für Versicherungsfälle zurückgestellten Mittel, was ca. 160 Mio. entspricht. Bilanzkontrollgesetz verkündet Das Bilanzkontrollgesetz (BGBl I 2004, S. 3408) führt ab dem 1. Juli 2005 ein zweistufiges Enforcement-Verfahren ein, um die Rechtmäßigkeit von Unternehmensabschlüssen zu kontrollieren. Mit dem neuen Bilanzkontrollverfahren werden die Abschlüsse kapitalmarktorientierter Unternehmen bei Verdacht einer Unrichtigkeit und auch ohne besonderen Anlass durch Stichproben überprüft. Dem Enforcement unterliegen die Abschlüsse jener Unternehmen, deren Wertpapiere an einer deutschen Börse zum Handel im amtlichen oder geregelten Markt zugelassen sind. Auf der ersten Stufe wird eine privatrechtlich organisierte Institution als Prüfstelle für Rechnungslegung tätig, wenn Anhaltspunkte für Bilanzfehler vorliegen. Anhaltspunkte können sich etwa durch Hinweise von Aktionären oder Gläubigern oder durch Berichte der Wirtschaftspresse ergeben. 96 VuR 3/2005

20 Finanzdienstleistungen AKTUELL Die Wirtschaft macht von dem Angebot zur Selbstregulierung Gebrauch und hat mit Unterstützung des Bundesministeriums der Justiz einen Trägerverein für eine Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) gegründet. Immer dann, wenn das Unternehmen nicht mit der Prüfstelle kooperiert oder es aus anderen Gründen zu keiner einvernehmlichen Lösung kommt, prüft auf einer zweiten Stufe die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Sie kann die Prüfung der Rechnungslegung mit hoheitlichen Mitteln und falls erforderlich zwangsweise durchsetzen. Um den erforderlichen zeitlichen Vorlauf für das neue Bilanzkontrollverfahren zu gewährleisten, startet das Enforcement am 1. Juli Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit legt Referentenentwurf zum Ersten Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittler-Rechts vor Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit hat am den Referentenentwurf eines Ersten Gesetzes zur Neuregelung des Versicherungsvermittler-Rechts vorgelegt. Der nun vorliegende Entwurf weicht nur unwesentlich von dem bereits seit Anfang August 2004 vorliegenden Diskussionspapier ab. Die Abweichungen betreffen die Kundengeldsicherung, die Beschränkung von Empfangsvollmachten, die Zahlungssicherung der Makler, die Prämiengestaltung sowie die Dauer der Nachhaftung. Citigroup soll Kurse europäischer Staatsanleihen manipuliert haben Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) hat sechs Londoner Anleihehändler wegen des Vorwurfs der Marktmanipulation bei der Frankfurter Staatsanwaltschaft angezeigt. Gleichzeitig prüfen auch die Londoner Finanzaufsicht FSA, die hessische Börsenaufsicht und weitere europäische Aufsichtsbehörden wie etwa jene in Italien und Spanien die Vorfälle des 2. August Wie die DIE ZEIT in ihrer Ausgabe vom berichtete, verkaufte die Citigroup auf dem europäischen elektronischen Handelssystem MTS binnen zwei Minuten Staatstitel der Eurozone im Volumen von 12 Milliarden, nachdem von den beschuldigten Händler die Kurse über die Terminbörse Eurex hochgetrieben worden sein sollen, wie Aufzeichnungen der Überwachungsstellen und der sichergestellte -Verkehr der sechs beschuldigten Händler nahe legen. Die Citigroup kaufte später Anleihen über vier Milliarden zurück und strich 17 Millionen Gewinn ein. Im Fall MTS bestreitet die Citigroup bislang, gegen Gesetze verstoßen zu haben. Die sechs Händler hat sie jedoch bis auf weiteres von der Arbeit suspendiert. Zum Politikum wird der Fall durch das in den sichergestellten s durchschimmernde Motiv. Der effiziente und margenarme europäische Bondmarkt sollte destabilisiert werden, die Margen sollten erhöht und kleinere Banken herausgedrängt werden. Genüsslich zitierten die Financial Times und das Wall Street Journal Europe Anfang Februar jeweils auf Seite eins aus dem Untersuchungsbericht und traten so eine Welle der Empörung los. Die Bondsaffäre ist nur der jüngste Höhepunkt einer Skandalserie. Zuletzt hatte die japanische Finanzbehörde im September die Schließung von vier Citibank-Zweigstellen angeordnet und damit praktisch das gesamte Privatkundengeschäft des Geldinstituts in Japan zum Erliegen gebracht. Die Finanzaufsicht wirft der Bank vor, keine ausreichenden Maßnahmen zur Bekämpfung der Geldwäsche ergriffen zu haben. Es seien außerdem Konten für Personen eröffnet worden, die im Zusammenhang mit verbotenen Glücksspielen in Asien auf einer internationalen Verdächtigten-Liste stünden. Überdies seien Kunden bei der Beratung nicht ausreichend auf Anlagerisiken hingewiesen worden. Auf Druck der japanischen Finanzaufsicht wird sich die US- Großbank Citigroup aus dem Privatkundengeschäft in Japan zurückziehen. Außerdem werde das Investmentbanking eingestellt. Stellungnahme der EU-Kommission in der Rechtssache C-229/04 Nachdem die Europäische Kommission bereits in dem Vorlageverfahren des Landgericht Bochum eine verbraucherfreundliche Position eingenommen hatte (vgl. VuR 2004, 141 mit Anmerkung Ahr), erfährt die Position der geschädigten Anleger erneut Unterstützung durch die Stellungnahme der EU- Kommission in der Rechtssache C-229/04. Nach Auffassung der Kommission ist Vorraussetzung für das Ausüben des Widerrufsrechtes nach der Haustürgeschäfterichtlinie, dass ein Rechtsgeschäft zwischen einem Verbraucher und einem Gewerbetreibenden objektiv abgeschlossen worden ist und dass dieser Abschluss in einer Haustürsituation erfolgte. Die EU- Kommission betonte außerdem, dass es nicht den Schutzzweck der Haustürgeschäfterichtlinie verletze, wenn ein Dritter, der im Namen und für Rechnung eines Gewerbetreibenden handelt, diese Situation, die mit dem Vertragsabschluss endet, herbeigeführt hat. Es spiele somit keine Rolle, ob der Gewerbetreibende hätte wissen müssen oder gewusst hat, dass das Geschäft in einer Haustürsituation abgeschlossen wurde. Damit ist anders als nach Auffassung des Bankrechtsenates nicht ausschlaggebend, wie die Haustürsituation en Detail zustande kam. Sind Verträge in einer Haustürsituation abgeschlossen worden, sind damit die objektiven Voraussetzungen gegeben, um nach Art. 5 der Haustürgeschäfterichtlinie den Vertrag zu widerrufen (siehe Stellungnahme der Europäischen Kommission in der Rechtssache C-229/04, S. 12 f.). Die Kommission folgt damit der im Verfahren vorgetragenen Auffassung des Prozessbevollmächtigten Dr. Knops (vgl. auch Knops, Der Widerruf haustürvermittelter Bauträgerfinanzierungen, VuR 2004, 399 f.). VuR 3/