BAG definiert Beschäftigtendatenschutz neu

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1 Aufsatz Arbeitsrecht Tim Wybitul, RA/FAArbR, und Dr. Stephan Pötters, LL.M. (Cambridge) BAG definiert Beschäftigtendatenschutz neu Beweismittel wegen Datenschutzverstoß im Kündigungsschutzprozess nicht verwertbar Der Datenschutz nimmt in der Arbeitswelt eine immer größere Rolle ein. Seit dem regelt 32 BDSG unter welchen Voraussetzungen Arbeitgeber personenbezogene Daten ihrer Beschäftigten erheben, verarbeiten oder nutzen dürfen. Allerdings ist die Vorschrift so allgemein gehalten, dass sie kaum Anhaltspunkte dafür gibt, was sie im Einzelnen erlaubt. Umso wichtiger sind Vorgaben der Rechtsprechung zur Anwendung von 32 BDSG. Die besprochene Entscheidung des BAG hat nun einige Klarheit geschaffen. Wichtig sind insbesondere die Ausführungen der Erfurter Richter zur Verwertbarkeit von rechtswidrig erhobenen Daten im Kündigungsschutzprozess sowie die Hinweise zur Auslegung des Merkmals der Erforderlichkeit i.s. v. 32 Abs. 1 BDSG und zur Durchführung der damit verbundenen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Arbeitgeber sollten diese Anforderungen der Rechtsprechung genau beachten, wenn sie vermeiden wollen, dass spätere Kündigungen trotz eindeutiger Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers vor Gericht scheitern. Der vorliegende Beitrag fasst die wesentlichen Aussagen des Urteils zusammen und gibt Empfehlungen zur praktischen Umsetzung der von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen. I. Einleitung Die besprochene Entscheidung des 2. Senats 1 verdeutlicht zunächst, dass viele altbekannte Probleme heute mit Hilfe des Datenschutzrechts zu lösen sind. So hatte das BAG bereits vor etwa einem Jahr entschieden, dass das Fragerecht des Arbeitgebers nun eine datenschutzrechtliche Problematik darstellt. 2 Ebenso muss künftig die Rechtmäßigkeit der Erhebung von Daten und ihre Verwendung als Beweismittel im Kündigungsschutzprozess auf Grundlage des BDSG bewertet werden. Praxistipp: Das vorliegende Urteil hat damit weitreichende praktische Folgen, nicht nur hinsichtlich des Kündigungsschutzes, sondern ganz allgemein für die Anforderungen an den Umgang mit Beschäftigtendaten. Den Arbeitgebern drohen empfindliche Nachteile, sofern sie die Vorgaben des Datenschutzes nicht beachten. Sammelt der Arbeitgeber Anhaltspunkte für eine (verhaltensbedingte) Kündigung unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorgaben, riskiert er die Unwirksamkeit einer später ausgesprochenen Kündigung. Die Rolle des Datenschutzes bei der Aufklärung möglicher Pflichtverstöße wird erheblich aufgewertet. Arbeitgeber müssen daher umso genauer darauf achten, dass sie bei internen Ermittlungen und dem Sammeln von Beweisen für eine spätere Kündigung die Anforderungen des Datenschutzes beachten. Dies gilt umso mehr als kürzlich der erste Strafsenat des BGH Haftstrafen gegen zwei Privatermittler wegen datenschutzrechtlich unzulässiger Ermittlungsmaßnahmen verhängt hat. 3 II. Das Urteil des BAG vom Sachverhalt Der Kläger arbeitete in einem Großhandelsmarkt als Verkäufer in der Getränkeabteilung. Nachdem Verdachtsmomente gegen den Verkaufsmitarbeiter aufgetreten waren, die nach Ansicht des Arbeitgebers nahelegten, dass dieser Damenunterwäsche aus dem Sortiment des Großhandelsmarkts gestohlen hatte, durchsuchte der Marktleiter im Beisein eines Betriebsratsmitglieds den verschlossenen Spind des Klägers, in dem dieser persönliche Gegenstände aufbewahrte. Der Kläger war bei dieser Kontrollmaßnahme nicht anwesend. Bei der Durchsuchung fand der Marktleiter nach seinen Angaben Damenunterwäsche, die der Kläger nach Ansicht des Arbeitgebers gestohlen hatte. Der Marktleiter wollte den Kläger daraufhin gegen Ende der Arbeitszeit einer Personenund Taschenkontrolle unterziehen. Allerdings gelang es dem Kläger, den Markt vorher unkontrolliert zu verlassen. 4 Eine noch am Abend dieses Tages von der Polizei beim Kläger durchgeführte Wohnungsdurchsuchung verlief ergebnislos. Wenig später durchsuchte der Marktleiter den Spind des Klägers in Gegenwart eines Betriebsratsmitglieds erneut. Nach Angaben des Arbeitgebers wurde die fragliche Damenunterwäsche dabei nicht mehr aufgefunden. 5 Das Unternehmen gab dem Verkaufsmitarbeiter Gelegenheit zur Stellungnahme zu den bestehenden Verdachtsmomenten. Der Kläger ließ den Gesprächstermin verstreichen und äußerte, er werde zu dem Vorwurf keine Angaben machen. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos, wenig später auch hilfsweise ordentlich. 6 In dem anschließenden Kündigungsschutzprozess ging es darum, ob der Arbeitgeber mit der heimlichen Öffnung des Schranks gegen das Persönlichkeitsrecht verstoßen hatte und ob der Vortrag des Arbeitgebers zu der im Spind aufgefundenen Damenunterwäsche prozessual verwertbar war. a) Die Sicht des Arbeitgebers: Zulässige Kontrollmaßnahme nach Anfangsverdacht Im Prozess trug der Arbeitgeber eine Reihe von Indizien vor, die den Diebstahlsverdacht untermauern sollten. Es habe schon vor dem Vorfall mit der Damenunterwäsche eine Reihe von Verdachtsmomenten gegeben, die nahelegten, dass der Kläger Ware des Arbeitgebers entwendet habe. Insbesondere seien wiederholt Etiketten von nicht bezahlten Waren aus dem Sortiment des Großmarkts im Abfall in der Getränkeabteilung gefunden worden. Am Tag der Durchsuchung des Spinds des Klägers seien konkrete Verdachtsmomente aufgetreten: Vor der Spindkontrolle habe der Marktleiter beobachtet, wie der Kläger in der Wäscheabteilung Unterwäsche betrachtet habe. Dabei habe er den Eindruck erweckt, er wolle die Wäsche zum Kauf auswählen. Gegen 16 Uhr seien dann im Mülleimer der Getränkeabteilung vier Etiketten entsprechender Unterwäsche gefunden worden. Eine Nach- 1 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.). 2 BAG, AZR 339/11, NZA 2013, 429; hierzu Diller, ArbR 2013, 158; Wybitul, ZD 2013, BGH, StR 32/13, ZD 2013, 502 ff. m. Anm. Wybitul. 4 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 5 f. Betriebs-Berater BB

2 Arbeitsrecht Aufsatz frage bei der Buchhaltung habe ergeben, dass die fraglichen Artikel nicht bezahlt worden waren. Der Markleiter habe daraufhin die Betriebsratsvorsitzende und ein weiteres Mitglied des Betriebsrats von den Verdachtsmomenten gegen den Kläger unterrichtet. Die Betriebsratsvorsitzende habe ihr Einverständnis zu der Durchsuchung des Spinds erklärt. Der Marktleiter habe den verschlossenen Schrank des Klägers daraufhin im Beisein der Betriebsratsvorsitzenden geöffnet und in einer Jacke des Klägers Unterwäsche gefunden. Der Marktleiter habe die Wäsche zurückgelegt und mit den beiden Betriebsratsmitgliedern verabredet, abzuwarten, ob der Kläger die Waren bis Dienstschluss noch bezahlt. 7 Der Kläger habe den Markt aber vor Schichtende verlassen und sich dadurch einer Kontrolle entzogen. Da die fragliche Damenunterwäsche bei einer anschließenden Durchsuchung im Spind des Klägers nicht mehr auffindbar gewesen sei, stehe fest, dass der Kläger ein Vermögensdelikt zum Nachteil seines Arbeitgebers begangen habe. 8 b) Die Sicht des Klägers: Ohne Kenntnis des Arbeitnehmers erhobene Beweismittel sind nicht verwertbar Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und machte geltend, die Kündigungen seien unwirksam. Er habe keinen Diebstahl begangen, insbesondere habe er keine Damenunterwäsche in seinem persönlichen Schrank aufbewahrt. Die heimliche Durchsuchung des Spinds verletze sein Persönlichkeitsrecht. Daraus gewonnene Erkenntnisse seien prozessual nicht verwertbar Fortführung der Rechtsprechung zur Kündigung bei sog. Bagatelldelikten Zunächst bestätigt das BAG seine ständige Rechtsprechung zur außerordentlichen (Verdachts-)Kündigung bei Bagatelldelikten des Arbeitnehmers. 10 Damit ist klar: Emmely 11 war ein Einzelfall, bei dem besondere Umstände im Rahmen der bei einer außerordentlichen Kündigung vorzunehmenden Abwägung dazu führten, dass die Kündigung unverhältnismäßig war. Regelmäßig 12 sind aber Vermögensdelikte auch bei einem nur geringen Schaden geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Das BAG erteilt damit richtigerweise allzu großzügigen Tendenzen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung 13 eine klare Absage. Eine Bagatellgrenze gibt es im Kündigungsschutzrecht weiterhin nicht. 14 Eine solche Pflichtverletzung muss der Arbeitgeber nicht zwingend vollständig nachweisen, auch ein dringender Verdacht kann einen wichtigen Grund i. S. v. 626 Abs. 1 BGB darstellen. Ein solcher Verdacht muss aber seinerseits auf konkrete Tatsachen gestützt sein. Diese Umstände muss der Arbeitgeber beweisen. 15 Es kam damit im vorliegenden Fall entscheidend darauf an, ob die erste Spindkontrolle, bei der die Wäsche gefunden wurde, als Beweis im Kündigungsschutzprozess verwertbar war. Dabei muss zunächst geprüft werden, ob die Beweiserhebung rechtmäßig war. Dies richtet sich wie das BAG zu Recht annimmt, nach 32 BDSG als zentraler Norm des Beschäftigtendatenschutzes. In einem zweiten gedanklichen Schritt ist zu erörtern, ob aus einer ggf. rechtswidrigen Beweiserhebung zwingend ein Beweisverwertungsverbot folgt. 3. Vorgaben des BAG zur Anwendung von 32 BDSG Mit seiner Entscheidung schafft das BAG einige Klarheit hinsichtlich der Anforderungen für das Erheben, Nutzen und Verarbeiten personenbezogener Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Richtigerweise lassen sich diese Vorgaben abstrahieren und auf Sachverhalte außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses übertragen, etwa auf Datenverarbeitungen im Rahmen von 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG. a) Umfassende Anwendung von 32 Abs. 1 BDSG beim Umgang mit personenbezogenen Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses Das BAG stellt zunächst klar, dass 32 BDSG keine automatisierte Datenerhebung voraussetzt. Wegen 32 Abs. 2 BDSG umfasst die Vorschrift auch die Datenerhebung durch rein tatsächliche Handlungen. 16 Praxistipp: Nach 32 Abs. 2 BDSG gelten die rechtlichen Vorgaben des Beschäftigtendatenschutzes für jeden Umgang mit personenbezogenen Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses, unabhängig davon, ob dies unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen erfolgt. 17 Damit gilt 32 Abs. 1 BDSG insbesondere für Kontrollen, Befragungen oder sonstige Ermittlungsmaßnahmen. In der Praxis wird der ausgesprochen weite Anwendungsbereich der Vorschriften gelegentlich übersehen was sehr nachteilige Folgen haben kann, wie das vorliegende Urteil zeigt. Somit war das Durchsuchen des Spinds rechtfertigungsbedürftig, auch wenn dabei keine dateigebundenen Informationen erhoben wurden. Das BAG lässt dies freilich im Ergebnis offen, da bei einer unmittelbar an Art. 2 Abs. 1 GG orientierten Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Klägers keine anderen Vorgaben als bei 32 Abs. 1 BDSG bestünden. Praxistipp: Diese Aussage der Richter unterstreicht die Bedeutung der vorliegenden Entscheidung für die Praxis. Das BAG stellt klar, dass es auch außerhalb des (ohnehin sehr weiten) Anwendungsbereichs des BDSG dieselben Maßstäbe anlegen würde. Umso mehr sollten Arbeitgeber beim Umgang mit den personenbezogenen Daten ihrer Beschäftigten darauf achten, dass sie die nachstehend dargestellten Vorgaben der Rechtsprechung berücksichtigen. 7 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 13 ff.; vgl. zuvor BAG, AZR 153/11, BB 2013, 125 m. BB-Komm. Lipinski, EzA 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 m. Anm. Thüsing/Pötters. 11 BAG, AZR 541/09, BAGE 134, 349, BB 2011, 59 m. BB-Komm. Fandel/Kock, EzA 626 BGB 2002 Nr. 32 mit Anm. Thüsing/Pötters; vgl. instruktiv zu dieser Entscheidung Stoffels, NJW 2011, 118; Preis, AP 626 BGB Nr BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn Das LAG Berlin-Brandenburg ( Sa 509/10, NZA-RR 2010, 63) wertete etwa den Betrug über 160 Euro als nicht so gewichtig, dass eine außerordentliche Kündigung möglich sein soll, das ArbG Frankfurt a. M. ( Ca 1697/10, BB 2010, 3148) hielt sogar die unerlaubte Privatnutzung des Telefons in Höhe von mehr als Euro nicht ausreichend für eine Kündigung. Andere Gerichte sahen sich genötigt, dem BAG vehement und nachdrücklich zu widersprechen (ArbG Köln, Ca 1565/10, BeckRS 2012, 72066, Rn. 27), um eine wirksame Kündigung annehmen zu können. 14 Vgl. auch die Einschätzung von Preis, AP 626 BGB Nr BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 24; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, 32 Rn. 7; Franzen, in: Erfurter Kommentar, 14. Aufl. 2014, 32 BDSG Rn Es ist daher auch irrelevant, ob die betreffenden Informationen für den späteren Einsatz in Datenverarbeitungsanlagen verwendet werden oder ob sie aus nicht-automatisierten Dateien (z. B. einer strukturiert geordneten Personalakte) stammen. 438 Betriebs-Berater BB

3 Aufsatz Arbeitsrecht b) Keine Klarstellung zur Abgrenzung von 32 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BDSG Es ist bedauerlich, dass das BAG den vorliegenden Fall nicht zum Anlass genommen hat, klarzustellen, dass Compliance-Kontrollen und andere präventive Maßnahmen auf 32 Abs. 1 S. 1 BDSG gestützt werden können. Die Richter verweisen lediglich darauf, dass es auf die umstrittene Frage, ob 32 Abs. 1 S. 2 BDSG der Durchführung präventiver Kontrollen entgegenstehe, nicht ankomme. 18 Richtigerweise wird man auch bei präventiven Maßnahmen im Einzelfall auf die Verhältnismäßigkeit abstellen müssen. Würde man dem Arbeitgeber generell das Recht verweigern, präventive Kontrollen unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer durchzuführen, so würde man die Grundrechtspositionen des Arbeitgebers in unzulässiger Weise einschränken. 19 c) Verhältnismäßigkeit als wesentliche Anforderung des 32 Abs. 1 BDSG Sehr ausführlich legt das BAG im Folgenden dar, dass 32 Abs. 1 BDSG eine am Verhältnismäßigkeitsprinzip orientierte, die Interessen des Arbeitgebers und des Beschäftigten berücksichtigende Abwägung im Einzelfall voraussetze. 20 Die Richter stellen damit zu Recht klar, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die entscheidende Voraussetzung für das Erheben und Verwenden von personenbezogenen Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ist. 21 Die Ausführungen des BAG lassen sich auch auf andere datenschutzrechtliche Vorschriften übertragen: Die Erlaubnisnormen des BDSG betreffen (soweit es um private Stellen geht) denselben Konflikt, nämlich den zwischen dem Persönlichkeitsrecht bzw. des Rechts auf Schutz personenbezogener Daten der betroffenen Personen und den Interessen des Verantwortlichen, im Arbeitsrecht also insbesondere Eigentumsrecht und Berufsfreiheit des Arbeitgebers. Es geht somit stets darum, im Wege praktischer Konkordanz einen gerechten Ausgleich zwischen kollidierenden Grundrechten und Interessen herzustellen. Deutlich wird dies einfachrechtlich an dem Merkmal der Erforderlichkeit, welches die zentrale materiell-rechtliche Hürde in den Erlaubnistatbeständen der 6b Abs. 1 und Abs. 3, 28 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2, 32 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BDSG darstellt. In 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG wird sogar explizit eine Interessenabwägung vorgegeben. Genau genommen sind dabei zunächst die Grundrechte des Unionsrechts wie sie in der EU-Grundrechtecharta (EUGRC) positiviert wurden gegeneinander abzuwägen, auf die Grundrechte des GG kommt es auf einer zweiten Ebene an. 22 Auf der einen Seite steht insbesondere das Recht auf Schutz personenbezogener Daten (Art. 8 EUGRC), auf der anderen Seite die unternehmerische Freiheit und das Eigentumsrecht (Art. 16f. EUGRC). Die Bindung deutscher Gerichte bei der Auslegung des BDSG an die Unionsgrundrechte wird einerseits mittelbar durch das Gebot richtlinienkonformer Auslegung vermittelt, da die Datenschutzrichtlinie 95/ 46/EG selbst im Lichte des Primärrechts auszulegen ist. Andererseits dient das BDSG als Umsetzung der europäischen Datenschutzrichtlinie der Durchführung des Unionsrechts i. S. v. Art. 51 Abs. 2 S. 1 EUGRC, womit der Anwendungsbereich der EUGRC auch unmittelbar eröffnet ist. Im Ergebnis dürfte es aber so auch das BAG 23 keinen Unterschied machen, ob auf die Unionsgrundrechte oder das GG abgestellt wird. Das BAG orientiert sich bei seiner Verhältnismäßigkeitsprüfung an den nationalen Grundrechten. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. 1 Abs. 1 GG) werde im Arbeitsverhältnis jedenfalls außerhalb des unantastbaren Kernbereichs privater Lebensführung nicht schrankenlos gewährleistet. Daher könnten solche Eingriffe aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Das sei im Rahmen einer Güterabwägung festzustellen. 24 Mitentscheidend sei die Intensität des Eingriffs. 25 d) Dreistufige Verhältnismäßigkeitsprüfung: Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nach Ansicht des BAG klassisch in drei Stufen zu prüfen: Erforderlich i. S. d. 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG bzw. verhältnismäßig im Sinne einer Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann eine Schrankkontrolle aber nur sein, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen ist. Dem Arbeitgeber dürfen keine ebenso effektiven, den Arbeitnehmer weniger belastenden Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts zur Verfügung stehen. Außerdem muss die Art und Weise der Kontrolle als solche den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren. 26 Damit schließt sich das BAG einer starken Strömung in der Literatur an. 27 Gedanklicher Ausgangspunkt ist danach zunächst die genaue Bestimmung des vom Arbeitgeber verfolgten Zwecks, welcher der fraglichen Maßnahme zugrunde liegt. Dies ist im vorliegenden Fall die Aufklärung eines Straftatverdachts unstreitig ein legitimes Anliegen des Arbeitgebers. Praxistipp: Bei der gerichtlichen Überprüfung der Zulässigkeit interner Ermittlungsmaßnahmen oder von Compliance-Kontrollen kann es aus Sicht des Arbeitgebers entscheidend sein, das eigene Interesse an der Durchführung von Kontrollmaßnahmen genau zu dokumentieren. Damit erfüllt er nicht nur eine Pflicht aus 32 Abs. 1 S. 2 BDSG, sondern erleichtert die spätere Begründung einer möglichen Kündigung vor Gericht. Dabei sollte der entsprechende Sachvortrag nicht nur rein wirtschaftliche Schäden, sondern gegebenenfalls auch Compliance-Aspekte umfassen wie etwa die gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen aus 130, 30, 9 OWiG oder die möglichen Folgen des Bekanntwerdens von Gesetzesverstößen durch Rufschäden. Neben Diebstählen und anderen Vermögensdelikten kommt schließlich noch eine Vielzahl weiterer möglicher Pflichtverletzungen mit Unternehmensbezug in Betracht, etwa Korruptionsdelikte, Untreue, Verrat von Geschäftsgeheimnissen oder Kartellverstöße. 18 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 25, unter Bezugnahme auf die Darstellung des Meinungsstreits bei Franzen, in Erfurter Kommentar, 13. Aufl. 2013, 32 BDSG, Rn Vgl. hierzu etwa Thüsing, NZA 2009, 865, 868; Wybitul, Handbuch Datenschutz im Unternehmen, 2011, Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 26 ff. 21 Vgl. zur Verhältnismäßigkeit als tragendem Kriterium im Beschäftigtendatenschutz bereits Wybitul, BB 2010, 1085 ff.; ders., Handbuch Datenschutz im Unternehmen, 2011, Rn.176 ff.; ders., AuA 2012, 36ff.; umfassend zu den rechtlichen Rahmenbedingungen und der zu beachtenden mittelbaren Drittwirkung der betroffenen Grundrechte, Pötters, Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz, 2013, S. 65 ff, 216 ff. 22 Pötters, Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz, 2013, S. 29; Pötters/Traut, RDV 2013, BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 26 a. E. 24 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 26, unter Bezugnahme auf Schmidt, in: Erfurter Kommentar, 13. Aufl. 2013, Art. 2 GG, Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn Diesem Prüfungsmaßstab folgen insbes. Wybitul, BB 2010, 1085ff. (mit einer umfassenden Darstellung der drei Prüfungsstufen); Zöll, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, 32 Rn. 18; Franzen, in: ErfK, 14. Aufl. 2014, 32 BDSG Rn. 6; Seifert, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, 32 Rn. 9 ff. Betriebs-Berater BB

4 Arbeitsrecht Aufsatz Hieran richtet sich die Verhältnismäßigkeitsprüfung aus. Im Einzelnen muss der Arbeitgeber beachten: Geeignetheit: Die konkrete Maßnahme muss den erstrebten Zweck überhaupt verwirklichen können. Erforderlichkeit: Der Arbeitgeber muss zur Verwirklichung der von ihm verfolgten Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses grundsätzlich das mildeste der ihm zur Verfügung stehenden Mittel wählen. Dabei muss der Arbeitgeber nur zwischen denjenigen Mitteln auswählen, die eine gleich effektive Zweckerreichung versprechen. Dagegen ist der Arbeitgeber nicht gehalten, ein weniger wirksames Mittel zu wählen. Angemessenheit (sog. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne): Eine Maßnahme ist verhältnismäßig im engeren Sinne, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe steht. 28 Das BAG bestimmt diese Angemessenheit des Erhebens, Verarbeitens oder Nutzens personenbezogener Daten auf der Grundlage einer Interessenabwägung der betroffenen Grundrechte. 29 Betroffene Grundrechtspositionen des Arbeitgebers sind regelmäßig das Eigentumsrecht sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, während auf Seiten des Arbeitnehmers das Persönlichkeitsrecht und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung die zentrale Rolle spielen. Die durch die konkrete Maßnahme eintretende Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Arbeitnehmers hat in einem angemessenen Verhältnis zu dem beabsichtigten Zweck der Datenerhebung zu stehen. 30 Für den entschiedenen Fall bedeutet das: Die heimliche Durchsuchung des Spinds war nach dem BAG zwar geeignet, jedoch nicht erforderlich, um den Verdacht aufzuklären. Zentrales Argument des BAG ist, dass auch eine offene Vorgehensweise in Anwesenheit des betroffenen Arbeitnehmers als milderes, ebenso wirksames Mittel in Betracht gekommen wäre. 31 Praxistipp: Im Ergebnis ist die Zulässigkeit des Umgangs mit personenbezogenen Daten also eine Frage der Zweck-Mittel-Relation. Daher empfiehlt es sich aus Sicht des Unternehmens, bereits vor der Durchführung einer kritischen Maßnahme die damit verfolgten Zwecke genau festzulegen und gegen die Interessen des oder der betroffenen Arbeitnehmer abzuwägen. Häufig ist dabei gar nicht das Ob der Durchführung einer Maßnahme entscheidend, sondern das Wie. Gerade der vorliegende Fall zeigt dies besonders deutlich: Hätte der Arbeitgeber den Spind im Beisein des betroffenen Verkaufsmitarbeiters geöffnet, wäre die Entscheidung des BAG erkennbar anders ausgefallen. 32 So richtig die Durchführung einer Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Anwendung von 32 Abs. 1 BDSG ist, muss dabei auch beachtet werden, dass nicht nur der von einer Datenverarbeitung betroffene Arbeitnehmer, sondern auch der Arbeitgeber grundrechtlich geschützte Interessen hat. An dieser Stelle der Entscheidung vermisst man eine Auseinandersetzung mit den betroffenen Grundrechtspositionen des Arbeitgebers, insbesondere mit dem verfassungsmäßig garantierten Schutz seiner unternehmerischen Freiheit (Art. 16 EUGRC bzw. Art. 12 Abs. 1 GG) und des Eigentumsrechts (Art. 17 Abs. 1 EUGRC bzw. Art. 14 Abs. 1 GG). Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist bei staatlichen Grundrechtseingriffen nach anderen Maßstäben durchzuführen als die Herstellung praktischer Konkordanz zwischen kollidierenden Interessen zweier Grundrechtsträger. Bei einer Datenverarbeitung durch öffentliche Stellen wird man strengere Anforderungen an die Rechtfertigung stellen müssen als bei Unternehmen der Privatwirtschaft. 33 Es macht einen erheblichen Unterschied, ob Staatsanwaltschaft und Polizei beim Verdacht von Straftaten ermitteln oder ob der Arbeitgeber einem Verdacht nachgeht, um den Verantwortlichen ausfindig zu machen und ggf. weitere Schäden für sein Unternehmen abzuwenden. So wird man insbesondere Wirtschaftsunternehmen (also nicht-öffentlichen Stellen) eher einen Beurteilungsspielraum im Hinblick auf die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Datenverarbeitung einräumen müssen, um so der beidseitig bestehenden Grundrechtsberechtigung Rechnung zu tragen. Ob das BAG dies ebenso sieht, wird leider nicht hinreichend deutlich. Einerseits lehnen die Erfurter Richter es ab, die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme dem Arbeitgeber zu überlassen, andererseits lassen sie offen, ob ein Auswahlspielraum bei mehreren in Betracht kommenden Alternativen besteht, wenn diese eine nur geringfügig unterschiedliche Eingriffsintensität aufweisen. Vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der Verhältnismäßigkeitsprüfung des BAG in der besprochenen Entscheidung hart, aber wie dies bei Einzelfallentscheidungen meistens der Fall ist vertretbar. e) Bestimmung der Eingriffsintensität im Einzelfall: Beeinträchtigung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung Das BAG führt zunächst zutreffend aus, dass eine besonders hohe Eingriffsintensität gegeben ist, wenn der sog. Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen ist. 34 Dieser ist absolut geschützt, eine Abwägung findet nicht statt. 35 Der absolute Schutzanspruch bedeutet nicht nur, dass der Kernbereich der öffentlichen Gewalt schlechthin entzogen 36 ist, sondern er gilt auch im Rahmen von horizontalen Rechtsbeziehungen zwischen Privaten. 37 Eine allgemein gültige Definition des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist freilich nicht möglich, 38 vielmehr muss eine einzelfallorientierte Betrachtung vorgenommen werden. Dabei ist zunächst relevant, ob der Betroffene selbst auf Geheimhaltung keinen Wert legt, denn dann ist der Kernbereich in aller Regel nicht berührt. 39 Außerdem muss berücksichtigt werden, ob ein Sachverhalt einen höchst- 28 BVerfG, BvR 518/02, NJW 2006, 1939, Rn. 88; Thüsing, NZA 2009, 865, Vgl. hierzu auch BAG, Vorlagebeschl. v ABR 2/13 (A), NZA 2013, 1433 ff. 30 BAG, ABR 16/07, NZA 2008, 1187, Rn. 21; Wybitul, BB 2010, 1085, BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 31ff.: Die Beklagte hätte den Kläger zur Kontrolle seines Schranks hinzuziehen müssen. Ein Grund, der unter Berücksichtigung der Intensität des Eingriffs eine heimliche Durchsuchung hätte rechtfertigen können, liegt nicht vor. ( ) Eine in Anwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführte Schrankkontrolle ist gegenüber einer heimlichen Durchsuchung das mildere Mittel. Die Kontrolle in seinem Beisein gibt dem Arbeitnehmer nicht nur die Möglichkeit, auf die Art und Weise ihrer Durchführung Einfluss zu nehmen. Er kann sie u. U. etwa durch freiwillige Herausgabe gesuchter Gegenstände sogar ganz abwenden. 32 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 31 f. 33 Vgl. Sokol, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, 13 Rn. 25 f.; Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, 13 Rn. 3; vgl. ferner Damann, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, 14 Rn. 12; Pötters, Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz, 2013, S. 94 f. 34 Hierzu ausführlich Pötters, Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz, 2013, S. 40 ff. 35 S. nur BVerfG, BvR 454/71, BVerfGE 34, 238, 245; BvR 1062/ 87, BVerfGE 80, 367, 373 f.; BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, BVerfG, BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 373; vgl. ferner v BvR 454/71, BVerfGE 34, 238; BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, BverfG, BvR 1783/05, BVerfGE 119, Vgl. ausdrücklich BverfG, BvR 454/71, BVerfGE 34, 238, 248; BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 374; BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 314 f. 39 BverfG, BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, Betriebs-Berater BB

5 Aufsatz Arbeitsrecht persönlichen Charakter aufweist und inwiefern er die Sphäre anderer oder die Belange der Gemeinschaft berührt. 40 Praxistipp: Anerkannte Beispiele aus der Rechtsprechung sind etwa Selbstgespräche 41 oder Tagebucheinträge. 42 Entsprechende höchstpersönliche Aufzeichnungen etc. können natürlich auch elektronisch festgehalten sein. 43 Solche Dokumente oder Dateien sind damit grundsätzlich auch dem Zugriff des Arbeitgebers entzogen. Ferner sind auch Gefühlsäußerungen, Äußerungen des unbewussten Erlebens sowie Ausdrucksformen der Sexualität 44 regelmäßig vom Schutz umfasst. Eine wichtige Ausnahme kann jedoch bestehen, wenn es um Sachverhalte geht, die im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten stehen. 45 Nach alledem hat das BAG im besprochenen Fall der Spindkontrolle eine Verletzung des Kernbereichs privater Lebensgestaltung abgelehnt: Der persönliche Schrank eines Arbeitnehmers und dessen Inhalt seien zwar Teil seiner Privatsphäre, jedoch nicht unter allen Umständen einer Kontrolle durch den Arbeitgeber entzogen. Der Arbeitnehmer müsse sich bewusst sein, dass es Umstände gebe, unter denen eine entsprechende Kontrolle des Arbeitgebers erforderlich werden könne. 46 Allerdings müsse der Arbeitnehmer grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihm zugeordnete Schränke nicht ohne sein Einverständnis geöffnet und durchsucht werden. Geschehe dies dennoch, liege regelmäßig ein schwerwiegender Eingriff in seine Privatsphäre vor, der nur bei Vorliegen zwingender Gründe gerechtfertigt werden könne. 47 f) Bestimmung der Eingriffsintensität im Einzelfall: Heimlichkeit der Vorgehensweise Richtig ist auch, dass im vorliegenden Fall die Eingriffsintensität aufgrund der heimlichen Vorgehensweise erhöht wird. 48 Dies bedeutet jedoch nicht, dass aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zwingend folgt, dass heimliche Maßnahmen generell unzulässig sind, wohl aber wird man hier gewichtige Eingriffszwecke zur Rechtfertigung fordern müssen. Eine offene Vorgehensweise muss als milderes Mittel gewählt werden, wenn dies ebenso erfolgversprechend ist. 49 g) Bestimmung der Eingriffsintensität im Einzelfall: Einbeziehung des Betriebsrats sowie weiterer Personen Irreführend ist die Aussage des BAG, dass die Eingriffsintensität im entschiedenen Fall dadurch erhöht werde, dass der Arbeitgeber seine Vorgehensweise mit zwei Mitgliedern des Betriebsrats abgestimmt habe. 50 Die Einbeziehung unabhängiger Stellen bei der Durchführung einer Datenverarbeitung kann im Gegenteil zur Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme beitragen. Schon seit dem Volkszählungsurteil 51 ist in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt, dass bei schweren Eingriffen in das Persönlichkeitsrecht eine vorherige Kontrolle durch unabhängige Dritte (z.b. durch Richtervorbehalt) sogar zwingend geboten sein kann. Diese Überlegung kann auf privatrechtliche Beziehungen übertragen werden: 52 Die Einbindung einer neutralen Kontrollstelle dient der kompensatorischen Repräsentation der Interessen des Betroffenen. 53 Die Beteiligung des Betriebsrats oder eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten verwirklicht eben dieses Anliegen. Gerade bei heimlichen Eingriffen, bei denen der Betroffene nicht selbst für die Achtung seiner Rechte eintreten kann, greift dieser Gedanke der Repräsentation Aussagen des BAG zum Beweisverwertungsverbot Die Beweiserhebung war somit nach Ansicht des BAG rechtswidrig, da die Spindkontrolle unverhältnismäßig gewesen sei und damit 32 Abs. 1 BDSG widerspreche. Daraus folgt indes nicht automatisch ein Beweisverwertungsverbot. 55 Das BAG führt insoweit aus, dass die ZPO kein ausdrückliches prozessuales Verwendungs- beziehungsweise Verwertungsverbot für rechtswidrig erlangte Informationen oder Beweismittel kenne. Vielmehr seien die Gerichte nach 286 ZPO in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich verpflichtet, den von den Parteien eines Zivilprozesses vorgetragenen Sachverhalt und die von ihnen angebotenen Beweise zu berücksichtigen. 56 Die Verwertung von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aufgrund der in Abwesenheit des Klägers und insoweit für ihn heimlich erfolgten Durchsuchung gewonnen habe, sei im Streitfall ausgeschlossen. Sofern sich ein entsprechendes Verbot nicht bereits unmittelbar aus 32 BDSG ergebe, ginge mit der prozessualen Verwertung der Beweismittel ein erneuter beziehungsweise fortgesetzter Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers einher ohne dass ein solcher Eingriff durch überwiegende Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sei. 57 Allein das Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche zu sichern, würden dabei für sich betrachtet nicht ausreichen, dem Verwertungsinteresse den Vorzug zu geben. 58 Dafür bedürfe es zusätzlicher Umstände, wie insbesondere einer notwehrähnlichen Lage des Beweisführers. Da hier keine solche Ausnahmesituation gegeben war, durften die rechtswidrig erhobenen Informationen nach Auffassung der Richter nicht prozessual verwertet werden, denn hierdurch würde der ursprüngliche rechtswidrige Grundrechtseingriff verstärkt. Im konkreten Fall kam es also bei der Frage der Verwertbarkeit auf entsprechende Erwägungen wie bei der Erhebung an. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass Erhebungsverbot und Verwertungsverbot rechtlich getrennt zu prüfen sind. 40 BverfG, BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 374; BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 314; BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, 239; BvR 902/06, BVerfGE 124, 43, 69 f. 41 BGH, StR 509/10, NJW 2012, BverfG, BvR 1062/87, BVerfGE 80, S. hierzu BVerfG, BvR 370, 595/07, BVerfGE 120, 274, 335f.: Im Rahmen eines heimlichen Zugriffs auf ein informationstechnisches System besteht die Gefahr, dass die handelnde staatliche Stelle persönliche Daten erhebt, die dem Kernbereich zuzuordnen sind. So kann der Betroffene das System dazu nutzen, Dateien höchstpersönlichen Inhalts, etwa tagebuchartige Aufzeichnungen oder private Film- oder Tondokumente, anzulegen und zu speichern. Derartige Dateien können ebenso wie etwa schriftliche Verkörperungen des höchstpersönlichen Erlebens einen absoluten Schutz genießen. 44 BVerfG, BvR 2378/98, 1084/99, BVerfGE 109, 279, 313; vgl. ferner insbes. zum Schutz der Sexualität die Entscheidungen BVerfG, BvR 1783/05, BVerfGE 119, 1, 29 f., 34, und BVerfG, BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, S. insbes. BVerfG v BvR 1062/87, BVerfGE 80, 367, 374 f.; strenger jedoch BGHSt v StR 509/10, NJW 2012, 945; vgl. ferner auch BVerfG v BvR 668/04, BVerfGE 113, 348, BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn Grundlegend zum Aspekt der Heimlichkeit BVerfG, BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, BVerfGE 109, 279; zur Übertragbarkeit auf das Recht des Beschäftigtendatenschutzes BAG, ABR 16/07, NZA 2008, 1187; kritisch hierzu Thüsing, Arbeitnehmerdatenschutz und Compliance, 2010, Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 31 ff. 50 BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BVerfG, BvR 209/83 u. a., BVerfGE 65, 1, Ausführlich Pötters, Grundrechte und Beschäftigtendatenschutz, 2013, S. 128 ff. 53 BVerfG, BvR 370, 595/07, BVerfGE 120, 274, BVerfG, BvR 370, 595/07, BVerfGE 120, 274, So wohl auch das BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 20, Vgl. BVerfG, BvR 1611/96, Rn. 60, BVerfGE 106, BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn BAG, AZR 546/12, BB 2014, 179 (Ls.), Rn. 29. Betriebs-Berater BB

6 Powered by TCPDF ( Arbeitsrecht Aufsatz Deutlicher wird dies in einer früheren Entscheidung des BAG aus dem Jahr Hier war eine Videoüberwachung unter Verletzung des Transparenzgebots des 6b Abs. 2 BDSG durchgeführt worden. Dieser Rechtsverstoß führte jedoch nicht zur Unverwertbarkeit des erhobenen Videomaterials, da nur gegen eine formelle Vorschrift verstoßen worden war, die Abwägung der betroffenen Interessen aber zugunsten des Arbeitgebers ausging. Diese Entscheidung verdeutlicht, dass nicht jeder Verstoß gegen das BDSG ein Verwertungsverbot nach sich zieht. Es ist danach zu differenzieren, ob bei der verletzten Norm eine Abwägung der getroffenen Grundrechtspositionen durchzuführen ist. Dies ist insbesondere bei den Generalklauseln der 28, 32 BDSG sowie 6b Abs. 1 BDSG der Fall. Bei einem Verstoß gegen diese materiellen Schutzvorschriften scheidet regelmäßig auch eine prozessuale Verwertbarkeit der erhobenen Daten aus, zumal die Einführung der so erhobenen Beweismittel in den Prozess ihrerseits eine erneute rechtfertigungsbedürftige Nutzung der Daten darstellt, die dann bei unveränderter Interessenlage an denselben Erlaubnisnormen des BDSG scheitert. Praxistipp: Diese Aussage der Richter schließt nicht aus, dass auch weitere auf der Grundlage eines Datenschutzverstoßes ermittelte Beweismittel künftig vor Gericht nicht verwertbar sind. Die Aufdeckung betriebsinterner Straftaten oder sonstiger schwerer Pflichtverletzungen beruht meist auf einer ganzen Kette von Indizien. Ermittelt der Arbeitgeber künftig nach einer unverhältnismäßigen Erhebung personenbezogener Daten weiter, scheint es nicht ausgeschlossen, dass das BAG auch eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten annehmen könnte. In diesem Falle müssten Arbeitgeber noch genauer darauf achten, dass sie sämtliche Anhaltspunkte für eine mögliche spätere Kündigung unter genauer Beachtung datenschutzrechtlicher Vorgaben erheben. III. Checkliste zur Umsetzung der Vorgaben des BAG Der nachfolgende Abschnitt gibt Handlungsempfehlungen zur Vermeidung von Verstößen gegen datenschutzrechtliche Anforderungen. Damit Datenerhebungen durch den Arbeitgeber insbesondere im Rahmen von internen Ermittlungen zulässig sind und ggf. einer später ausgesprochenen Kündigung zugrunde gelegt werden können, sind insbesondere die nachfolgenden Punkte zu beachten: genaue Festlegung des jeweiligen Zwecks einzelner Datenverarbeitungen; präzise Bestimmung der betroffenen Grundrechtspositionen des Arbeitgebers; präzise Bestimmung der beeinträchtigten Grundrechtspositionen der betroffenen Arbeitnehmer; Prüfung der Verhältnismäßigkeit der geplanten Maßnahmen: Sicherstellung der Eignung von Maßnahmen zur Verwirklichung der konkret verfolgten Zwecke; Wahl des jeweils mildesten der zur Verfügung stehenden und gleich effektiven Mittel; Gewährleistung der Angemessenheit, insbesondere zu Dauer und Eingriffstiefe einzelner Maßnahmen, aber auch zum weiteren Umgang mit erhobenen personenbezogenen Daten; soweit möglich, sollten zunächst Stichproben durchgeführt werden statt flächendeckend zu kontrollieren; anlassbezogen statt anlassunabhängig; klare und transparente Regelung einzelner Abläufe und Verantwortlichkeiten; transparente und offene Kommunikation im Hinblick auf den Umgang mit Beschäftigtendaten; Gewährleistung von Datensicherheit und Diskretion bei Kontrollen, keine unnötige Bloßstellung von Arbeitnehmern; die Protokollierung sensitiver Vorgänge erleichtert deren spätere Überprüfbarkeit; Gegebenenfalls Vorabkontrolle durch betrieblichen Datenschutzbeauftragten nach 4d Abs. 5 BDSG. IV. Ergebnis Grundsätzlich ist die Klarstellung des BAG zu begrüßen, dass erforderlich i. S. d. 32 Abs. 1 BDSG nur ein verhältnismäßiger Umgang mit den personenbezogenen Daten von Beschäftigten ist. Dieser Maßstab lässt sich auch auf Erforderlichkeitsprüfungen nach anderen Vorschriften übertragen, etwa 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG. In dem entschiedenen Fall trafen die Richter allerdings eine für Arbeitgeber harte Entscheidung. Das BAG stellt in seiner Entscheidung hohe Anforderungen an den zulässigen Umgang mit Beschäftigtendaten. Gerade für Compliance-Kontrollen und interne Ermittlungen hat das Urteil erhebliche Folgen. Letztlich verpflichten die Richter den Arbeitgeber, bei kritischen Datenerhebungen oder der weiteren Verwendung von Daten genau darauf zu achten, aus den zur Verfügung stehenden, gleich effektiven Maßnahmen stets das mildeste Mittel mit der geringsten Eingriffstiefe auszuwählen. Ob dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum des Arbeitgebers anzuerkennen ist, bleibt unklar. Richtigerweise sollte dies bejaht werden. Eine wichtige Folge des Urteils für die Praxis ist weiterhin, dass der Verstoß gegen 32 Abs. 1 BDSG dazu führte, dass das BAG den gesamten Sachvortrag zur heimlichen Kontrolle im Kündigungsprozess nicht verwertete. Die Richter beurteilten die darauf gestützte Tatkündigung daher letztlich als unwirksam. Um die Unwirksamkeit einer späteren Kündigung zu vermeiden, sind Arbeitgeber somit gut beraten, ihre internen Aufklärungsmaßnahmen und Compliance-Kontrollen im Hinblick auf den Datenschutz zu überprüfen und gegebenenfalls entsprechend anzupassen. Beachten Arbeitgeber die vorstehend geschilderten Hinweise und Handlungsempfehlungen, können sie datenschutzrechtliche Risiken bei internen Ermittlungsmaßnahmen auch weiterhin zuverlässig vermeiden. Tim Wybitul, RA/FAArbR, ist Of Counsel im Frankfurter Büro von Hogan Lovells. Er berät Unternehmen bei Fragen zu Compliance, Arbeitsrecht, Datenschutz und internen Ermittlungen. Unter anderem leitete er ein Team von Anwälten, das ein global tätiges Finanzinstitut bei einer der größten US-Ermittlungen in Europa begleitete. Dr. Stephan Pötters, LL.M. (Cambridge), ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn sowie Rechtsreferendar am LG Köln. 59 BAG, AZR 153/11, BB 2013, 125 m. BB-Komm. Lipinski, EzA 611 BGB 2002 Persönlichkeitsrecht Nr. 13 m. Anm. Thüsing/Pötters. 442 Betriebs-Berater BB